Sentencia Penal Nº 94/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 86/2018 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG nº. 030031-43-2-2016-0007227
Apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 000086/2018-c
Audiencia Provincial de Alicante. Procedimiento Ordinario nº. 46/2017
Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 . Sumario nº. 1327/2016
SENTENCIA Nº 94/2018
Excma. Sra. Presidenta
Dª. María Pilar de la Oliva Marrades
Ilmos. Sres. Magistrados
D. José Francisco Ceres Montes
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a tres de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra
la Sentencia núm. 84/2018, de fecha 12 de marzo, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección
tercera , en el Procedimiento Ordinario núm. 46/2017 dimanante del Sumario núm. 1327/2017, instruido por
el Juzgado de Instrucción número Uno de los de DIRECCION000 .
Han sido partes en el recurso:
Como recurrentes,
D. Herminio , acusado y condenado en la instancia, representado por el Procurador de los Tribunales
D. Julio Costa Andreu y defendido por el Letrado D. Gonzalo Mario Martin Cano.
Y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelado, el Ministerio Fiscal y la acusación particular
de Dª Marcelina , en nombre propio y como representante legal de sus hijos - Isabel y Geronimo -,
representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Basilia Puertas Medina y defendida por el Letrado Dª.
Marta Villen Hernández.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante se dictó, en el Procedimiento Ordinario núm. 46/2017 dimanante del Sumario núm. 1327/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número Uno de los de DIRECCION000 , la Sentencia núm. 84/2018, de fecha 12 de marzo , en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: El acusado, Herminio natural de Pontevedra, con DNI nº NUM000 , mayor de edad en la fecha de la comisión de los hechos en cuanto nacido el día NUM001 /1986 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, ejecutoriamente condenado por un delito de robo con violencia en sentencia firme de fecha 04/7/02013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 , a la pena de 6 meses de prisión, por un delito de robo con fuerza, firme el 14 de octubre de 2014, a la pena de seis meses de prisión y con fecha de extinción el 22 de abril de 2015 entre otras, sobre las 00:20 horas del dia 4 de Septiembre de 2016, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se dirigió al domicilio de sus vecinos, sito en AVENIDA000 , NUM002 , NUM003 , en la localidad de DIRECCION000 , encontrándose en ese momento en la vivienda Marcelina y sus dos hijos menores de edad, Isabel y Geronimo , entrando el acusado en el interior del domicilio portando una pistola y una navaja, ocultando su rostro con una media para evitar ser reconocido, comenzando a exigirles dinero, manifestándoles 'quiero dinero y yo se que vosotros tenéis dinero, tu tienes un Ford Kouga azul y como te vistes, yo quiero dinero, átales y ven conmigo' obligando a Marcelina a maniatar a sus hijos a la vez que el acusado le apuntaba con la pistola, reforzando por su parte el acusado los nudos, al tiempo que les amordazaba con una cinta para evitar que pudieran pedir auxilio, quedando los menores en esta situación de inmovilización hasta que ellos mismos lograron liberarse de sus ataduras.

La perjudicada atemorizada por la situación, entregó la cantidad de 70 euros que tenia en casa, exigiendo el acusado más dinero a la vez que le intimidaba con la pistola y una navaja tipo mariposa que le puso en el cuello. A continuación, el acusado y Marcelina , salieron del domicilio con la intención de ir a un cajero a sacar más dinero, introduciéndose en el ascensor, observando la perjudicada como el acusado pulsaba el botón del piso NUM004 , saliendo del ascensor y obligando a Marcelina a dirigirse hacia la puerta ' NUM003 ' al tiempo que sacaba unas llaves de su bolsillo para abrir la puerta y le decía 'entra, entra hostia' 'esta es la casa de mi amigo, como le paso algo a mi amigo te mato'. El acusado en ese momento cogió unos objetos del citado piso y a continuación volvieron al domicilio de la perjudicada manifestando el acusado 'tenemos que volver a tu casa, me he olvidado la mochila'. El acusado cuando entró en la vivienda se percató de que los menores se habían quitado las ataduras, dirigiéndose hacia los perjudicados en actitud violenta, amenazándoles de muerte y exigiendo mas dinero, rebuscando nuevamente por toda la casa.

Tras esto, el acusado obligó a la perjudicada a abandonar con él el domicilio al tiempo que le decía 'tu conmigo, juntos como si fuéramos novios' bajando tres pisos por las escaleras y cogiendo el ascensor para ir desde allí hasta el piso bajo con la intención de coger el vehículo de la perjudicada para dirigirse al hotel DIRECCION001 donde se encontraba trabajando su marido. Sin embargo, al llegar abajo el acusado vio en el portal a los Agentes de Policía, que habían sido requeridos por los dos hijos menores de Marcelina , recriminando su presencia a la misma diciéndole 'la has cagado, eso han sido tus hijos que los han llamado' al tiempo que le daba un fuerte empujón y apuntándole con la pistola y la navaja, le llevó por la salida de la parte de atrás del edificio, tomando una salida trasera, forzando a Marcelina a correr hacia el campo, descalza, cayéndose en varias ocasiones al suelo, hasta llegar al EDIFICIO000 , donde le manifestó 'vas a llamar a tu esposo, le vas a decir que vamos camino de Alicante en una furgoneta blanca con dos varones' solicitando en ese momento el marido de Marcelina hablar con el acusado quien se puso al teléfono y le exigió la cantidad de 5.000 euros para liberar a su mujer, advirtiendo que le llamaría en media hora.

A continuación, aprovechando que entraban unos vehículos, accedieron a un parking, diciendo el acusado 'entra en el parking pegadita a mi, como si fuéramos novios, no digas nada que si no te mato' bajando hasta llegar a un hueco donde había unos tablones grandes y unos palets que el acusado utilizó para evitar ser descubiertos, manifestándole 'te sientas ahí, siéntate ahí y calladita, o te meto un tiro', exigiendo a la perjudicada que se tumbara y apagara el teléfono móvil y ante sus súplicas de mantener el teléfono encendido por temor a quedarse incomunicada, lo lanzó contra el suelo quedando inutilizado, causando daños tasados pericialmente en 394,20 euros.

A continuación, golpeó varias veces a Marcelina con la mano abierta en la cabeza y en la boca, le cogió fuertemente por el cuello y le pidió que se desnudara, quedándose en ropa interior arriba y abajo, siendo observada por el acusado quien le decía 'sabia que estabas buena pero no tanto' sin dejar de apuntarle con la pistola y con ánimo lidibinoso comenzó a tocarle los pechos y se bajó los pantalones sacando su pene, obligando a la victima a ponerse de rodillas para realizarle una felación, colocando la pistola debajo de la barbilla y levantándole la cabeza para situarla a la altura de sus genitales, golpeando con el pene la boca de Marcelina para después restregándoselo por los labios, desistiendo el acusado de su propósito en ese momento al pasar un vehículo cerca de ellos.

Nuevamente el acusado le dijo que se tumbara, le tapo la boca, le apuntó con la pistola y cuando pasó el coche le dijo 'abre las piernas' cogiendo con fuerza una de las piernas para penetrarla vaginalmente, desistiendo el acusado ante la resistencia de su victima.

Poco después el acusado cogió por detrás a Marcelina flexionando su cintura, intentando nuevamente penetrar a la perjudicada, sin llegar a conseguir su propósito al escuchar ruidos en el parking.

Sobre las 03:37 horas, aprovechando un descuido del acusado, la perjudicada huyó corriendo del lugar hasta el interior de un Edificio, comenzando a subir las escaleras, llegando hasta un piso para tocar las puertas de los vecinos solicitando auxilio.

Como consecuencia de estos hechos, Marcelina sufrió lesiones físicas consistentes en dolor cervical, herida incisa de aproximadamente 1cm de diámetro en cara posterior antebrazo izquierdo, erosión en cara interna antebrazo derecho y región escápula izquierda, así como arañazos superficiales en zona de ambas escápulas, necesitando de una primera asistencia facultativa y tratamiento médico consistente en rehabilitación y tratamiento psicológico, tardando en curar dichas lesiones 192 días, de los cuales 80 días ha estado impedida para sus ocupaciones habituales. Igualmente, la perjudicada ha sufrido importantes lesiones psicológicas, necesitando tratamiento psicológico desde el dia de los hechos, continuando el mismo hasta fecha indeterminada.

Igualmente, los hijos menores de la perjudicada, Isabel y Geronimo , sufrieron importantes lesiones psíquicas como consecuencia de estos hechos, consistentes en estrés postraumático, siendo necesario además de una primera asistencia facultativa, tratamiento psicológico que les ayude a entender los acontecimientos que sucedieron y la gestión de sus emociones, así como las alteraciones atencionales.

Los padres de Isabel y Geronimo reclaman por los daños morales ocasionados, que se estiman valorados en 6.000 euros por cada menor.

El acusado se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 6/9/2016'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo emitido fue del siguiente tenor: ' FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Herminio a las siguientes penas: A)- Como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada con uso de armas e instrumentos peligrosos con la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B)- Como autor de un delito de secuestro del artículo 164 en relación con el artículo 163-2 del C.P . a la pena de TRES AÑOS DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C)- Como autor de tres delitos de lesiones del artículo 147-1 del C.P . a las penas de UN AÑO DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena respecto de las causadas a Marcelina , y TRES MESES DE PRISION por cada uno de los delitos de lesiones respecto de las causadas a Isabel y Geronimo .

D)- Como autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa de los artículo 178 , 179 y 180.5 en relación con el 16 y 62 del C.P . a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

E)- Como autor de un delito leve de daños del artículo 263 del C.P . , a la pena de UN MES DE MULTA, con una cuota diaria de seis euros, con un día de arrresto sustitutorio cada dos cuotas impagadas , y costas.

Respecto de todos dichos delitos, deberá satisfacer las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Marcelina , en la cantidad de 15.000 euros, por los daños morales producidos y con la cantidad de 9.280 euros por las lesiones causadas, abonando además 394,20 euros por los daños causados en su teléfono, y 293 euros por las sesiones de rehabilitación, todo ello con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

También deberá indemnizar a Isabel con la cantidad de 6000 € y a Geronimo con la cantidad de 6000 € en concepto de daños morales, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se ABSUELVE a Herminio de dos delitos de detención ilegal que se le imputan, declarando de oficio las costas causadas respecto de los mismos.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de prisión provional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 15.4 de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre a la victima del delito.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa'.

La citada Sentencia fue aclarada por Auto de 26 de marzo de 2018 en relación con 'la solicitud de prohibiciones que se interesaba por las Acusaciones'. En su parte dispositiva se remite al razonamiento jurídico único y se acuerda subsanar el defecto 'quedando el fallo de la sentencia como sigue': 'Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Herminio a las siguientes penas: A)- Como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada con uso de armas e instrumentos peligrosos con la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y de conformidad con los artículos 57.1 del C.P y 48, la prohibición de aproximarse a Marcelina , Isabel y Geronimo , su residencia, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por las victimas a una distancia no inferior a 500 metros, y de comunicarse con ellos por cualquier medio durante el tiempo de SEIS AÑOS.

B)- Como autor de un delito de secuestro del artículo 164 en relación con el artículo 163-2 del C.P . a la pena de TRES AÑOS DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y de conformidad con los artículos 57.1 del C.P y 48 la prohibición de aproximarse a Marcelina , su residencia, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por las victimas a una distancia no inferior a 500 metros,y de comunicarse con ellos por cualquier medio durante el tiempo de CINCO AÑOS.

C)- Como autor de tres delitos de lesiones del artículo 147-1 del C.P . a las penas de UN AÑO DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena respecto de las causadas a Marcelina , y TRES MESES DE PRISION por cada uno de los delitos de lesiones respecto de las causadas a Isabel y Geronimo . Y de conformidad con los artículos 57.1 y 48 del C.P ., la prohibición de aproximarse a Marcelina , Isabel y Geronimo , su residencia, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por las victimas a una distancia no inferior a 500 metros,y de comunicarse con ellos por cualquier medio durante el tiempo de DOS AÑOS por cada uno de dichos delitos.

D)- Como autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa de los artículo 178 , 179 y 180.5 en relación con el 16 y 62 del C.P . a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas. De conformidad con los artículos 57.1 del C.P y 48, la prohibición de aproximarse a Marcelina , su residencia, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por las victimas a una distancia no inferior a 500 metros , y de comunicarse con ellos por cualquier medio durante el tiempo de OCHO AÑOS .

E)- Como autor de un delito leve de daños del artículo 263 del C.P . , a la pena de UN MES DE MULTA, con una cuota diaria de seis euros, con un día de arresto sustitutorio cada dos cuotas impagadas , y costas.

Respecto de todos dichos delitos, deberá satisfacer las costas causadas, incluídas las de la Acusación Particular.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Marcelina , en la cantidad de 15.000 euros, por los daños morales producidos y con la cantidad de 9.280 euros por las lesiones causadas, abonando además 394,20 euros por los daños causados en su teléfono, y 293 euros por las sesiones de rehabilitación, todo ello con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

También deberá indemnizar a Isabel con la cantidad de 6000 € y a Geronimo con la cantidad de 6000 € en concepto de daños morales, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se ABSUELVE a Herminio de dos delitos de detención ilegal que se le imputan, declarando de oficio las costas causadas respecto de los mismos.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte acusada y condenada se interpuso recurso de apelación ante dicha Sección de la Audiencia Provincial de Alicante para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

El recurso se basó en cinco motivos: Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de las pruebas 'y en cuanto al concreto extremo referido (si mi patrocinado realizó la conducta delictiva consistente en un delito contra la salud pública)'.

'Por aplicación indebida del artículo 164.3 del CP , que tipifica el delito de secuestro, y una inaplicación indebida del artículo 163.2 del CP '.

'Por aplicación indebida del artículo 147.1 del CP , condenando a mi representado como autor de delitos de lesiones psicológicas en las personas de los menores'.

'Por aplicación indebida de los artículos 178 , 179 y 180.5 , y 16 del CP . Se articula el motivo, al entender que existe infracción del artículo 5.4 de la LOPJ , al haberse visto infringido el artículo 24.2 de la Constitución , por vulneración del mismo, no existiendo por todo ello prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado en el delito relativo a la agresión sexual por el que ha sido condenado'.

Respecto a la responsabilidad civil y para su minoración.

Y en el suplico dirigido a la Sala se solicita 'que dicte nueva sentencia por la que estimando los motivos expuestos declare haber lugar a los mismos y declarando las costas de oficio'.



TERCERO.- Tras la presentación del referido escrito y mediante Diligencia de ordenación de 27 de abril de 2018 se acordó dar traslado a las partes para que, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formularan alegaciones impugnando el recurso o planteando apelación supeditada.

En evacuación del trámite conferido, la representación procesal de Dª Marcelina presentó escrito, con fecha 8 de mayo, impugnando la apelación de D. Herminio .

Por su parte, el Ministerio Fiscal presentó escrito, fechado el 25 de mayo, interesando también la desestimación del recurso así como la confirmación de la resolución recurrida.

Transcurrido el plazo y con unión de los escritos presentados, por Diligencia de ordenación de 25 de mayo se acordó remitir la causa a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de ordenación del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia de fecha 4 de junio de 2018 se turnó de ponencia y se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto, pasando las actuaciones al ponente, una vez se incorporara de su permiso oficial.

Posteriormente, por Diligencia de ordenación de fecha 19 de junio de 2018 se ofició al Colegio de Procuradores a fin de designación de Procurador por el turno de oficio respecto de Dª Marcelina . Teniéndole por designado y pasando las actuaciones al ponente a efectos de lo dispuesto en el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por ulterior Diligencia de ordenación de 21 de junio.

Mediante Providencia de 2 de julio de ese mismo año se acordó señalar el siguiente día 24 para la deliberación, votación y fallo del recurso al considerar que la vista ni fue solicitada ni existían méritos bastantes para su celebración.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Consideraciones previas. Inviabilidad y desestimación del primer motivo.

1. Consta en los antecedentes que los hechos a los que se contrae la presente causa ocurrieron el día 4 de septiembre de 2016 en la localidad de DIRECCION000 , inicialmente en el edificio donde vivía el acusado y las víctimas y después en un edificio contiguo, siendo constitutivos de distintos ilícitos penales - un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada con uso de armas e instrumentos peligrosos, un delito de secuestro, tres delitos de lesiones, un delito de agresión sexual en grado de tentativa, y un delito leve de daños- y generando responsabilidad civil. Por ellos fue condenado, y tanto penal como civilmente, el acusado y hoy recurrente D. Herminio .

Igualmente, consta en los antecedentes que la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia fue recurrida por la representación procesal del Sr. Herminio quien formula su apelación sobre la base de cinco motivos, con petición de revocación de la sentencia impugnada y dictado de una nueva estimando tales motivos.

El recurso, que se preparó omitiendo los preceptos procesales que le dan apoyo ( art. 846 ter en relación con arts. 790 a 792 de la LECrim ), comienza advirtiendo que en la presente apelación 'cabe una revisión plena de los elementos tenidos en cuenta por el a quo en lo relativo a las pruebas practicadas' para a continuación articular la mayoría de las causas de pedir, formalmente al menos, por la vía de la presunción de inocencia y por el cauce del error iuris . Se reprocha así: Que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y cometido un error en la valoración de las pruebas 'y en cuanto al concreto extremo referido (si mi patrocinado realizó la conducta delictiva consistente en un delito contra la salud pública)'.

Que se ha aplicado indebidamente 'el artículo 164.3 del CP , que tipifica el delito de secuestro, y una inaplicación indebida del artículo 163.2 del CP '.

Que se ha aplicado indebidamente 'el artículo 147.1 del CP , condenando a mi representado como autor de delitos de lesiones psicológicas en las personas de los menores'.

Que se han aplicado indebidamente 'los artículos 178 , 179 y 180.5 , y 16 del CP . Se articula el motivo, al entender que existe infracción del artículo 5.4 de la LOPJ , al haberse visto infringido el artículo 24.2 de la Constitución , por vulneración del mismo, no existiendo por todo ello prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado en el delito relativo a la agresión sexual por el que ha sido condenado'.

Y que procede modificar la responsabilidad civil para su minoración.

En todo caso y vista la pretensión interpuesta, no hace falta señalar que el recurso se centra en la responsabilidad penal del acusado por delito de secuestro, lesiones en los menores de edad y agresión sexual así como en su responsabilidad civil. Quedan firmes, en consecuencia, los restantes pronunciamientos condenatorios en tanto en cuanto no apelados y que son los relativos al robo con violencia o intimidación, a las lesiones de Dª. Marcelina y al delito leve de daños. Y asimismo los absolutorios por dos delitos de detención ilegal, no recurridos ni siquiera por la parte acusadora a quien le corresponde el gravamen.

2. Los términos en que se ha formulado la apelación hacen oportuno comenzar con una llamada de atención sobre las fronteras de actuación de este órgano jurisdiccional cuando lo que se alega es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la infracción de precepto legal.

2.1 Comenzando por la presunción de inocencia, cuyo quebranto refiere el recurrente respecto al delito de agresión sexual y que en un orden lógico constituye primera cuestión a resolver de las dos invocadas en el motivo, el recordatorio ha de ser para una jurisprudencia reiterada y constante, por todas STS 5238/2016, de 30 de noviembre , según la cual la invocación de este derecho fundamental en fase de impugnación autoriza al tribunal ad quem -y en principio es indiferente que sea de casación o de apelación- constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: 'a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.

Según esta doctrina y a la vista de los argumentos esgrimidos por la representación procesal de Herminio , cabe anticipar que las discrepancias planteadas no alcanzan a la obtención y/o práctica de la prueba en el plenario en ausencia de los condicionantes constitucional y legalmente establecidos. Nada se indica al respecto. En cambio, y a priori al menos pues se menciona de forma algo confusa, sí parece incidir en la insuficiencia de la actividad probatoria y en la interdicción de la arbitrariedad referidas ambas a la declaración de la víctima y a la imposibilidad de su conversión en prueba apta para enervar la presunción de inocencia.

Lógicamente, sobre tales extremos versará la respuesta de la Sala.

2.2 Siguiendo con los errores in iudicando in iure, ha de señalarse que constituyen la principal crítica del recurso al considerar la representación procesal de D. Herminio que se han cometido tales equivocaciones en las condena por delito de secuestro -aplicación indebida del artículo 164.3 del CP e inaplicación indebida del artículo 163.2 del CP -, por delito de lesiones psicológicas en las personas de los menores de edad - aplicación indebida del artículo 147.1 del CP - y en la atinente al delito de agresión sexual en grado de tentativa -aplicación indebida de los artículos 178 , 179 y 180.5 , y 16 del CP , aunque esta alegación, como se ha adelantado, se articula también en torno a la infracción del artículo 5.4 de la LOPJ y por quebrantamiento del artículo 24.2 de la Constitución -.

Interesa advertir entonces que en la comprobación por la Sala de semejante tipología de infracción - error iuris propiamente dicho- es preciso partir de la declaración de hechos probados. Una declaración, no se olvide, que será la contenida en la sentencia de instancia o, en su caso, la que figure en la propia de apelación como consecuencia de su modificación al estimarse el error en la apreciación de la prueba.

Pues bien, dado que en el recurso que nos ocupa esta última situación no se ha producido, la vulneración de las normas penales sustantivas que se invoca tendrá que evidenciarse a la luz del factum que consta en los antecedentes y que se mantiene inalterado.

Recuérdese entonces y con la STS 2940/2016, de 9 de junio : (i) que la 'denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas' y no puede basarse ni en la infracción de doctrina legal ni en la vulneración de doctrina jurisprudencial ni, mucho menos, en cuestiones tales como presunción de inocencia o valoración de pruebas; (ii) que 'las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca'; (iii) y que 'la infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal'. Lógicamente, desde estas prevenciones la Sala abordará las infracciones de precepto legal denunciado.

3. En suma, el examen de las distintas causas de pedir formuladas por la parte condenada se realizará de conformidad con lo expuesto, siguiendo el orden de impugnación establecido en el recurso y advirtiendo del deber de congruencia que también en esta fase y por el órgano funcionalmente competente se impone respetar.



SEGUNDO.- Primer motivo, delito contra la salud pública.

1. El primer motivo, ya se ha dicho, contiene distintas anotaciones sobre el derecho a la doble instancia, el ámbito de la apelación y la posibilidad de revisión plena, así como sobre la doctrina jurisprudencial acerca del derecho a la presunción de inocencia. Reflexiones todas ellas que le sirven al recurrente para preguntar a la Sala 'si mi patrocinado realizó la conducta delictiva consistente en un delito contra la salud pública'.

Desde esta argumentación y ante todo, no está de más recordar que el objeto de la impugnación que nos ocupa es, obviamente, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante condenado al Sr. Herminio por distintos delitos. En concreto, ha de insistirse, por un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada con uso de armas e instrumentos peligrosos, un delito de secuestro, tres delitos de lesiones, un delito de agresión sexual en grado de tentativa, un delito leve de daños y con absolución de dos delitos de detención ilegal.

La referencia objetiva del recurso se sitúa, por tanto, en ese marco de enjuiciamiento, que lo es del primer grado. Ello significa que positivamente su límite natural se encuentra en la res in iuducio deducta expuesta y que negativamente su extensión no podrá ir más allá del objeto debatido.

2. Evocado lo anterior, la lectura del primer motivo del recurso causa sorpresa. El apelante sin duda se equivoca pues plantea una alegación que, además de ser sumamente genérica, refiere un hecho -y es la única indicación específica que realiza- que nada tiene que ver con la acción penal ejercitada y la condena impuesta: 'si mi patrocinado realizó la conducta delictiva consistente en un delito contra la salud pública'.

Siendo así y con independencia de que puedan tomarse en consideración las reflexiones que, con carácter general y apoyo de distintas sentencia, explica y expone sobre el ámbito de la apelación o el significado de la presunción de inocencia desde las exigencias de racionalidad del juicio e interdicción de la arbitrariedad, el motivo resulta de todo punto inviable. D. Herminio ha sido condenado por varios delitos, pero entre ellos no se halla ninguno contra la salud pública.

Luego, no conteniendo el desarrollo de la alegación ninguna otra alusión que permita a esta Sala conocer el concreto pronunciamiento que se recurre y reconducir, en un ejercicio de flexibilidad que se podría calificar de excesivo, las deficiencias de precisión legalmente exigidas, el motivo primero de la apelación debe rechazarse sin mayor dilación. Nótese que no se trata de un mero óbice formal en la identificación del cauce impugnatorio elegido sino de una causa de pedir situada extramuros del que ha sido objeto del proceso penal juzgado y con ausencia absoluta de datos sobre los que resolver.

El motivo, en consecuencia, decae.



TERCERO.- Segundo motivo, sobre el delito de secuestro. Infracción de precepto legal.

1. El recurrente, condenado como autor de un delito de secuestro del artículo 164 en relación con el artículo 163.2 del CP a la pena de tres años de prisión, denuncia en su segunda alegación el error iuris cometido por el juzgador a quo al aplicar indebidamente el artículo 164.3 del CP y al mismo tiempo al inaplicar, también indebidamente, el artículo 163.2 del CP .

Lo hace discrepando 'rotundamente de que la conducta de mi representado se incardine en un delito de secuestro', pero también criticando que el tribunal sentenciador se haya fijado únicamente en el hecho de la llamada de teléfono efectuada al marido y el contenido de la conversación, olvidándose de su puesta en consonancia con los hechos anteriores y posteriores a la misma.

Aduce así que el órgano de instancia realizó una lectura parcial de los hechos pues no tomó en consideración los momentos iniciales -donde aparece que la intención del acusado era únicamente el robo- ni los finales -cuando tiene que huir del cerco de la policía-, tampoco valoró que la denunciante se ofrece a salir de casa e ir a un cajero e incluso reconoció en la propia sentencia que el acusado carecía de infraestructura alguna para llevar a cabo el secuestro.

Y en otro orden de cosas y con carácter subsidiario a lo expuesto, niega que en la conducta del recurrente se den los elementos del secuestro citando en su apoyo la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2008 .

2. El motivo no puede prosperar. Y no solo desde el cauce planteado por la representación procesal de D. Herminio y el requerimiento que conlleva de tomar como punto de partida inexcusable la declaración de hechos probados.

2.1 En primer lugar y respecto a las críticas que de forma implícita se formulan en torno al juicio fáctico contenido en la sentencia, debe señalarse que ningún error se aprecia en el relato de hechos y su acreditación.

Un relato, por cierto, que incluye no solo el dato de la llamada telefónica sino también las vicisitudes anteriores e incluso posteriores. Y un relato que desde luego viene justificado y racionalmente valorado desde distintos medios de prueba de contenido claramente incriminatorio: el testimonio de Dª. Marcelina , los fotogramas de las grabaciones de las videocámaras del interior del edificio, la testifical del Inspector Jefe del Grupo de homicidios o la conversación que por teléfono sostuvo el acusado con el marido de la víctima narrada por éste y cuya existencia admitió el Sr. Herminio .

En estas condiciones ni siquiera cabría modificar los hechos declarados probados en la sentencia, modificación por otra parte no pedida por el recurrente, lo que implica la Sala ha de verificar la comisión o no de la infracción legal denunciada a la luz del factum transcrito en los antecedentes de esta resolución.

2.2 En segundo lugar y respondiendo ya a los reproches por aplicación indebida del artículo 164.3 del CP y, consiguientemente, por inaplicación indebida del artículo 163.2 del CP , debe insistirse en la necesidad de partir de los hechos que se declararon probados y se subsumieron en la norma penal que se considera infringida.

Dicen así: - Que el acusado, tras entrar a robar en la vivienda de la Sra. Marcelina y entregarle ésta la cantidad de 70 euros que tenía en casa, salió con ella 'del domicilio con la intención de ir a un cajero a sacar más dinero, introduciéndose en el ascensor, observando la perjudicada como el acusado pulsaba el botón del piso NUM004 , saliendo del ascensor y obligando a Marcelina a dirigirse hacia la puerta ' NUM003 ' al tiempo que sacaba unas llaves de su bolsillo para abrir la puerta y le decía 'entra, entra hostia' 'esta es la casa de mi amigo, como le paso algo a mi amigo te mato'.

- Que el acusado, recogidas unas cosas de la vivienda, manifestó que 'tenemos que volver a tu casa, me he olvidado la mochila' y al percatarse de que los menores se habían quitado las ataduras se dirigió 'hacia los perjudicados en actitud violenta, amenazándoles de muerte y exigiendo mas dinero, rebuscando nuevamente por toda la casa'.

- Que el acusado obligó entonces 'a la perjudicada a abandonar con él el domicilio al tiempo que le decía 'tu conmigo, juntos como si fuéramos novios' bajando tres pisos por las escaleras y cogiendo el ascensor para ir desde allí hasta el piso bajo con la intención de coger el vehículo de la perjudicada para dirigirse al hotel DIRECCION001 donde se encontraba trabajando su marido. Sin embargo, al llegar abajo el acusado vio en el portal a los Agentes de Policía, que habían sido requeridos por los dos hijos menores de Marcelina , recriminando su presencia a la misma diciéndole 'la has cagado, eso han sido tus hijos que los han llamado' al tiempo que le daba un fuerte empujón y apuntándole con la pistola y la navaja, le llevó por la salida de la parte de atrás del edificio, tomando una salida trasera, forzando a Marcelina a correr hacia el campo, descalza, cayéndose en varias ocasiones al suelo, hasta llegar al EDIFICIO000 , donde le manifestó 'vas a llamar a tu esposo, le vas a decir que vamos camino de Alicante en una furgoneta blanca con dos varones' solicitando en ese momento el marido de Marcelina hablar con el acusado quien se puso al teléfono y le exigió la cantidad de 5.000 euros para liberar a su mujer, advirtiendo que le llamaría en media hora'.

- Que exigió 'a la perjudicada que se tumbara y apagara el teléfono móvil y ante sus súplicas de mantener el teléfono encendido por temor a quedarse incomunicada, lo lanzó contra el suelo quedando inutilizado'.

- Y que después de golpearla varias veces e intentar agredir sexualmente a la víctima, ésta, aprovechando un descuido del acusado, 'huyó corriendo del lugar hasta el interior de un Edificio, comenzando a subir las escaleras, llegando hasta un piso para tocar las puertas de los vecinos solicitando auxilio'.

2.3 Pues bien, la norma aplicada por el juzgador de instancia castiga como delito 'el secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad'. Se trata de un delito, y así lo refleja la STS 1674/2017, de 26 de abril , 'con autonomía propia aunque ciertamente emparentado con la detención ilegal de forma que ésta se presenta como instrumental para la consumación del primero que se ha calificado como complejo o integrado por la detención más la condición impuesta que en realidad constituye una amenaza, es más, incluso puede diferirse en el tiempo la exigencia de la condición mientras persiste la detención de la persona. Por ello también se ha calificado la extorsión como un delito cualificado de la detención'. En todo caso, continúa señalando esa misma resolución, 'el tipo del art. 164 C.P . exige una actividad externa y ajena al propio sujeto pasivo, integrada por el cumplimiento de la condición que ha de operar como un requisito para la puesta en libertad, y esa circunstancia, constituida por la relación de dependencia entre la exigencia de los acusados y la cesación de detención ha de quedar claramente determinada en la sentencia'.

Por su parte y respecto del precepto inaplicado, la STS 4662/2016, de 28 de octubre (y en un sentido muy similar, la STS 3159/2016, de 1 de julio ), aclara: (i) que 'el artículo 163.2 Código Penal establece la pena inferior en grado a la fijada para el delito de detención ilegal en el párrafo 1º, cuando el culpable diera libertad al detenido dentro de los tres primeros días de su detención sin haber logrado el objeto que se había propuesto. Se configura así como un tipo privilegiado que tiene su fundamento en la oportunidad criminológica de favorecer el desistimiento desde un cierto arrepentimiento'; (ii) que son tres las condiciones 'fijadas expresamente por el legislador: 1) Que sea el autor quien dé libertad al detenido o encerrado; 2) Que el autor no haya conseguido aquello que perseguía obtener mediante la detención, pues en caso contrario la privación de libertad de la víctima carece ya de interés para aquel y su conducta viene despojada del desistimiento o arrepentimiento que la norma pretende privilegiar y 3) Que la liberación de la víctima tenga lugar en el plazo de tres días, por contemplarse por el legislador que más allá de ese plazo, la afectación del bien jurídico individual que el tipo penal protege, resulta tan marcada, grave y profunda, que no se justifica un trato privilegiado al responsable, por más que concurran el resto de presupuestos antes analizados'; (iii) y que la conducta del culpable respecto al acto de liberación 'ha de responder a un acto voluntario, libre y espontáneo, pues estas premisas son los marcadores del arrepentimiento que trata de privilegiar el precepto.

Es cierto que nuestra jurisprudencia recuerda que la voluntad de la liberación no sólo se manifiesta de un modo directo (poniendo en libertad al detenido), sino también indirecto' pero 'en todo caso, la premisa esencial para la apreciación del tipo privilegiado es la concurrencia de un arrepentimiento durante la fase comisiva del delito, por lo que no resultará procedente cuando la liberación venga mediatizada en modo alguno y resulte por ello ajena a la determinación del culpable; lo que se aprecia en todos aquellos supuestos en los que el abandono de la actuación delictiva responde, no a la voluntariedad del autor, sino a la actuación de las fuerzas policiales, del propio detenido o de otros particulares ( SSTS 1436/2005 de 1-12 ; 944/2008 de 3-12 ; 927/2013, 11-12 )'.

3. Llegados a este punto y siendo intangibles los hechos probados en atención-y no solo- a la vía por la que se articula el motivo, las críticas del recurrente deben ser rechazadas. El órgano de instancia no cometió ningún error iuris al calificar los hechos como secuestro y no como detención ilegal.

Téngase en cuenta, en efecto, que el relato fáctico nos muestra que la privación de libertad fue real y su final se condicionó al pago de 5000 euros, que el acusado no sitúo a la detenida en condiciones de recuperar la libertad sino todo lo contrario -amenazada con una pistola y una navaja, la obligó a ir con él y a tumbarse, la destruyó el móvil pese a los ruegos para poder estar comunicada...-, y que fue el nerviosismo del acusado ante la visión de la policía y la necesidad de buscar vías de huida lo que le hizo descuidado permitiendo así que Dª. Marcelina pudiera escaparse. Acreditado entonces el nulo arrepentimiento, resulta improcedente la aplicación del tipo privilegiado contemplado en el párrafo 2º del artículo 163 del CP y que expresamente solicita el recurrente. Su operatividad, como se ha comentado, precisaría 'de una liberación asentada en la decisión voluntaria' del acusado, lo que aquí no se da, pues la sentencia refleja una determinación por mantener la privación de libertad orientada a la consecución del dinero y si no aconteció no fue por su voluntad sino tan solo por su distracción ante el cerco policial al que se le sometió.

Concurriendo en el supuesto que se juzga, tal y como aparece en los hechos declarados probados, los dos elementos típicos del secuestro, el encierro o la detención -ésta última en el presente caso- y la extorsión o la existencia de una exigencia como condición para ponerla en libertad -la entrega de una cantidad de dinero-, y no requiriéndose necesariamente 'el logro de ese objetivo como requisito de la liberación del detenido', la subsunción de los hechos en la norma en cuestión ha de considerarse correcta.

El motivo se desestima.



CUARTO.- Sobre el delito de lesiones a los menores de edad. Infracción de precepto legal.

1. La censura en este tercer motivo se dirige contra el pronunciamiento condenatorio de D. Herminio como autor de tres delitos de lesiones del artículo 147.1 del CP en las personas de Dª Marcelina y sus hijos Isabel y Geronimo . Debe precisarse, sin embargo, que el ataque se centra única y exclusivamente en las lesiones causadas a los menores de edad, excluyéndose por tanto de la impugnación las lesiones de Dª. Marcelina .

Y al respecto y como en el motivo anterior, invoca el recurrente la aplicación indebida del artículo 147.1 del CP , aunque lo hace sin combatir prácticamente la operación de subsunción de los hechos en la norma penal y para cuestionar sobre todo la valoración de la prueba pericial psicológica realizada por el juzgador de instancia y que, en su opinión, condujo a la condena.

Se dirá que dicha prueba carece de validez para probar un delito de lesiones en tanto en cuanto son meros informes de parte, que no han sido realizados ni supervisados por un médico psiquiatra. Y para esta conclusión se apoya en dos sentencias del Tribunal Supremo sobre el concepto que ha de darse a un tratamiento médico de esta naturaleza, que debe ser pautado por un médico psiquiatra, y sobre la interpretación extensiva que supondría que lo llevara a efecto un psicólogo.

2. El motivo no puede acogerse.

En primer lugar, ha de hacerse constar que el informe pericial emitido no es de parte. En este punto se equivoca el apelante pues se prestó por encargo judicial no siendo en ningún momento impugnado por la defensa del Sr. Herminio .

En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que, tratándose de lesiones psicológicas, no es irrazonable, inconveniente o inoperante dirigirse a un psicólogo para que emita su informe. La sentencia a la que se refiere el recurrente, STS 4705/2015, de 22 de octubre , trata de un supuesto distinto al ahora enjuiciado, el concurso ideal entre acoso sexual y lesiones psíquicas, pero en cualquier caso refleja el contenido de la norma penal que incluye entre los elementos del delito de lesiones 'la asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el diagnóstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para su sanidad'. En su interpretación concurren dos elementos que interesa precisar: (i) el primero, que la comisión delictiva es independiente de que el tratamiento médico o quirúrgico finalmente se hubiera producido (por automedicación...); (ii) el segundo, que 'la doctrina de esta Sala incorpora al concepto de tratamiento médico el tratamiento psicológico siempre que haya sido impuesto o pautado por un médico psiquiatra como necesario para la curación, pues en tal caso debe ser considerado como tratamiento médico ( SSTS. 261/2005, de 28 de febrero o 1017/20111, de 6 de octubre)'.

Precisamente en este último extremo se apoya el recurrente para restar fuerza probatoria al informe pericial, llevado a cabo por psicólogos forenses, y excluir en último término la condena por el delito de lesiones en los menores de edad. Y podría tener razón, al menos en parte, de seguirse siempre aquella doctrina. Sin embargo, los avances en esta rama de la ciencia no parecen que deban conducir a su exclusión en todo caso pues, aunque lo ideal fuera esa colaboración multidisciplinar, en la actualidad muchos de los tratamientos psicológicos no exigen la utilización de fármacos sino tan solo de psicoterapia y no es extraño que el propio médico derive a consulta de psicología siendo este profesional el que prescriba el correspondiente tratamiento (así se recoge en AATS 1066/2018, de 11 de enero , 12876/2017, de 14 de diciembre ).

Finalmente, la Audiencia valorando dichos informes declara probado que 'igualmente, los hijos menores de la perjudicada, Isabel y Geronimo , sufrieron importantes lesiones psíquicas como consecuencia de estos hechos, consistentes en estrés postraumático, siendo necesario además de una primera asistencia facultativa, tratamiento psicológico que les ayude a entender los acontecimientos que sucedieron y la gestión de sus emociones, así como las alteraciones atencionales'.

3. En estas condiciones y dado el cauce empleado -aplicación indebida del artículo 147.1 del CP -, el motivo debe rechazarse. Máxime cuando: (i) este precepto castiga al 'que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico'; (ii) cuando ha quedado acreditado que los menores sufrieron una de las lesiones psíquicas más frecuentes -trastorno por estrés postraumático (TEPT)-; (iii) y cuando se declara probado, según el informe pericial emitido, la necesidad de tratamiento psicológico adicional a la primera asistencia facultativa.

El motivo, en consecuencia, se rechaza.



QUINTO.- Sobre el delito de agresión sexual. Infracción de precepto legal y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. La rúbrica del cuarto motivo deducido por la representación procesal de D. Herminio pone de manifiesto, como se recoge en el título de este fundamento, que son dos las razones que fundamentan la impugnación del fallo por delito de agresión sexual en grado de tentativa por el que fue condenado.

Sin embargo, una lectura del escrito de recurso revela que la infracción de los artículos 178 , 179 y 180.5 , y 16 del CP está huérfana de desarrollo y que su denuncia gira alrededor de la vulneración del derecho fundamental y ello al cuestionar que la declaración de la víctima sea prueba de cargo suficiente y al criticar la sentencia por la arbitrariedad o irracionalidad del juicio fáctico emitido. Aunque en el fondo, debe adelantarse, los argumentos principales del recurrente se destinan a atacar una valoración probatoria que se considera errónea y que en su opinión debería haber conducido a excluir como probado el hecho calificado de tentativa de agresión sexual.

Se trata, con todo, de la alegación más extensa donde, tras una breve mención a la jurisprudencia que interpreta el derecho a la presunción de inocencia, se censura la condena impuesta desde una afirmación general, aquella tipología de declaración carece por sí sola de valor probatorio y aptitud bastante para desvirtuar la presunción de inocencia, y otra específica, la declaración prestada por Dª. Marcelina no reúne los requisitos que según el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han de concurrir para que pueda darse en este tipo de delitos semejante alcance enervador.

Se incumple así: (i) el requisito de incredibilidad subjetiva al existir 'motivo de resentimiento o venganza, al haber sido tan injustamente atacada en la intimidad de su hogar la denunciante, y en presencia de sus hijos menores, siendo objetos del delito de robo en su casa'; (ii) también el relativo a la 'persistencia en la incriminación, así como ausencia de ambigüedades y contradicciones' que relaciona, de un lado, con el silencio sobre la agresión en el momento de denunciar - por el temor al qué dirán- y, de otro, con la ausencia en los tres episodios descritos por la víctima de los elementos constitutivos del delito -aunque, en su caso y para el primero, habría que pensar en un desistimiento o un delito leve de vejaciones-; (iii) y, por último, la exigencia de verosimilitud en tanto en cuanto no va acompañada de corroboraciones periféricas ya que la Sra. Marcelina no se lo contó a uno de los testigos, al otro le dijo que había sufrido 'abuso sexual' pero no agresión, siendo términos de significación popular que no precisan de conocimientos jurídicos, y el ADN del acusado en la camiseta de la víctima tiene otra explicación, con ella se secó el sudor.

2. El motivo no puede prosperar.

Entre otras razones porque, contrariamente a lo sostenido por el recurrente, la presunción de inocencia se enervó correctamente y no se aprecian esos errores probatorios que, en el fondo y si bien se mira, constituyen la principal crítica de la parte condenada en orden a demostrar la indebida aplicación de los artículos 178 , 179 y 180.5 , y 16 del Código Penal . De cualquier forma y al tratarse de una queja por violación del derecho a la presunción de inocencia es inevitable partir de esa jurisprudencia reiterada y constante a la que se hace alusión en el escrito del recurso, y anteriormente en esta misma resolución, y enlazarla así con la propia justificación ofrecida por el apelante.

2.1 En este sentido y atendiendo a los tres juicios que el Tribunal Supremo incluye en orden a verificar, por el órgano jurisdiccional funcionalmente competente para la impugnación, la adecuada destrucción de la presunción de inocencia, no surgen dudas a la hora de excluir la revisión del 'juicio sobre la prueba', esto es, a la hora de determinar 'si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad'.

Obsérvese, en efecto, que el recurrente en ningún momento plantea semejante objeción.

No ocurre lo mismo con las otras dos verificaciones que se entrelazan en la argumentación del recurrente y que obligan a la Sala a aproximarse tanto al 'juicio sobre la suficiencia' -'si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia'- como al 'juicio sobre la motivación y su razonabilidad' realizado por el juzgador de instancia -'si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no solo un presupuesto de razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'-.

2.2 El problema estriba, y de ahí el rechazo, en que analizada la sentencia de instancia desde esos parámetros de suficiencia, motivación y racionalidad, la Sala no encuentra fallo alguno considerándolos irreprochablemente cumplidos.

En lo que afecta al juicio de suficiencia la propia representación procesal de de D. Herminio reconoce que en este tipo de delitos la declaración de la víctima sí puede ser prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Reconocimiento expreso en algún momento de su escrito y sobre todo implícito al cuestionar el cumplimiento por el juzgador de instancia de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para otorgar a dicho medio probatorio de aquella suficiencia.

Por eso, muy probablemente, critica también el quehacer del órgano a quo desde la perspectiva de la arbitrariedad e irracionalidad del juicio fáctico discrepando de la credibilidad y verosimilitud que se concede al testimonio de la víctima. Pero de nuevo el recurrente se equivoca. Basta leer la fundamentación de la sentencia para darse cuenta: (i) primero, que no se aparta de la doctrina jurisprudencial referida, al contrario la respeta escrupulosamente; (ii) segundo, que sus razonamientos no ofrecen tacha alguna desde las reglas de la lógica o la experiencia; (iii) y tercero, que la valoración de la prueba, que va más allá como ahora se dirá de aquella declaración, no contiene error alguno que conduzca a la modificación de los hechos probados.

Nótese, en efecto, que la Audiencia parte de las versiones contradictorias del acusado, que niega 'haber llevado a cabo ninguna conducta de índole sexual con la denunciante', y de la denunciante, que sin embargo lo afirma, para a continuación analizar si el testimonio de ésta última puede tomarse en consideración a efectos de enervar la presunción de inocencia y ello tras comprobar la 'ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio' y la presencia 'de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva'.

2.3 Entiende así y en primer lugar, que 'cabe hablar de la ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima' pues 'ningún móvil espurio conduce a dudar de la veracidad de lo relatado por Esperanza, quien no conocía personalmente al acusado con anterioridad a los hechos'.

Esta conclusión no decae desde las críticas del apelante que afirma el ánimo de venganza y le achaca al hecho mismo de comisión de los distintos delitos. Este argumento, es evidente, no puede tenerse en consideración pues ello conduciría a tener que admitir siempre que el testimonio de quien sufre las consecuencias del hecho típico resulta increíble.

En este mismo orden de cosas y en cuanto a la persistencia en la incriminación, la sentencia de instancia recoge que 'ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo en muchas ocasiones la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

( Sentencias de esta Sala, entre otras, de 28 de septiembre de 1988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 , etc.)'. Señalando entonces que 'las declaraciones de la denunciante han sido mantenidas esencialmente a lo largo del procedimiento sin fisuras ni contradicciones' y 'describiendo los hechos de forma esencialmente idéntica y con profusión de detalles'.

Habiéndose podido comprobar lo anterior, esta Sala no vislumbra yerro alguno en el juicio emitido. Y obsérvese además que en este punto las críticas del recurrente no ponen en duda el cumplimiento del requisito en sí sino que la declaración de la víctima contenga hechos que pudieran subsumirse en el tipo delictivo.

Respecto a la exigencia de verosimilitud, el órgano a quo lo entiende concurrente partiendo de las corroboraciones periféricas de carácter objetivo que constata y que avalan 'lo que constituye una declaración de parte'. De hecho, menciona dos testificales, la pericial de ADN sobre la camiseta que llevaba puesta Dª. Marcelina en día de autos y el informe de sanidad sobre las lesiones psicológicas que presenta.

Concretamente, se apoya: (i) en 'el hecho de que la denunciante manifestara desde el primer momento a las primeras personas que la auxiliaron tras lograr evadirse de su captor, que el mismo había realizado actos de índole sexual sobre la misma', esto es, se basa en lo declarado en el acto del juicio por los testigos, Sra.

Sofía y Sr. Pedro Jesús , 'que encontraron a la víctima en el pasillo de su domicilio y a quienes, ya desde el primer momento, la denunciante les dijo que el agresor había abusado de ella, tras relatarse en síntesis lo acaecido durante la noche'; (ii) en el dato de 'que en la camiseta que la víctima llevaba la noche de autos, se ha encontrado ADN del agresor, según la pericial biológica practicada, y concretamente consta el hallazgo del perfil genético del acusado en la camiseta de la víctima en el folio 437 de la causa', coincidiendo con lo 'afirmado por la víctima en el acto del juicio, de que el acusado le hacía objeto de tocamientos precisamente por toda la zona pectoral antes de realizar el intento de penetración'; (iii) y, por último, en el informe de sanidad sobre las lesiones psicológicas que 'también son compatibles con la agresión sexual ya descrita'.

Y en este extremo, debe negarse que la Audiencia realizara un 'totum revolutum', que las personas legas en derecho sepan distinguir entre el delito de abuso sexual y el delito de agresión sexual -utilizando una y otra expresión con el significado jurídico que les corresponde- o que haya de excluirse como dato corroborador el ADN de la camiseta pues, aunque hubiera quedado acreditado que la víctima se la quitara para que el hoy condenado se secara el sudor, nada impide que también se produjeran los tocamientos referidos por la víctima al no ser incompatibles.

3. Por todo ello, no cabe acoger la denuncia de la representación procesal de Herminio en cuanto a la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Por supuesto, existió suficiente prueba de cargo y, sin duda, la sentencia explicitó adecuada y lógicamente los razonamientos precisos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción principalmente desde la declaración de Dª. Marcelina .

Y por supuesto tampoco hubo el error en la valoración de la prueba testifical que se insinúa el escrito de apelación. La grabación de la vista no permite semejante desenlace.

Siendo así y manteniéndose los datos fácticos de que parte la sentencia de instancia, ninguna infracción de precepto legal puede apreciarse en la subsunción de los hechos declarados probados. Por lo demás, se trata de una invocación meramente formal que no va seguida de explicación alguna del apelante.

El motivo, en consecuencia, fracasa.



SEXTO.- Responsabilidad civil.

1. El quinto y último motivo ataca los pronunciamientos condenatorios referidos a la responsabilidad civil.

Las discrepancias del recurrente, que guardó silencio en la instancia, versan sobre las cantidades fijadas en tal concepto y son dobles: por las lesiones físicas de Dª. Marcelina , de un lado, y por los daños morales de sus hijos, de otro.

En el primer caso, cuestiona los 9280 euros establecidos desde las pruebas practicadas y por cuanto las lesiones y secuelas de la denunciante no son fruto únicamente del comportamiento violento del acusado, que simplemente las agravó. En el segundo, las críticas traen causa del motivo tercero y por considerar, igual que en aquella alegación, que las lesiones psicológicas en los menores de edad son inexistentes.

2. El motivo carece de fundamento.

Respecto a la última tacha, la desestimación del motivo al que se vincula esta petición hace que pierda su objeto, máxime cuando, como es sabido, la responsabilidad civil no deriva del delito sino del hecho y, aunque se hubiera considerado que la conducta del acusado no era constitutiva del ilícito penal, ninguna objeción tendría su condena civil. No cabe, en consecuencia, rechazar su exigibilidad y su posterior exigencia.

La primera censura, sin embargo, no plantea una cuestión de procedencia de la condena sino de revisión y reducción de la cuantía indemnizatoria. Revisión y reducción que se pretende únicamente en relación con los 9280 euros impuestos por las lesiones físicas guardando silencio por las cantidades de indemnización acordadas por daños morales. Residiendo la pretensión impugnatoria en este concreto pronunciamiento, la petición de reducción, que no se concreta y sobre la que nada se dijo en su escrito de conclusiones definitivas, resulta imposible de conceder. Con una argumentación carente de datos suficientes para proceder a efectuar una distinta evaluación, no se encuentra razón alguna para su modificación ya que la cantidad fijada: (i) no rebasa o excede de lo solicitado por las partes acusadoras; (ii) no se justifica en el vacío sino en función de las secuelas físicas y psicológicas evaluadas por la forense y que llevaron a que fueran 192 los días en que estuvo impedida para sus ocupaciones; (iii) el total de tres puntos que obra en dicho informe se ha mantenido sin variación ni impugnación de la defensa del acusado y ello aunque en su declaración hubiera manifestado que la víctima presentaba un estado previo degenerativo; (iv) y no se aprecia arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada (ATS 8647/201, de 12 de julio).

Por dichas razones, el motivo ha de decaer y con él y en su integridad ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Herminio contra la Sentencia núm. 84/2018, de fecha 12 de marzo, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante .

SÉPTIMO.- Costas .

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimados todas las alegaciones del recurso. Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, en la condena en costas impuesta ha de incluirse las de la acusación particular (por todas, SSTS 2027/2016 y 4426/2016, de 12 de mayo y 14 de octubre).

Fallo

I.- No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Herminio contra la Sentencia núm. 84/2018, de fecha 12 de marzo, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección tercera , en el Procedimiento Ordinario núm. 46/2017 dimanante del Sumario núm. 1327/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número Uno de los de DIRECCION000 , la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.