Sentencia Penal Nº 94/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 257/2016 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00094/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ
-
Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA
Telf: 924284202-924284203 Fax: 924284204
Equipo/usuario: JBA
Modelo: 001200
N.I.G.: 06015 37 2 2016 0100687
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000257 /2016
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000309 /2015
RECURRENTE: Jose Pedro
Procurador/a: JOSE ANTONIO MALLEN PASCUAL
Abogado/a: JOSE MARIA YUSTE MUÑOZ
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA número 94/2016
Iltmos. Sres. Magistrados
D. José Antonio Patrocinio Polo [Presidente del Tribunal]
D. Jesús Plata García
D. Emilio Serrano Molera
En la población de Badajoz, a 26 de septiembre de 2016.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al
margen reseñados, ha visto, en grado de apelación , la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado
núm 309/2015; Rollo de Sala núm. 0257/2016; Juzgado de lo Penal núm. 1 de Badajoz*»] , seguida
contra el denunciado
defendido por el letrado D. JOSE MARIA YUSTE MUÑOZ por delito de Estafa .
1
Andrés , representado por el procurador D. JOSE ANTONIO MALLEN PASCUAL y

Antecedentes

PRIMERO: En mencionados autos por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm.

1 de Badajoz , se dicta Sentencia de fecha 17-12-2015 , cuyo testimonio se halla unido a la causa.

Se aceptan, en cuanto son relación de trámites y antecedentes, los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva acuerda: QUE SE CONDENA A Andrés como responsable criminal en concepto de autor de un delito de ESTAFA , ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, Atenuante Simple de Reparación del Daño, a la pena de siete meses de Prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de Responsabilidad Civil , el acusado deberá indemnizar conjunta y solidariamente con la entidad mercantil Vilasec Technologies, Sociedad Limitada, al Hotel Confortel en Badajoz, en la cantidad de ochocientos treinta y nueve euros, con noventa y seis céntimos (839,96€). Dicho importe devengará el interés prevenido en el artículo 576.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas procesales se imponen al condenado.

Una vez firme la sentencia, se acuerda hacer entrega de la cantidad de 839,96 € en concepto de Responsabilidad Civil, al Director o Representante Legal del Hotel Confortel de Badajoz; cantidad consignada en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado.



SEGUNDO: Contra la anterior SENTENCIA se interpuso, en tiempo y forma, RECURSO DE APELACION por Andrés , representado por el procurador D. JOSE ANTONIO MALLEN PASCUAL y defendido por el letrado D. JOSE MARIA YUSTE MUÑOZ , en el que la parte expuso por escrito y dentro del plazo de los DIEZ DÍAS siguientes a aquél en que le fue notificada, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según modificación operad por la LEY 38/2002, de 24 de Octubre , de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre Procedimiento para el Enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del Procedimiento Abreviado, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de DIEZ DIAS , permaneciendo entretanto las actuaciones en la Secretaría del Juzgado, a disposición de las partes, acordándose seguidamente remitir los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las mismas, compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, las partes apeladas el Ministerio Fiscal y , todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el ROLLO DE SALA , al que le ha sido asignado el núm. 0257/2016 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado VISTA PÚBLICA y quedando los autos sobre la mesa de la Sala y proveyente para Sentencia .

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS , siendo Ponente de esta causa el Magistrado Iltmo. Sr. D. Jesús Plata García que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Conforme a la reiterada doctrina, decía la SSTS 2º, S 16-07-1999, núm. 1183/1999 ( que enumera otras de SS 4 diciembre 1980 , 11 marzo y 28 mayo 1981 , 9 mayo 1984 , 25 mayo y 5 junio 1985 , 12 diciembre 1986 , 17 febrero y 26 abril 1988 , 6 febrero 1989 , 11 octubre 1990 , 24 marzo 1992 , 19 de junio y 3 de julio 1995 , entre otras) el delito de estafa se configura con los siguientes elementos: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983, concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno; elemento éste del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2º) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza «in tuitu personae», exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina puesta en escena o en la alemana se conoce como acción concluyente.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, importancia del error como estado espiritual de la víctima, desde la doble consideración de que la caracterización típica del engaño viene a depender de su capacidad para suscitar el error y de que actúa como motivador del traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial.

5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder a ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo «subsequens», esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6º) Animo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.

En determinación de las diferencias entre el ilícito penal y civil, la SS de 05-11-1998, núm. 1320/1998, rec. 4021/1997 dispone: La estafa supone básicamente la configuración de la figura delictiva más clásica a la hora de hablar de fraude engañoso en general. La doctrina emanada de esta Sala Segunda ha ido perfilando sus caracteres para la mejor seguridad jurídica. De un lado distinguiendo claramente el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, siquiera vayan acompañados ineludiblemente del reproche social y moral. En definitiva el dolo civil frente al dolo criminal. La diferencia entre uno y otro, o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados.

Como entre otras dicen las Sentencias de 30 y 21 de mayo de 1997 , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 28 de junio de 1983 , 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1992 , entre otras muchas), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar, que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del articulo 1253 del Código Civil , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265 , 1269 y 1270 , lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 de diciembre de 1993 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. ( Sentencia de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 entre otras).

Así pues no toda infracción contractual, aún cuando esta produzca un quebranto patrimonial, puede constituirse por sí sola como incardinable en el ámbito penal; ello conllevaría que cualquier decisión en el ámbito de la empresa que no cubriera las expectativas de parte podría constituirse como base para el ejercicio de acciones penales; ello resulta manifiestamente abusivo y puede suponer que el ejercicio de la acción penal no gane otra motivación que de ser instrumento de cobro, quizás preferente, en el curso de una situación económica abocada al fracaso. La diferenciación última que deslinda lo que ha de considerarse como un incumplimiento contractual de un ilícito penal se halla en el engaño que caracteriza la estafa; en los denominados negocios jurídicos criminalizados, entre los que cabe incrustar la estafa de hospedaje, se requiere la concurrencia de este elemento básico y con todas las características que lo adornan conforme a la jurisprudencia anteriormente anotada y, con el añadido, de que ha de ser concurrente con anterioridad a la consecución del desplazamiento patrimonial; esto es, el huésped, al suscribir el contrato debe tener la intención de incumplir con la obligación de pago anexa en forma tal que es éste, precisamente, el que se constituye como el elemento base sobre el que se constituye el fraude. Indudablemente y como precisa la SS de 19 de septiembre de 2001 la modalidad defraudatoria de presentarse como cliente de un hotel, instalarse en él y marcharse sin satisfacer los servicios recibidos, ha sido tradicionalmente calificada desde el punto de vista jurídico como una estafa (Véanse, entre otras, las SS de 17 de marzo de 1999 , 1 de marzo y 2 de noviembre de 2000). Así , tiene dicho el Alto Tribunal (Sentencia de 1 de marzo de 2000 ) que 'el simple hecho de acudir a un hotel solicitando alojamiento, implica de ordinario, en las relaciones normales de la vida social, una apariencia de solvencia determinante de la prestación de los correspondientes servicios por parte de la empresa hotelera'; sin embargo esta inicial visión puede resultar matizada y en atención a cada una de las circunstancias específicas que concurren en cada uno de los supuestos concretos a enjuiciar; y tales circunstancias son de evidencia en el caso del que ahora conoce la Sala en el que, por demás, el importe adeudado ya se liquidó entre las partes y, así, se constata que la relación jurídica habida entre las mismas tiene un carácter sucesivo; no se trata de un único contrato de hospedaje que alcanzara los días 26 a 30 de noviembre de 2011, sino que se inserta en un relación continua y sucesiva en el tiempo, desarrollada a satisfacción y hasta el punto de que, concluido el contrato de referencia e impagada la factura, es la misma entidad denunciante quien permite que personal de la empresa denunciada se aloje en el Hotel durante dilatados periodos de tiempo correspondientes a los años de 2012 y 2013; al menos debemos aceptar que es un modo inusual de comportamiento por parte tanto de la víctima como del defraudador; no es ordinario el observar que una víctima de un delito de estafa continúe con la relación mercantil permitiendo al estafador que persista en el uso de la habitación, aun cuando adopte medidas cautelares para garantizar el cobro; pero es que el propio Director del Hotel ha manifestado que en ningún momento se sintió engañado; lo expone la propia resolución de instancia aun cuando en una interpretación no compartida llegue a la conclusión de que tal manifestación debe interpretarse en sentido opuesto a su dicción literal: El propio Director del Hotel, Herminio , manifiesta en el Acto del Plenario, que 'confiaron en ellos hasta que tuvieron que denunciar. Al principio tenían apariencia de Solvencia..', que fue sin duda lo que motivó la realización del contrato de Hospedaje, por parte del Hotel.

Cuando el testigo referenciado es preguntado por la Defensa, si se sintió engañado, y afirma que no, responde en el sentido coloquial del engaño, pero en el ámbito de la Estafa, este engaño se puede alcanzar de múltiples maneras, más allá de lo que se conoce, como el engaño, la mentira...

De hecho, indica Herminio , que nunca se deja nada pendiente, pero en la confianza le dejaron pendiente esa factura hasta que comprobaron que no se iba a abonar .

Es por lo anterior que la Sala aún asumiendo la existencia del impago y del desplazamiento patrimonial no asuma como acreditado el 'dolo antecedente', inherente a la figura de la estafa en los supuestos de concurrencia del denominado 'negocio jurídico criminalizado' y por ello que entienda que nos hallamos tan solo ante el impago de una obligación en el curso de otra más extensa, prorrogada a lo largo del tiempo, y que continúa, por consenso, más allá incluso al impago que motiva la apertura de la causa por lo que las diferencias entre los interesados deben ser objeto de conocimiento por los órganos jurisdiccionales civiles.

Quizás buscando la razón del impago el propio acusado en su declaración al folio 41 expresaba: [«...Que el día de los hechos, el declarante estuvo alojado en el Hotel Confortel en Badajoz. Que no puede asegurar que la factura reclamada esté o no regularizada porque a partir de la crisis se han generado muchos problemas y no todas las facturas se han podido atender correctamente. Que sería preciso cotejar todos los datos para comprobar si efectivamente esa factura está aun pendiente y es posible que no le hayan llegado todavía los datos necesarios...»].

Lo que nuevamente retorna la cuestión a la esfera de lo civil en la que las partes debieron ejercitar los derechos que, indebidamente, ejercieron en el ámbito penal.



SEGUNDO: Acorde con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales; esta resolución podrá consistir: 1º. En declarar la costas de oficio. 2º. En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. El art. 123 de la LEY ORGANICA 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal , dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta; las aludidas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionadas en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte.

Disponiendo la presente resolución la ESTIMACIÓN DEL RECURSO FORMULADO contra la Sentencia de primer grado y absolución del acusado del delito de estafa de que venía acusado, procede declarar de oficio las costas de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO como ESTIMAMOS el Recurso de Apelación formulado por Andrés , representado por el procurador D. JOSE ANTONIO MALLEN PASCUAL y defendido por el letrado D. JOSE MARIA YUSTE MUÑOZ[«*Procedimiento Abreviado núm 309/2015; Recurso núm. 0257/2016; Juzgado de lo Penal núm.

1 de Badajoz*»] , contra la SENTENCIA de 17 de diciembre de 2015 , recaída en la instancia, debemos REVOCAR y REVOCAMOS meritada resolución y debemos ABSOLVER como ABSOLVEMOS al acusado Andrés del delito de estafa de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias. Queda sin efecto cualquier medida cautelar adoptada en el curso de la instrucción o seguimiento de la presente causa.

Contra la presente SENTENCIA no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Excepcionalmente podrán el Ministerio Fiscal y el letrado del penado formular Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala II, de lo Penal, del Tribunal Supremo, en la forma prevista en la LEcr. para el Recurso de Casación, conforme a lo dispuesto en la disposición Adicional Quinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , según reforma operada por el artículo primero, inciso 4º;, apartado 6º;, de la Ley Orgánica 5/2003, de 27 de mayo .

Notifíquese la presente SENTENCIA a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho , devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal núm. 1 de Badajoz , para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de SENTENCIAS .

Así, por la presente SENTENCIA , definitivamente juzgando, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. Magistrados «D. Enrique Martínez Montero de Espinosa [Presidente del Tribunal]; D. Jesús Plata García; D. Emilio Serrano Molera» . Rubricados.

E/.

PUBLICACION: Dada, leída y publicada fue la anterior SENTENCIA , en el día de la fecha, por el Iltmo.

Sr. Magistrado D. Jesús Plata García , Ponente en esta causa, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz, a 26 de septiembre de 2016.