Sentencia Penal Nº 94/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 16/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo penal (Sumario) nº 16/2015

Dimanante del Sumario nº 2/2015 del

Juzgado de Instrucción de Gandia número 1

SENTENCIA

Nº 94/16

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTA: Doña LUCÍA SANZ DÍAZ

MAGISTRADA: Doña CAROLINA RIUS ALARCÓ

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

En la ciudad de Valencia, a quince de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Sabino , con D.N.I número NUM000 , hijo de Jose Ignacio y de Lorenza , nacido en Carlet (Valencia) el día NUM001 -1989, y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo permanecido privado de libertad entre el 16-08-2014 y el 18-12-2014, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Alberto López Segovia y defendido por el Letrado D. Óscar Fernández Castilla; contra Miguel Ángel , con D.N.I número NUM002 , hijo de Augusto y de Silvia , nacido en Gandia (Valencia) el día NUM003 -1993, y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo permanecido privado de libertad entre el 16-08-2014 y el 18-12-2014, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Alberto López Segovia y defendido por el Letrado D. Óscar Fernández Castilla, y contra Erasmo , con D.N.I número NUM004 , hijo de Gonzalo y de Begoña , nacido en Oliva (Valencia) el día NUM005 -1996, y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo permanecido privado de libertad entre el 16-08-2014 y el 18-12-2014, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Maribel Gomar Santapau y defendido por la Letrada Dª. Francis Escrivá Sirera.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª. Silvia Carcelén, y los mencionados acusados, con la representación y defensa ya expresadas, y ha sido Ponente el Magistrado don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones que tuvieron lugar los días 1 y 2 de febrero de 2016 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 , 2 y 4 del Código penal , del que estimaba criminalmente responsables en concepto de autores a Sabino , Miguel Ángel y Erasmo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó su condena a la pena, para Sabino , de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y libertad vigilada durante nueve años, y, para Miguel Ángel y Erasmo , de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y libertad vigilada durante siete años, así como, para los tres, la pena de prohibición de aproximarse a Petra , a cualquier lugar donde ésta se encuentre y acercarse a su domicilio, a sus lugares de estudio o trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por ella y prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por un tiempo diez años superior a la duración de la pena de prisión que sea impuesta en sentencia; comiso del vehículo Seat Ibiza matrícula .... ZTK , y pago de las costas causadas, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnicen conjunta y solidariamente a Petra en 20.000 euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La defensa de los acusados Sabino y Miguel Ángel , en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio y, alternativamente, para Sabino , solicitó su condena como autor de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño causado, a la pena de un año de prisión.

En el mismo trámite, la defensa del acusado Erasmo solicitó su libre absolución y costas de oficio.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado los plazos y normas legales, salvo el plazo para dictar sentencia por la complejidad y volumen de los autos.

Se declara probado que los acusados Sabino , Miguel Ángel y Erasmo , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, en unión de un menor de edad penal, en la noche del 15 al 16 de agosto de 2014 en la zona de pubs sita en la plaza Castells de la localidad de Gandia se aproximaron a Petra , a la que, tras entablar relación, invitaron a una consumición alcohólica.

Como consecuencia de la ingesta de bebidas alcohólicas, Petra entró en un estado de intoxicación en el que quedó semiinconsciente, privada de sentido y con sus facultades volitivas anuladas, circunstancia que fue aprovechada por los acusados para, junto con el varón menor de edad, trasladarla hasta el vehículo marca Seat Ibiza matrícula .... ZTK , propiedad de Sabino , que previamente habían dejado estacionado en una zona de aparcamiento próxima a la indicada zona de pubs.

Una vez en la zona de aparcamiento, los acusados depositaron a Petra en el asiento trasero del vehículo y, tras introducirse Sabino en el mismo, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, aprovechando que Petra seguía en estado de semiinconsciencia por el alcohol ingerido y, por tanto, sin contar con su consentimiento, tuvo acceso carnal con la misma por vía vaginal hasta que eyaculó.

Mientras todo esto sucedía, los otros dos acusados permanecían bien dentro del vehículo o bien en la parte exterior pero junto al vehículo, dando cobertura a Sabino para que éste pudiera practicar el acto sexual con Petra .

Una vez terminó Sabino , pasó al asiento trasero otro de los presentes, aunque no se ha acreditado suficientemente que fuera uno de los otros dos acusados, Miguel Ángel y Erasmo , sin que tampoco se haya acreditado suficientemente que quien pasó junto a Petra tuviera acceso carnal con la misma.

Alertada la Policía Nacional por ciudadanos que presenciaron parte de lo sucedido, se personaron en el lugar diversos agentes, que sorprendieron a los tres acusados y al menor de edad penal junto al vehículo, mientras que en el interior estaba Petra inconsciente y con los pantalones y ropa interior bajados.

En fecha 28-11-2014, en nombre de los acusados se efectuó un ingreso por importe de 2.100 euros para pago de la responsabilidad civil.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 181.1 , 2 y 4 del Código Penal .

A la vista de los hechos que fueron objeto de acusación, varios han sido los elementos de hecho en que se funda cuya prueba ha sido discutida por las defensas y respecto de los que la valoración de este Tribunal coincide solo parcialmente con la de la acusación:

1º. En lo que concierne al estado en que pudiera encontrarse la víctima Petra en el momento en que, en el interior del Seat Ibiza, se produjo el contacto sexual con todos o alguno de los cuatro individuos presentes, la prueba aportada ha sido abundante en el sentido de poder afirmar que presentaba tal estado de intoxicación etílica que sus facultades volitivas e intelectivas estaban completamente anuladas y, además, que esa situación era manifiesta para cualquiera y, en consecuencia, también para los cuatro individuos que estaban en su compañía (los tres acusados y el menor de edad penal).

Es la propia víctima en primer término quien manifestó que tomó tal cantidad de alcohol que perdió incluso la capacidad de recordar lo sucedido durante esa noche y así lo explicó desde su primera declaración policial.

Comparecieron igualmente al juicio oral los agentes policiales número NUM006 y NUM007 , que ratificaron haber intervenido para auxiliar a la víctima ante el evidente estado de embriaguez que presentaba, estado que el funcionario número NUM006 llegó a calificar como de coma etílico.

Explicaron que estaba en el suelo, que la ayudaron a levantarse, que le ofrecieron llamar a una ambulancia y que se negó, procediendo seguidamente a macharse con unos individuos que se ofrecieron a acompañarla a su casa, motivo por el que finalizó su intervención.

También los testigos Tatiana y Pascual manifestaron haber visto a la víctima en dos momentos distintos, el segundo ya en las inmediaciones del aparcamiento donde sucedió la agresión enjuiciada y haber observado que presentaba síntomas evidentes de embriaguez.

Por su parte, los agentes policiales que acudieron en su auxilio cuando fueron advertidos de la comisión de una agresión sexual (los agentes número NUM008 , NUM009 , NUM010 y, en especial, la agente número NUM011 ), confirmaron el estado de embriaguez en que se encontraba Petra , afirmando todos ellos que se encontraba inconsciente o semiinconsciente.

En la misma línea, los peritos que hicieron el examen ginecológico a Petra ya en el centro hospitalario y transcurridas unas horas desde su ingreso por urgencias confirmaron en el juicio oral que todavía se encontraba obnubilada y con un nivel de conciencia bastante bajo.

También aclararon que solo podía obedecer a un error material la indicación que consta en el informe hospitalario obrante al folio 43 donde en el apartado de exploración física se dice 'consciente y orientada en tiempo, espacio y persona después de canalizar vía periférica'.

La médico forense explicó que tal indicación no es compatible con la descripción que del estado de la víctima se hace en todo el documento ni con el estado que ella personalmente pudo apreciar unas horas después.

En todo caso, es claro que los agentes policiales que la vieron en el lugar de los hechos, lejos de orientada en tiempo y espacio, la vieron inconsciente o semiinconsciente y que desde ese momento, como consta en el informe médico, se le fue administrando medicación para contrarrestar los efectos de la grave intoxicación etílica que presentaba.

De hecho, no cabe otra explicación si en el mismo documento consta que el estado de consciencia es de 'Glasgow 15', es decir, totalmente normal, mientras que, seguidamente, se indica que presenta 'fetor enólico, verborrea, hiperemeia conjuntival', 'marcha inestable' y, en fin 'bradipsiquia y bradilalia acorde con grado de intoxicación etílica'.

Y todo ello para concluir con un diagnóstico de 'intoxicación etílica'.

Finalmente, debe advertirse que, como se ha visto, entre los medios probatorios valorados se ha incluido determinada documentación obrante en las actuaciones, pese a que la defensa de Sabino y Miguel Ángel impugnó una parte sustancial de la prueba documental obrante en autos (acta de inspección del vehículo del Sr. Sabino , informes médicos de urgencias, informe forense, formulario de remisión de muestras para analizar, toma de muestras de los procesados e informe del Instituto de Toxicología sobre muestras biológicas).

Se trataba de una impugnación genérica, sin especificar las razones por las que se dudaba de la validez de los distintos medios probatorios y todo ello sin perjuicio de que cada uno de los documentos fue ratificado en el juicio oral por el testigo o perito que lo expidió.

2º. Una vez establecido el estado de grave intoxicación etílica de la víctima en el momento de los hechos (y, en consecuencia, su incapacidad para consentir libremente una relación sexual), también se negó por las defensas que los acusados llegaran a mantener una relación sexual con la víctima que llegara más allá de meros tocamientos (en el caso del Sr. Sabino ) y ni siquiera tocamientos en el caso de los otros dos acusados.

La prueba en este caso es distinta para el Sr. Sabino , quien en el juicio oral manifestó que llegó a realizar tocamientos a la víctima (alegando que fueron consentidos), que incluso llegó a eyacular sobre ella, pero negando cualquier penetración vaginal, anal o bucal.

Nada pudo aportar la víctima por su ausencia de recuerdos respecto de lo sucedido, pero sí pudo aportarse una prueba científica que desvirtuó las alegaciones exculpatorias del acusado.

El informe de ADN unido a las actuaciones (folios 376-383) y ratificado en el juicio oral, acredita el hallazgo de ADN del acusado Sr. Sabino en el interior de las cavidades vaginal y anal de la víctima.

Ninguna razón se aportó para dudar de la fiabilidad del informe y ninguna explicación aportó el acusado para justificar la presencia de su ADN en el interior de la víctima. La única explicación plausible es, lógicamente, que penetró a la víctima por vía vaginal y por vía anal.

La situación de Petra cuando se produjo la intervención policial (acostada en el asiento posterior del vehículo con los pantalones y ropa interior bajados) confirma ese acceso carnal (en realidad reconocido por el acusado) y el informe de ADN confirma la naturaleza del mismo (penetración por vía vaginal y anal).

Sin embargo, de los otros dos acusados no se encontró ningún resto biológico en el cuerpo de Petra .

Es cierto que el resultado negativo del informe de ADN no equivale a una prueba acreditativa de la ausencia de todo contacto de naturaleza sexual de los acusados con Petra . Sin embargo, ante la imposibilidad de que la víctima facilitara información útil sobre tales abusos, la prueba aportada por la acusación (en esencia los cuatro testigos que presenciaron desde una cierta distancia lo que podía suceder en el interior del vehículo Seat Ibiza), no permite atribuir con una certeza razonable a estos dos acusados la comisión material de algún abuso sobre Petra .

Los testigos (en especial el Sr. Eleuterio ) vinieron a manifestar que había cuatro individuos en el vehículo que se iban turnando para pasar al asiento posterior y que cuando uno de ellos se instalaba allí, el coche se movía de manera rítmica.

De tal descripción deduce la acusación que cada uno de los tres acusados (más el menor de edad penal), se turnaron para tener acceso carnal con la víctima, al menos mediante penetración vaginal.

No obstante, la mera descripción del movimiento del vehículo es insuficiente para entender probado, con la certeza que exige el respeto al principio in dubio pro reo, que el contacto que pudiera tener quien estuviera en el asiento posterior del vehículo debía consistir necesariamente en alguno de los accesos calificados en el artículo 181.4 del Código penal (vaginal, anal o bucal).

Pero la situación de duda razonable va más allá. En efecto, los testigos que presenciaron lo sucedido y oportunamente dieron aviso a la Policía no pudieron concretar más que el número total de individuos que podían estar junto al vehículo e intervinieron en los hechos.

Pero ninguno de ellos pudo identificar a ninguno de los individuos por la distancia a que se encontraban y por la escasa iluminación.

Pero si no podían individualizar a ninguno de ellos de forma fiable, tampoco es posible aceptar como cierto que hubieran visto cómo los cuatro individuos presentes, es decir, todos y cada uno de ellos, se turnaban sucesivamente para pasar al asiento posterior del vehículo y abusar de la víctima.

En realidad, para apreciar externamente una alternancia bastaba con que solo dos de los individuos presentes participaran en ese turno.

Uno de ellos es claro que fue el Sr. Sabino , pues así lo ha determinado la prueba de ADN. El otro pudo ser el menor de edad que ante la jurisdicción de menores y como consta en la sentencia aportada al inicio del juicio oral, reconoció haber participado materialmente en la agresión sexual objeto de este procedimiento.

Si hay dos autores identificados y no hay una certeza razonable de que los otros dos abusaran materialmente de Petra , el respeto al principio in dubio pro reo impide aceptar como probado que, como se afirma por la acusación, Miguel Ángel y Erasmo cometieran materialmente el abuso sexual que se les imputaba.

3º. Ahora bien, que no se haya acreditado suficientemente que estos dos acusados abusaran materialmente de Petra no significa que permanecieran ajenos a unos hechos que, como se ha visto, conllevaron una acceso carnal por vía vaginal (y también anal) por parte de Sabino sobre una víctima que se hallaba totalmente privada de sentido a causa de su estado de completa embriaguez.

En este sentido, Miguel Ángel reconoció que acompañaba a Sabino cuando, en el primer incidente, se ofreció a los agentes policiales número NUM006 y NUM007 para acompañar a Petra a su domicilio, convenciéndoles para que no llamaran a una ambulancia y les permitieran irse con ella, pese a su estado de manifiesta embriaguez.

Jose María observó a cuatro individuos que llevaban a rastras a la chica y la introducían en el vehículo, siendo esos mismos cuatro individuos los que estaban en el lugar cuando intervino la Policía.

Eva manifestó que tres o cuatro individuos cogían a la chica de los brazos y, empujándola, la introdujeron en el vehículo, obligándola de nuevo a entrar cuando al poco de estar en el vehículo abrió la puerta para salir. También confirmó que cuando llegó la Policía estaban todos, pese a que durante su comisión algunos se marchaba y luego volvía al coche.

Por su parte, aunque solo presenciaron momentos previos a la agresión, Tatiana y Pascual manifestaron haber visto cómo dos individuos a los que habían identificado en rueda judicial de reconocimiento como Sabino y Miguel Ángel (folios 73-76), llevaban a empujones a la chica hacia el aparcamiento, que la chica intentaba soltarse, pero era de nuevo sujetada por tales individuos.

También los testigos Jose María y Eva manifestaron haber visto cómo los acusados movían el vehículo desde su lugar de estacionamiento (próximo a una discoteca) para llevarlo a una zona más alejada y oscura, donde se consumó la agresión.

En realidad, este desplazamiento del vehículo fue reconocido por los acusados, alegando que lo hicieron porque en el primer estacionamiento había personas que se sentaban sobre el mismo.

SEGUNDO.- Una vez sentado lo anterior, los hechos así probados son constitutivos, como ya se ha dicho, de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 181.1 , 2 y 4 del Código Penal .

Dice el auto del Tribunal Supremo de fecha 23-10-2014, rec. 1048/2014 , que 'el delito de abuso sexual se caracteriza por el elemento negativo de la falta de violencia e intimidación y por el elemento negativo de ausencia de consentimiento de la víctima, como libre ejercicio de la libertad sexual. El elemento subjetivo consistirá en el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual en el agente del hecho, o al menos en el conocimiento del carácter sexual de la acción. El tipo subjetivo consistirá en el conocimiento del significado sexual de la conducta ejecutada y el elemento tendencial de llevarla a cabo precisamente por su contenido sexual ( STS 469/2004 ).'

En este caso, el abuso consistió en el acceso carnal por vía vaginal por parte de Sabino , tal y como se afirma en el escrito de acusación, sin perjuicio de que, también pudiera estimarse probado un acceso por vía anal (aunque ello sea irrelevante desde el punto de vista de la calificación de los hechos). Ello determina la concurrencia del tipo agravado del artículo 181.4 del Código penal .

A los efectos del artículo 181.2 del Código penal , también quedó probado que la víctima se encontraba privada de sentido (y, por tanto, incapaz de emitir un consentimiento sexual válido) a consecuencia del grave estado de embriaguez que presentaba y que, como se ha visto, pudieron comprobar tanto los testigos que vieron a la víctima antes de la agresión, como los agentes policiales que la atendieron una vez cometida la agresión.

Es claro que el acusado Sr. Sabino conocía el significado sexual de sus actos y también es claro (porque era manifiesto) que conocía el estado de embriaguez de la víctima.

Por lo demás, en cuanto a las dudas que trataron de introducir las defensas sobre la entidad de la embriaguez de la víctima con relación a la apreciación del delito, basta recordar que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26-02-2013, rec. 553/2012 , 'debe analizarse si concurre el supuesto de que el sujeto pasivo se encuentre impedido de comprender o actuar conforme a esa comprensión o bien que esté sujeto a una limitación o alteración mental por razón de su estado patológico, transitorio o no, que determine la carencia de la aptitud de saber y conocer las trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento.

En este orden de cosas la jurisprudencia ha señalado que no es un proceso sin ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91 , establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94, precisa que la correcta interpretación del término 'privada de sentido' exige contemplar también aquellos supuestos en que la perdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual.'

Ello confirma que en el caso de autos la víctima se encontraba privada de sentido a efectos legales y que, siendo conscientes los acusados de su estado, la concurrencia del tipo invocado por la acusación es indudable.

Por lo demás, en esa privación de sentido nada tuvo que ver la medicación que en períodos anteriores podía haber tomado la víctima a causa de su adicción al alcohol, dado que, como explicó la médico forense, de haber tomado el día de los hechos esa medicación hubiera sido imposible que ingiera la cantidad de alcohol que debió ingerir para alcanzar el grado de embriaguez que presentaba.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dicho delito aparece como responsable criminalmente Sabino por haber realizado directamente los hechos que lo integran, y también aparecen como responsables criminalmente de los mismos, en calidad de cooperadores necesarios, Miguel Ángel y Erasmo .

No hay ninguna duda acerca de la autoría de Sabino (cuyo ADN fue encontrado en el interior del cuerpo de la víctima), mientras que, como se ha dicho anteriormente, ante las dudas acerca de su autoría material, los otros dos acusados habrían incurrido en responsabilidad penal en calidad de cooperadores necesarios para la agresión cometida por Sabino .

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-09-2011, rec. 2335/2010 , que 'es doctrina tradicional y sólidamente asentada considerar cooperador necesario no sólo al que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno, aportando su esfuerzo material o físico para doblegar la voluntad opuesta de la mujer, sino también aquél o aquéllos que, respondiendo a un plan conjunto, ejecutan con otros una acción en cuyo desarrollo se realiza una violación o violaciones, aunque no se sujetase a la víctima, porque la presencia de varios individuos concertados para llevar a cabo el ataque contra la libertad sexual conlleva en sí mismo un componente intimidatorio mucho más fuerte a una única joven, limitando o impidiendo su capacidad de respuesta y asegurando el hecho delictivo.'

En el caso de autos varios son los elementos de hecho que permiten atribuir a los acusados esa aportación relevante al abuso cometido materialmente por Sabino :

1º. Ya se ha dicho que Miguel Ángel acompañaba a Sabino cuando convenció a los funcionarios policiales número NUM006 y NUM007 para que no llamaran a una ambulancia y les permitieran irse con ella, pese a su estado de manifiesta embriaguez. Es claro que la intención de los acusados no podía ser la de acompañar y auxiliar a Petra si incluso desconocían cuál podía ser su domicilio.

2º. También se ha dicho que los testigos Tatiana y Pascual identificaron a Miguel Ángel como el individuo que acompañaba a Sabino cuando a empujones llevaron a la chica hacia el aparcamiento donde luego se cometió el abuso.

3º. Posteriormente, los tres acusados, junto con el menor de edad penal, fueron vistos por Jose María y Eva llevando a rastras a la chica hasta introducirla en el vehículo. Incluso Eva vio cómo la volvían a introducir por la fuerza en el vehículo cuando poco después abrió la puerta para tratar de salir.

4º. Una vez en el vehículo, lo desplazaron a un lugar más alejado de la gente y más oscuro, desplazamiento que solo podía tener como finalidad la comisión en mejores condiciones del abuso sexual que claramente ya habían previsto perpetrar.

5º. Mientras al menos dos individuos (uno de ellos Sabino ) abusaba sexualmente de la víctima, los otros permanecían junto al vehículo, plenamente conscientes de lo que sucedía (pues era imposible no percatarse de ello), y dando cobertura a quien estaba con la chica, previniendo cualquier intervención de terceros.

Incluso alguno de los testigos llegó a señalar la actitud provocadora y retadora con que le miró alguno de los autores cuando se percató de que su acción estaba siendo observada por terceros.

6º. Finalmente, pese a las dudas que trataron de introducir las defensas, aunque los testigos vieran a alguno de los componentes del grupo alejarse un momento del vehículo, también manifestaron que volvía al poco tiempo, de tal manera que todos tuvieron oportunidad sobrada de contribuir en la forma que se ha dicho a la consumación de los abusos y todos fueron sorprendidos junto al vehículo por los agentes policiales que se personaron ante el aviso de los testigos.

De este modo, aunque por el estado de la víctima no precisaba el autor material de los abusos que sus acompañantes la sujetaran o que la intimidaran de forma eficaz, su intervención para recluirla en el vehículo donde se produjo el abuso y sus actos durante la comisión del mismo se mostraron igualmente eficaces para la perpetración del delito y justifican esa responsabilidad en concepto de cooperador necesario que de forma alternativa a la autoría directa planteó el Ministerio fiscal en su informe.

CUARTO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, dado que no se aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño invocada por la defensa de Sabino y Miguel Ángel en su informe, en virtud de la consignación de la suma de 2.100 euros efectuada de forma conjunta en nombre de los tres acusados en fecha 28-11- 2014.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20-07-2015, rec. 10253/2015 , que 'se insiste en que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretender buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS 1990/2001, de 24-10 ; 78/2009, de 11-2 ).

En este sentido la STS. 536/2006 de 3.5 , resume la doctrina jurisprudencial precisando que la aplicación de ésta atenuante no debe ser automática sino que el resultado de un cuidadoso análisis de la actitud y solvencia del acusado, así como de la proporcionalidad entre la cuantía de la reparación entregada con anterioridad a las sesiones del juicio oral y la del perjuicio causado a la víctima ( STS. 1168/2005 de 29.11 ), pero lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida, por lo que se excluye cuando se trata de una mera expresión de una voluntad carente de afectividad ( STS. 1026/2007 de 10.12 ), y aunque se admite la reparación parcial habrá que determinar si el sujeto realiza todo lo que puede, o como se ha dicho se trata de una reparación voluntariamente parcial, por lo que se ha de tener en cuenta la capacidad económica del acusado, al repugnar a un principio de elemental justicia extender la atenuante a quien teniendo plena capacidad económica para reparar la totalidad del daño causado, escatime su contribución, dejando sin indemnizar a la víctima, aunque sea en una parte del perjuicio causado.'

De lo que se ha probado en el acto del juicio oral no puede aceptarse como acreditado que, como pretende la defensa, la consignación de 2.100 euros haya supuesto un esfuerzo económico por parte de los acusados y que, efectivamente, hayan consignado todo lo que han podido para reparar el daño causado, conociendo, como conocían, que la cantidad consignada distaba mucho de la reparación total que el Ministerio fiscal ha calculado en 20.000 euros.

En efecto, no han probado los acusados que su situación económica no les permitiera una consignación superior y, menos aun, cuando los acusados se han valido de Procurador y Letrado de libre designación.

De otro lado, tampoco puede desconocerse que la cantidad consignada equivale prácticamente al 10% de la indemnización reclamada por el Ministerio fiscal y, por tanto, queda muy lejos de contribuir de manera eficaz a la reparación del daño causado.

No se estima procedente, por tanto, la apreciación de la circunstancia atenuante invocada y ello sin perjuicio de que la consignación efectuada en su día se tendrá en cuenta como un factor en la individualización de la pena.

Por todo ello el Tribunal, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal , estimando procedente, en el presente caso imponer la pena, para Sabino , de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una medida de libertad vigilada por tiempo de seis años, y para Miguel Ángel y Erasmo de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años.

La duración de las penas privativas de libertad distingue entre el autor material y los cooperadores necesarios y valora en contra de los acusados la mayor peligrosidad que implica la comisión de un delito de esta naturaleza en grupo, así como la especial situación de indefensión en que se encontraba la víctima por su elevado grado de embriaguez. También se ha valorado el mínimo esfuerzo reparador realizado por los acusados.

La medida de libertad vigilada se estima procedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del Código penal , teniendo en cuenta la especial gravedad de un delito de abuso sexual cometido en grupo, circunstancia que igualmente determina la duración de la medida, cuyos términos concretos serán fijados en su momento.

También se estima procedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2 y 3 del Código penal y teniendo en cuenta lo solicitado por el Ministerio fiscal, imponer a los tres acusados la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Petra , de cualquier lugar donde ésta se encuentre, de su domicilio, lugares de estudio o trabajo o de cualquier otro que sea frecuentado por ella y de prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por un tiempo siete años superior a la duración de la pena de prisión que respectivamente se les impone en esta resolución.

La procedencia de la pena es clara a la vista de la naturaleza del delito cometido por los acusados y de las circunstancias especialmente degradantes para la víctima (y por tanto traumáticas) de su perpetración y ello determina igualmente la duración que se ha fijado.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código penal y lo solicitado por el Ministerio fiscal, se estima procedente acordar el comiso del vehículo Seat Ibiza matrícula .... ZTK propiedad de Sabino y utilizado para conseguir mayor facilidad en la comisión del abuso sexual objeto de condena.

Finalmente, de conformidad con lo interesado por el Ministerio fiscal en su informe, procede deducir testimonio de particulares con relación al testigo Adrian por si hubiera incurrido en delito de falso testimonio en su declaración en el juicio oral hubiere incurrido en delito de falso testimonio, al haber expuesto una versión de los hechos en los que participó directamente incompatible tanto con el resultado de la restante prueba practicada en el juicio como con lo reconocido por el propio testigo ante el Juzgado de Menores.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito o falta, por lo que procede su imposición por terceras partes a Sabino , Miguel Ángel y Erasmo .

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, respondiendo directamente en su lugar o subsidiariamente con él las personas mencionadas en los artículos 120 y 121 del Código penal , por lo que procede, en el presente caso, condenar a Sabino , Miguel Ángel y Erasmo a que conjunta y solidariamente indemnicen a Petra en 20.000 euros por los perjuicios sufridos, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dice la sentencia del Tribunal Supremo-Sala 1ª de fecha 21-10-1996, nº 867/1996 , que 'ante la concurrencia de efectivos daños de no apreciación tangible, -los llamados daños morales-, cuya valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva,' ha resuelto 'la jurisprudencia de esta Sala (desde la antigua sentencia de 19 de diciembre de 1949 y posteriores de 22-4-1983 , 25-6-1984 , 3-6-1991 , 27-7-1994 y 3-11-1995 , entre otras), que su cuantificación puede ser establecida por los Tribunales de Justicia teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes', sin que resulte de recibo 'que se produzca su rechazo de plano' con base en el argumento de falta de pruebas.

Dice también la sentencia del Tribunal Supremo-Sala 1ª de fecha 11-11-2003, nº 1047/2003 , que 'el reconocimiento del daño moral indemnizable -como ha recogido la citada sentencia de 31 de mayo de 2000 - requiere un padecimiento o sufrimiento psíquico - sentencias de 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 y 27 de septiembre de 1999 y la más reciente doctrina jurisprudencial se ha referido al impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etc. -ver sentencias de 6 y 23 de julio de 1990 , 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 , 27 de enero de 1998 y 12 de julio y 27 de septiembre de 1999 -'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo-Sala 2ª de fecha 02-12-1994, nº 2101/1994 , señala que, siendo los daños morales 'consecuencia inmediata del hecho punible, en el que van supuestos y embebidos, basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural de la acción criminal ejecutada'. Y en la misma línea declara la sentencia del Tribunal Supremo-Sala 2ª de fecha 29-01-2005, nº 105/2005 , que 'no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'.

Pues bien, que el padecimiento por parte de una mujer víctima de un abuso sexual indefectiblemente le causa un daño moral es algo que se estima indiscutible hasta el punto de que tan solo se admitiría como razonable la discusión sobre la cuantía de la indemnización a satisfacer, pero no sobre el derecho a percibir una indemnización por tal concepto.

Y sobre este punto se estima razonable la cantidad solicitada por el Ministerio fiscal teniendo en cuenta la entidad del ataque sufrido por la perjudicada en su libertad sexual (con penetración vaginal, según la acusación) y el mayor impacto emocional que han de de tener las condiciones especialmente degradantes para la víctima en que se perpetró el abuso sexual (en grupo y aprovechando su estado de semiinconsciencia por intoxicación etílica).

Desde luego, en nada vincula a este Tribunal la responsabilidad civil que para el menor de edad se haya fijado por el Juzgado de Menores que, entre otras razones y en trámite de conformidad, quedaba vinculado por un principio dispositivo que en este procedimiento ha jugado con unos límites más amplios.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Condenar a Sabino , Miguel Ángel y Erasmo como responsables criminalmente en concepto de autor directo el primero y de cooperadores necesarios los otros dos, de un delito de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para Sabino , de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una medida de libertad vigilada por tiempo de seis años, y para Miguel Ángel y Erasmo de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años; imponiéndoles a los tres asímismo una pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Petra , de cualquier lugar donde ésta se encuentre, de su domicilio, lugares de estudio o trabajo o de cualquier otro que sea frecuentado por ella y de prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por un tiempo siete años superior a la duración de la pena de prisión que respectivamente se les impone en esta resolución, y decretándose el comiso del Seat Ibiza matrícula .... ZTK propiedad de Sabino .

Segundo: Condenar a Sabino , Miguel Ángel y Erasmo a que conjunta y solidariamente indemnicen a Petra en 20.000 euros por los perjuicios sufridos, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero: Condenar a Sabino , Miguel Ángel y Erasmo al pago por terceras partes de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Notifíquese esta resolución a Petra en su calidad de ofendida por el delito objeto del procedimiento.

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.