Sentencia Penal Nº 94/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1682/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

IP 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0030736

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 1682/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 256/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 GETAFE

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Manuel Eduardo Regalado Valdés

Dña. Luz Almeida Castro

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 94/2016

En Madrid, a veintinueve de febrero de 2016

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Manuel Eduardo Regalado Valdés y doña Luz Almeida Castro ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Nieves Segura Crespo, en nombre y representación de Pedro Antonio contra la sentencia dictada con fecha 3 de julio de 2015 en procedimiento abreviado 256/2014 por el Juzgado de lo Penal 1 de los de Getafe ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día 29 de febrero de 2016 para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrad don Manuel Eduardo Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de julio de 2015, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 256/2014, del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Getafe .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'De una valoración conunta de la prueba practicada enel plenario, se declara como probado que el acusado, D. Pedro Antonio , mayor de edad y carente de antecedentes penales, venía obligado en virtud de sentencia de 23 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Leganés en el Procedimiento de Divorcio 667/2009, al pago de una pensión de 209 euros mensuales, incrmentados anualmente conforme al IPC, en concpeto de alimentos a favor de cada una de sus dos hijas, siendo así que, pese a tener capacidad económica para ello, dejó de hacer frente a dichas pensiones desde abril de 2011. '

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a D. Pedro Antonio como autor criminalmente responsable de un delito deimpago de pensiones previsto y penado ene laartículo227 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de siete meses y quince días de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el dercho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, al pago a Dña. Belen y a Dña. Celestina en concepto de responsabildad civil, de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia (con las actualizaciones del IPC e interses del art. 576 LEC ) por las pensiones impagadas desde abril de 2011 a la fecha de juicio oral, más el abono de las costas procesales.

En virtud de lo dispuesto enel artículo 82.1 del Código Penal , y una vez dada ajdiencia a las partes ene l acto de la vista al respecto, informando favorablemente el Ministerio Fiscal, a la vista del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 81 del Código Penal , acuedo la suspensión de la pena de siete meses y quince días de prisión condicionada a que el penado no vuelva a cometer un nuevo delito en el plazo de dos años que comenzará a computarse cuando la presentew sea firme ( art. 82.2 CP ) y a que el penado asuma el compromiso de satisfacer la responsabilidad civil..'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña Nieves Segura Crespon en nombre y representación procesal de don Pedro Antonio .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes. Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condenó a quien recurre por considerarle responsable de los hechos constitutivos del delito y a la pena que se detalla en los antecedentes de hecho de la presente resolución. El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Bajo el acápite de ' error en la valoración de la prueba' discrepa el apelante de la valoración de determinados documentos por parte del juez. Se refiere al acuerdo de voluntades de fecha 10 de noviembre del año 2009 y a la posterior carta de pago fechada el 2 de febrero del año 2010. El alegato se entiende en función de los hechos probados que hemos recogido en los antecedentes de esta resolución y de los razonamientos que se vierten en el escrito de recurso. El acusado para mientes en la carta de pago fechada a 2 de febrero del año 2010, particularmente, en la segunda de las estipulaciones que en la misma se contienen cuando dice la cantidad de 46.500 € en concepto de importe actualizado de la deuda que Pedro Antonio mantenía con la sociedad legal de gananciales, cantidad reflejada en la liquidación efectuada en el convenio regulador firmado en fecha 9 de noviembre del corriente, y que es consecuencia del pago, vigente la sociedad de gananciales, de 57 letras por un valor de 24.500 Pts (147,25 euros ) que restaban por pagar del total de 115 letras que debía pagar por la compra del piso NUM000 de la CALLE000 número NUM001 en fecha 1 de enero de 1985. El argumento del recurrente es del siguiente tenor, a saber, la cantidad de 46.500 € resulta notablemente superior al importe de las letras y, por consiguiente, lo pretendido era constituir un fondo con el que hacer frente a los alimentos sin que las hijas quedaran en ningún momento en situación de precariedad o necesidad.

(i).- El privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el Tribunal Supremo al señalar que «cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa» (TS 2.ª S 28 Dic. 2005).

Sin embargo, lo que sí le está permitido al juez o tribunal superior es verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( TS 2.ª Sentencia de 12 Jul. 2001 ).

Fundamental es, pues, que el razonamiento de la convicción a la que llega el juez o tribunal penal obedezca a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Además, en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria.

Por ello, el órgano superior no puede incidir en cuestiones que afectan a la inmediación en la práctica de la prueba, pero sí la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( TS 2.ª Sentencia de 9 Marzo de 2004 ).

(ii).- En nuestro caso el juez razona en la sentencia abordando el mismo alegato que ahora nos compete examinar, que en lo referido a la existencia de un fondo previsto para el cobro de las pensiones futuras e impagadas, de la testifical de la denunciante que aclara puntualmente lo inexacto de tal afirmación y, muy particularmente, de la documental obrante a los folios 49 y siguientes, harto literosuficientes, se evidencia que lo cerrado a fecha 2 de marzo del año 2010 (folio 50 vuelto, referido a folio 49) es lo adeudado en concepto de pensiones alimenticias hasta dicha fecha (diciembre de 2009 en texto del folio 49 luego extendido temporalmente a marzo de 2010 en folio 50), y nada más, pues el resto de lo abonado responde al concepto de liquidación de gananciales (folios 49, 52 y 53) que en modo alguno pueden entenderse extrapolables para otros pagos futuros, de los que no se hace mención alguna.

Así es. Para empezar no sería de recibo la comparación de importes que pretende el recurrente entre los 46.500 euros mencionados en la carta de pago y los 8.393,25 euros entendidos como montante de las 57 letras a razón de 147,25 euros cada una de ellas, y decimos que no sería de recibo porque la estipulación se cuida de precisar que los 46.500 euros son el ' importe actualizado ' de una deuda anterior. Dicha actualización impide una mecánica comparación de importes. Pero es que, además, el tantas veces repetido montante obedece a un origen y tiene una finalidad ajena a la deuda alimenticia- se trata de una compensación en fase de liquidación de la sociedad de gananciales- sin que, en fin, se diga en parte alguna del controvertido documento que la pretendida ' demasía' se destinara a constituir un fondo con el que hacer frente a las pensiones de las hijas.

Ni procede, por lo expuesto, una comparación numérica entre el importe de 46.500 euros que obedece- tal como resulta del documento- al importe actualizado de una deuda anterior del aquí apelante, porque esa ' actualización ' decidida por los firmantes, hace que no podamos partir del importe nominal de las letras ( 147.25 euros ) y multiplicarlo por 15 ( 8.393,25 euros ), ni resulta, del documento, que el pretendido exceso fuera destinado a constituir un fondo con el que hacer frente a alimentos futuros.

Si a lo anterior se añade que la ausencia de situación de necesidad en las menores invocada por el recurrente no pasa de alegato de parte, no le exonera en cualquier caso del cumplimiento de sus obligaciones, ni traslada en fin a la madre la misma so pretexto de una mejora en su situación económica por mor del acuerdo firmado entre las partes, no resta sino la desestimación de este primer motivo del recurso interpuesto.

TERCERO.-Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Carente de fórmula impugnatoria aduce el recurrente que faltaría en el caso de autos-para la concurrencia del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de prestaciones alimenticias- el elemento subjetivo del injusto puesto que el recurrente trató de compensar la ausencia de pago con las cantidades que había satisfecho en exceso no teniendo, por tanto, voluntad de desamparar a sus hijas y siendo, en cualquier caso, que la procedencia o no de la compensación habría de ventilarse en el orden civil. Considera aplicable, además, el principio ' in dubio pro reo '.

(i).- La jurisprudencia (por ejemplo, SSTS de 28/7/1999 , 13/2/2001 , 3/4/2001 , 8/7/2002 , 16/6/2003 y 21/11/2007 , y ATS de 15/4/2004 ) ha perfilado el art. 227 CP como un delito de omisión, que exige para su consumación la concurrencia de dos elementos objetivos y uno subjetivo:

- Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.

- Conducta omisiva del obligado al pago consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.

- Comportamiento doloso del sujeto activo evidenciado en el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma.

(ii).- Más adelante- con ocasión del último motivo del recurso de apelación- abordaremos la supuesta vulneración del principio in dubio pro reo. Los otros dos alegatos más arriba expuestos están condenados al fracaso.

El primero de ellos ( la ausencia de dolo so pretexto de que el condenado pretendía la constitución de un fondo con el exceso satisfecho ), porque con dicho alegato se hace supuesto de la cuestión. Ni ha quedado acreditada la voluntad de constituir un fondo ni, en puridad, podemos concluir por consecuencia de la actualización más arriba mencionada que tuviera liquidez por demasía. En cualquier caso, no basta esgrimir una voluntad determinada para excluir el dolo. Esa manifestación ha de ir acompañada de un mínimo sustento probatorio que aquí no se aprecia.

El segundo- cuestión civil- corre la misma suerte. Para empezar no nos consta la pendencia de un proceso civil en el que se ventile la misma cuestión y que suponga una suerte de prejudicialidad. El condenado no discute la obligación de pago y el importe reclamado. Lo que sostiene es que la cantidad resultante debe compensarse con el exceso tantas veces referido que él habría constituido a modo de fondo. Así las cosas y descartada la prejudicialidad por identidad de objetos, tampoco resulta de lo actuado entendida como determinante de uno de los elementos de tipo ( la existencia en sí de la deuda ), pues la pretendida compensación ni consta efectivamente opuesta, ni su éxito se augura siquiera como posible por no resultar los intervinientes acreedores y deudores recíprocos ( su deuda lo era con la madre por razón de la liquidación de la sociedad de gananciales ) y además no resultar factible la oposición de crédito compensable en ejecución de título judicial atendida la limitación de medios oponibles en esa sede ( artículo 556 de la LEC ).

CUARTO.-Enunciación del tercer motivo del recurso de apelación. Con la misma técnica impugnatoria que el precedente se invoca ahora vulneración del principio 'in dubio pro reo'.

Como dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 277/2013 de 13 Feb. 2013, Rec. 738/2012 'la presunción de inocencia obliga a partir como premisa en el razonamiento de la inocencia del acusado. El principio in dubio por su parte, no obliga a dudar, sino a absolver cuando valorada toda la prueba, persisten dudas sobre la culpabilidad. Si, pese a ello, se condena, la decisión habrá de ser anulada'.

Desde dicho presupuesto consideramos que la presunción de inocencia ha quedado desvirtuada en función de la prueba de cargo de la que dispuso el juzgador de procedencia ( válida, suficiente y racionalmente valorada ), mientras que el ' in dubio' carece de operatividad pues no ha sido dictada sentencia condenatoria expresando dudas el juzgador.

Por todo lo anterior, en su conjunto considerado, desestimaremos este último motivo del recurso de apelación y confirmaremos la resolución recurrida.

QUINTO.-De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394- ambos de la LEC y supletoriamente aplicables en esta sede-, las costas de la alzada se impondrán al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de julio del año 2.015 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GETAFE , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, con imposición de las costas del recurso al recurrente.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.