Sentencia Penal Nº 94/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2035/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 1ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000712 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 28.11.1-13/404643
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 2035/2017- - Z
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 3/2016
Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
DP. NUM000
Apelante/Apelatzailea: Romulo
Abogado/a / Abokatua: ISABEL MARTIN TORRECILLA
Procurador/a / Prokuradorea: INES PEREZ-ARREGUI DE CODES
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA .
SENTENCIA Nº 94/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
D/Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 27 de septiembre de 2017.
La Ilma. Audiencia Provincial de San Sebastián, ha visto en trámites de apelación los presentes autos
penales de Procedimiento Abreviado núm. 3/2016, seguidos por un delito de falsedad de documento mercantil,
tramitados por el Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián. Figura como parte apelante D. Romulo ,
representado por la Procuradora Dª. Ines Perez-Arregui De Codes y defendido por la letrada Isabel Marin
Torrecilla, y como apelado el Ministerio Fiscal. Y, ello, en virtud del recurso de apelación formulado contra la
sentencia dictada por el referido Juzgado de fecha 25 de mayo de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia dictó con fecha 25 de mayo de 2017 sentencia cuyo fallo dice textualmente: 'CONDENO a Romulo como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 390.1.2 º y 392 del CP , en concurso medial del artículo 77.3 del CP con un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 249 del CP , a la pena de 7 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa de 7 meses con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal del artículo 53 del CP en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a la entidad ACCORDFIN ESPAÑA EFC, S.A., en la cantidad de 3.729 euros, más los intereses legales que se devenguen de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la LEC .'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la sentencia, por D. Romulo se interpuso recurso de apelación, siendo admitido el mismo a trámite. Los autos fueron elevados a la Audiencia Provincial, donde tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 18 de julio de 2017, siendo turnadas a la Sección Segunda y registrándose con el número de rollo de apelación abreviado 2035/2017.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.



CUARTO.- Siendo Ponente la IIma. Sra. Magistrado Dña ANA ISABEL MORENO GALINDO.

HECHOS PROBADOS '
PRIMERO.- Romulo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con fechas 17 y 18 de septiembre de 2012, formalizó con las entidades Decathlon y Alcampo sitas en Donostia-San Sebastián, una póliza de préstamo y un contrato de tarjeta Alcampo, respectivamente, destinados a la financiación de compras que se realizaran en los referidos establecimientos, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito al comprar productos de dichos establecimientos a sabiendas de que no iba a poder hacer frente a la devolución de las cantidades financiadas para su adquisición.



SEGUNDO.- Para la obtención del préstamo y la tarjeta, el acusado entregó copia de su DNI, un justificante de titularidad de cuenta corriente y una nómina falsa, con conocimiento de la falsedad de la misma, ya que nunca había prestado servicios para la empresa Mª Begoña Alvez Moro, haciendo creer a dichos establecimientos que tenía un trabajo por el que percibía unos ingresos económicos que le permitían hacer frente a la devolución de las cantidades financiadas para la adquisición de sus productos.



TERCERO.- El acusado no ha abonado el importe correspondiente a las diversas compras efectuadas y financiadas, por un total de 3.729 euros (2.429 en Decathlon y 1.300 euros en Alcampo). La financiera de dichas entidades, Accordfin España, EFC,S.A, reclama por ello.'

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación legal de Romulo se interpone recurso de apeláción frente a la sentencia de instancia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se le absuelva de los delitos por los que ha resultado condenado, ello en base a los siguientes motivos: 1.- Por indebida aplicación de los arts. 248 y 249 CP por falta de los elementos típicos del delito: -No existió dolo en la actuación del acusado ya que en ningún momento pensó que las personas que le llevaron a Decathlon y le pidieron el favor de solicitar las tarjetas no fueran a pagar las mercancías que él adquirió en el establecimiento, ya que así se lo dijeron, sin que exista tampoco dolo sobrevenido ya que hasta que no fue llamado a declarar por esta causa desconocía que la compra no se hubiera pagado.

-El engaño que supuestamente utilizó el acusado no fue bastante ni idóneo, ya que vivía en la calle, ha sido heroinómano, tenía una libreta en la que carecía absolutamente de ingresos, sin que los empleados de Alcampo y Decathlon se molestaran en contrartar ni comprobar lo más mínimo la solvencia económica del mismo, a pesar de estar avisados de que se estaban cometiendo estafas en sus establecimiento mediante la solicitud de tarjetas.

2.- Por vulneración del principio de presunción de inocencia.

3.- Por error en la valoración de la prueba. No han resultado acreditados los daños sufridos por ACCORDFIN a pesar de ser requerido para ello.

4.- Por indebida aplicación de los arts. 390 y 392 CP : -Según el TS en sentencia de 27/12/11 y reiterada jurisprudencia, la nómina no puede considerarse documento mercantil.

-El acusado jamás tuvo el dominio funcional del hecho ya que fueron otras personas las que le pidieron el DNI engañándole para ejecutar el delito en la creencia de que le iban a hacer un contrato de trabajo.

Por el Ministerio Fiscal se interesa la desestimación del recurso formuado y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- La sentencia ahora recurrida, dictada con motivo de la nulidad decretada por este Tribunal de la anterior sentencia absolutoria, procede a condenar a Romulo como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa.

Cuestiona ahora la parte recurrente en esta alzada la condena por ambos tipos penales, por lo que analizaremos separadamente los mismos bajo la perspectiva de que no se cuestionan los hechos declarados probados los que asumimos completamente.

Así, por lo que se refiere al delito de estafa, entiende la parte recurrente que no concurren en la conducta descrita un elemento definidor del mismo, que es el engaño por parte del acusado así como que no concurre tampoco dolo en la conducta desplegada por éste.

El dolo en el presente caso se desprende de la propia dinámica delictiva descrita en la sentencia de instancia, esto es: Romulo formalizó en Alcampo y Decathlon una póliza de préstamo y un contrato de tarjeta destinados a la realización de compras en dichos establecimientos a sabiendas de que no iba a poder hacer frente a la devolución de las cantidades financiadas para la aquisición de productos. Es decir, tanto si la tarjeta de Alcampo como el préstamo de Decathlon fueron utilizados por Romulo como si se las dio a un tercero, lo cierto es que él era sabedor, o al menos debía serlo, de las consecuencias que la utilización de dichos medios de pago podían acarrear, ya que es comunmente sabido y conocido por la generalidad de las personas el mecanismo de utilización de dichos médios de pago, pudiendo facilmente haberse podido representar las consecuencias que la cesión o traspaso de los mismos a otras personas le podían acarrear a él al ser quien había formalizado los respectivos contratos.

Por lo que se refiere al engaño, se alude por el recurrente a la falta de diligencia de los empleados de las citadas entidades comerciales, al no haber comprobado la veracidad de los datos suministrados por Romulo a pesar de conocer la existencia de la comisión de estafas en sus establecimientos por el método descrito.

En este sentido, es constante la doctrina del Tribunal Supremo que en interpretación de la exigencia de que el engaño sea 'bastante', como elemento del tipo de estafa, indica que no puede entenderse en el sentido de que dicho elemento del tipo puede quedar neutralizado --esto es, inexistente--, en función de la perspicacia del perjudicado. En tal sentido se puede citar la STS 162/2012 de 15 de Marzo que establece que: '....Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección....' .

En el mismo sentido , la STS 271/2010 de 30 de Enero contiene la misma doctrina: 'que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un reformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante , entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083//2002 de 11.6 --, o como dice la STS 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )'.

En conclusión, la exclusión del delito de estafa en supuesto de engaño burdo, no permite --en una interpretación extensiva--, desplazar sobre las víctimas la responsabilidad del engaño , no exigiendo este tipo delictivo un tipo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo penal, ni tampoco se reclama en otras infracciones patrimoniales, y en este caso las alegaciones efectuadas por el recurrente relativas a su modo de vida, pasado toxicomano y demás no permiten entender que el engaño desplegado con su conducta fuera de una inidoneidad tal que fuese apreciable a simple vista por el común de las personas, debiendo resaltar que no fue un solo empleado el que procedió a conceder el préstamo sino que fueron dos los que accedieron a lo solicitado.



TERCERO .- Por lo que se refiere al delito de falsedad en documento mercantil, en cuanto a las alegaciones relativas al dominio funcional del hecho por entender que el acusado carecía del mismo y que tan solo fue un instrumento de una conducta delictual planeada y ejecutada por otros, debemos indicar que tal y como se recoge en el relato de hechos probados, para la obtención del préstamo y la tarjeta, el acusado entregó copia de su DNI, un justificante de la titularidad de la cuenta corriente y una nómina falsa, con conocimiento de la falsedad de la misma ya que nunca había prestado servicios para la empresa Mª Begoña Alvarez Moro, haciendo creer a dichos establecimientos que tenía un trabajo por el que percibía unos ingresos económicos que le permitían hacer frente a la devolución de las cantidades financiadas para la adquisición de los productos.

Es decir, ya sea que la citada nómina fuese confeccionada por terceros, ya sea que lo hiciese el propio Sr. Romulo , lo cierto es que el relato de hechos probados se contrae exclusivamente a la utilización de la misma a los fines pretendidos, los cuales se lograron, y ello a sabiendas de la falsedad de dicha nómina, por lo que en todo caso las alegaciones efectuadas por la parte apelante conllevarían la apreciación de una concurrencia de conductas en la producción del resultado delictivo, pero en modo alguno excluiría la culpabilidad del acusado, el cual contaba con el dominio material del hecho tal y como lo demuestra el acto de presentar dicha nómina a sabiendas de su falsedad.

Por otra parte, respecto de las alegaciones efectuadas en torno a la consideración de la nómina como documento mercantil, basta remitirnos a las consideraciones que a tales efectos realizó esta misma Sala en sentencia de fecha 11 de abril de 2.017 , en concreto en su Fundamento Jurídico Tercero, al cual nos remitimos para no resultar reiterativos.

Por último, respecto de la alegacion referente a la errónea valoración de la prueba en relación a la acreditación de los daños sufridos por Accorfin, debemos tener en cuenta que el presente procedimiento se inició por querella presentada por la entidad Accorfin España EFC. SA., que es la empresa que comercializa la tarjeta de compra de Alcampo y la póliza de préstamo de Decathlon, la cual cifraba las compras efectuadas y financiadas y no abonadas en la suma de 3.787 euros. Con dicho escrito de querella se aportó justificante de compras financiadas en el establecimiento Decathlon por importe de 2.429 euros, sin embargo, respecto de los 1.300 euros en que se cifraba la cantidad por productos adquiridos en el establecimiento Alcampo, ninguna prueba por parte de Accorfin se ha presentado al respecto, habiéndose aportado tan solo el contrato de tarjeta de compra con dicho límite, pero no se aporta elemento alguno que permita inferir el uso de la misma y en qué cantidad, por lo que deberá estimarse este aspecto del recurso formulado, y, en consecuencia, deberá rebajarse la indemnización establecido en sentencia, la cual se limitará a la suma de 2.429 euros.

Es por todo lo expuesto por lo que el presente recurso de apelación debe ser desestimado.



CUARTO .- Se declaran de oficio las costas generadas en esta alzada

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación legal de D. Romulo frente a la sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2.017 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián , debiendo revocar la misma unicamente en cuanto a la suma que se debe indemnizar a la entidad ACCORFIN ESPAÑA EFC SA. la cual quedará fijada en 2.429,00 euros y CONFIRMANDO dicha resolución en lo demás, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.