Sentencia Penal Nº 94/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 18/2020 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Rollo de apelación nº 18/20
Procedimiento abreviado nº 320/19
Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilmo. Sr. D. JESUS NAVARRO MORALES
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE TRENZADO ASENSIO
Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia de Barcelona el presente Rollo
dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal
que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s
por la representación procesal de Arsenio contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día veintiocho
de octubre de dos mil diecinueve por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Mª
Planchat Teruel, que expresa la decisión unánime del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Arsenio , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, debiendo igualmente satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular. El señor Arsenio deberá indemnizar al señor Carmelo en la cantidad de 2.159,12 euros. Dicha cantidad devengará los intereses legalmente establecidos en la L.E.Civil. Que debo absolver y absuelvo a Arsenio , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, con todos los pronunciamientos favorables a su persona'.



SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se remitieron las presentes actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.



TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que expresa: '
PRIMERO.- Resulta probado y así expresamente se declara que el señor Arsenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo administrador único de la mercantil 'Severplan S.L', dedicado a la gestión de alquileres y ventas de pisos, ofertaba el alquiler del piso sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Barcelona, a través de la web www.idealista.com.

A principios del mes de junio del 2017, recibió un encargo por parte de Carmelo de gestionar el alquiler del citado inmueble, y siguiendo las instrucciones del señor Arsenio , el señor Carmelo el 19 de junio del 2017 le realizó una transferencia bancaria por importe de 2.159,12 euros, para reservar el piso.

Días después el señor Arsenio le dijo al señor Carmelo que no podía alquilarle el piso ya que lo había alquilado a otra persona, por lo que el señor Carmelo le solicitó la devolución del dinero, negándose el señor Arsenio , pero ofreciéndole el alquiler de un piso de características similares (en AVENIDA000 nº NUM001 de Barcelona), pero tal gestión no culminó al no cumplir las condiciones contractuales que él buscaba (mayor duración del contrato y grandes penalizaciones).

Entonces el señor Carmelo le volvió a solicitar la devolución del dinero, negándose de nuevo el señor Arsenio .

El perjudicado reclama la cantidad monetaria que le corresponda en concepto de responsabilidad civil.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, a los que se añaden los siguientes.



SEGUNDO.- La representación procesal del condenado en la instancia viene en negar, a modo de motivo central del recurso, la existencia del delito de apropiación indebida.

Debe recordarse que el delito de apropiación indebida se caracteriza por las siguientes notas: a) que el agente reciba dinero, efectos o cualquier cosa mueble mediante alguno de los títulos que específicamente señala el precepto legal (depósito, comisión o custodia en la literalidad hoy vigente, tras la reforma legal por la posterior L.O. 1/2015 que introdujo el último de ellos en sustitución de administración) o cualquier otro título 'que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos' (con lo que la Ley penal, conforme a inveterada tradición legislativa, no sigue en la actualidad -ni lo hacía anteriormente a dicha reforma- un criterio cerrado o acotado sino un sistema de numerus apertus como repetidamente señala la doctrina legal); b) que aquel realice actos de apropiación (la distracción, tradicionalmente encuadrada junto a la apropiación, desaparece de la redacción art. 253.1 CP) o bien niegue haberlos recibido; y c) la existencia del animus rem sibi habiendi o intención de querer la cosa para sí, incorporándola de esta suerte al patrimonio del sujeto activo con el consiguiente empobrecimiento del sujeto pasivo.

La propia doctrina legal, fiel reflejo de una jurisprudencia consolidada, siempre alude al tratar del delito de apropiación indebida a la transformación que el sujeto activo hace de un título inicialmente legítimo, y lícito, en una titularidad ilegítima.

Haciendo abstracción de la modalidad de negar la recepción, que no es decididamente aquí el caso, la apropiación indebida se nutría de las conductas tradicionales de apropiación y de distracción que eran las que aparecían nominalmente en el anterior art. 252 CP previo a la reforma por L.O. 1/2015 (abstracción de la modalidad de negar la recepción, que se mantiene). Lo primero, conforme a su sentido gramatical, supone que aquello que se posee lícitamente se incorpora al propio patrimonio. La distracción, también en su sentido semántico, se asocia a la noción de apartamiento consistente en dar a los bienes o efectos un destino diferente al que legítimamente les correspondía. La desaparición nominal de este segundo término no supone que deje de ser una forma concreta de apropiación (precisamente a la que se recurría con mayor frecuencia en los supuestos en que el objeto material era dinero, baste para ello la mención que efectúa la reciente STS de 2 de abril de 2018) pues si la conducta típica supone, en todo caso, llevar a cabo actos de disposición tendentes a que los bienes recibidos se integren en el propio patrimonio del sujeto activo la manera cómo se ejecuten resulta en todo punto irrelevante. En cualquier caso, lo realmente decisivo era y sigue siendo la transmutación de la capacidad de disposición limitada que posee el sujeto activo (derivada bien de los títulos específicos reseñados o bien de la cláusula general abierta) en subrepticia disposición plena.

Volviendo a la referida transformación, o transmutación, no se discute por la parte recurrente aquellos hechos que detalladamente señala el Sr. Juez de instancia como no controvertidos, esto es: a) que el actual recurrente era administrador único de la mercantil 'Severplan S.L'; b) que esta entidad se dedicaba a la gestión de alquileres y ventas de pisos; c) que ofertó el alquiler del piso sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Barcelona (a través de determinada web); d) que recibió un encargo por parte del querellante para gestionar el alquiler de aquel piso; e) que el 19/6/2017 realizó una transferencia bancaria (documentada a folio 6 de autos y a folio 7 el recibo) por importe de 2.159,12 euros para su reserva; f) que el proyectado alquiler no se llevó a cabo y la expresada suma no fue devuelta.

La clave de bóveda de la incontrovertida no devolución obedece al debate entre la tesis acusatoria acogida en la Sentencia (apropiación) y la de defensa articulada de nuevo en esta alzada (abono de honorarios profesionales) y este Tribunal anticipa desde aquí su completa simbiosis con el criterio judicial de instancia. De entrada, la suma no resulta nada desdeñable como para no quedar amparada por un desglose documentado de las gestiones llevadas a cabo que brilla por su ausencia, junto a ello en el antes expresado recibo a folio 7 de autos se indica claramente el concepto de la recepción (reserva del piso). No menos ilustrativa es la sucesión cronológica de los hechos puesto que, de tenerse por ciertas las alegaciones exculpatorias, el importe de los honorarios por gestiones profesionales se habría satisfecho con anterioridad a la práctica de estas.

Se alude, en fin, a una facturación por ellas que no ha sido nunca aportada y, decididamente, esto abre la puerta al tratamiento de la conocida como 'prueba reclamada'. Correspondía al propio encausado la aportación de probanza justificativa de la legítima tenencia sin que ello suponga una inadmisible alteración de la carga de la prueba. A propósito de la distribución del onus probandi (esto es, la determinación de cual o cuales de las partes procesales se ven en la necesidad de probar determinados hechos, pues les afecta a su pretensión la falta de probanza de los mismos) debe insistirse en que si es cuestión que en el proceso penal suscita enorme complejidad (hasta el punto en que no son pocos los tratadistas que niegan que exista tal distribución apriorística), en principio cabe perfilarla como que a las partes acusadoras atañe la demostración de todo aquello que conforma el substrato último de la responsabilidad penal (es decir, que el delito ha tenido lugar y que el imputado ha participado en el mismo), lo que no implica en modo alguno que pueda abocar a probatio diabólica, a demostrar hechos negativos ni, lo que aquí es importante, justificar hechos que solamente están al alcance de la parte que lo opone probarlos.

A este respecto de la exculpación cuando existen datos sólidos de incriminación se refiere la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que tiene dicho que 'no se trata, con ello, de valorar contra el acusado sus propias manifestaciones exculpatorias, ni de invertir la carga de la prueba, sino de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de su intencionalidad o elemento subjetivo del tipo, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por negarse a aportar datos objetivos que pudiesen avalar su credibilidad, -datos que solamente el mismo podría aportar-, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada. Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996, cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna' ( STS de 9 de junio de 1999).



TERCERO.- Los anteriores razonamientos determinan el decaimiento del recurso, siendo que las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Arsenio contra la Sentencia dictada con fecha veintiocho de octubre de dos mil diecinueve contra la Sentencia dictada con fecha diez de julio de dos mil diecinueve en el Procedimiento abreviado nº 320/19 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales, con expresión que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala II del Tribunal Supremo exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.