Sentencia Penal Nº 94/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 49/2019 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3LEON
SENTENCIA: 00094/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es
Equipo/usuario: AGC
Modelo: N85850
N.I.G.: 24010 41 2 2016 0000570
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000049 /2019
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, BBVA BANCO BILBAO VIZCAYA S.A.
Procurador/a: D/Dª , TADEO MORAN FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª , JAIME CABRERO GARCIA
Contra: Modesto , Nazario , Norberto
Procurador/a: D/Dª YOLANDA SEVILLA MIGUELEZ, AGUSTIN GONZALEZ ALVAREZ , MARIA TERESA
RODRIGUEZ JUAN
Abogado/a: D/Dª CARLOS MUÑOZ MIRANDA, DANIEL ORTIZ GUERRERO , ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN
SENTENCIA 94/20
En Nombre del Rey.
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente
D. MANUEL-ANGEL PEÑIN DEL PALACIO
Ilmos. Sres. Magistrados
D. CARLOS MIGUELEZ DEL RIO
D. ERNESTO MALLO GARCÍA (ponente)
En la ciudad de León, a 3 de marzo de 2020

Visto, en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, el Procedimiento
Abreviado nº 49/2019 procedente del Juzgado de 1º Instancia e Instrucción nº 1 de La Bañeza, (Diligencias
Previas de Procedimiento Abreviado nº 246/2016), seguido por un delito continuado de Estafa contra:
D. Nazario , con NIF NUM000 , nacido en Castrocontrigo, el día NUM001 .1965, hijo de Sabino y Purificacion
, con domicilio en Castrocontrigo CALLE000 nº NUM002 , sin antecedentes penales valorables, representado
por el Procurador D. Agustín González Álvarez, asistido del Letrado D. Daniel Ortiz Guerrero.
D. Modesto , con NIF NUM003 , nacido en La Bañeza, el día NUM004 .1977, hijo de Vicente y Tatiana
, con domicilio en CALLE001 , NUM002 , Alcaidón, Soto de la Vega, sin antecedentes penales valorables,
representado por la Procuradora Doña María Yolanda Sevilla Miguélez, asistido del Letrado D. Carlos Muñiz
Miranda.
D. Norberto , con NIF NUM005 , nacido en Santa María de la Vega, Zamora, el día NUM006 .1982, hijo de
Jesus Miguel y Eva María , con domicilio en CALLE002 , NUM007 , Villanueva de Jamuz, Santa Elena de
Jamuz, sin antecedentes penales valorables, representado por la Procuradora Doña María Teresa Rodríguez
Juan, asistido del Letrado D. Vicente Arce Mainzhausen.
Siendo acusación particular BANCO BILBAO VIZACAYA ARGENTARIA S.A, representado por el Procurador D.
Tadeo Morán Fernández, asistido del Letrado D. Jaime Cabero García, sustituido en juicio por la Letrada Doña
Laura Romagosa.
Siendo parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL.
Y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ernesto Mallo García, que redacta la presente sentencia, que expresa
el parecer y acuerdo de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de 1º Instancia e Instrucción nº 1 de La Bañeza, se siguieron actuaciones contra los arriba indicados, dictándose el día 7.9.2018 auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado.



SEGUNDO- El Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon acusación contra los tres arriba indicados ( Nazario , Modesto y Norberto ) y el día 2 de abril de 2019 se dictó auto de apertura del juicio oral, por delito continuado de estafa.



TERCERO- Abierto el juicio oral, las defensas en calificación provisional, interesaron la libre absolución, con lo demás que consta en sus escritos, elevándose las actuaciones por el Juzgado de Instrucción a esta Audiencia Provincial para la celebración del acto del juicio, que ha tenido lugar el pasado día 2 de marzo de 2020.



CUARTO- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular al inicio del juicio calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 249 y 250.1.5º, en relación con el 74 del Código Penal, con la atenuante simple de dilaciones indebidas, e interesaron para los acusados Nazario y Modesto la pena de 18 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6 meses a razón de 3 euros diarios y responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses, y costas por iguales partes, y que indemnicen a Popular Servicios Financieros EFC SAU en la cantidad de 20.936,32 euros, y a BBVA en la cantidad de 36.754,73 euros, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y las defensas de los acusados Nazario y Modesto mostraron conformidad, siguiéndose el juicio en cuanto que el acusado Norberto no mostró conformidad, practicándose las pruebas que constan en la grabación.

Practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal y la Acusación particular calificaron los hechos, respecto de Norberto , de igual modo al antes expuesto para los otros dos, también con la atenuante simple de dilaciones indebidas, e interesaron para Norberto la pena de prisión durante 2 años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6 meses, con cuota diaria de 6 euros, responsabilidad personal subsidiaria durante 3 meses, y costas por iguales partes con los otros dos, y la misma indemnización antes señalada.



QUINTO.- Por la Defensa de Norberto se interesó la libre absolución, con imposición de costas a la acusación particular por haber actuado respecto del mismo con temeridad y mala fe, con todo lo demás que consta en la grabación.

HECHOS PROBADOS PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: Los acusados, Nazario , Modesto , con la finalidad de obtener un beneficio económico ilícito, concertaron la compra de varios vehículos cuyo precio financiaban con distintas entidades a sabiendas de que no iban a abonar cuota alguna en la financiación de los mismos; así, tras adquirirlos y financiarlos, sabiendo que no iban a cumplirse los requisitos y abono de cuotas, eran inmediatamente vendidos por los acusados a terceras personas con las que habían concertado previamente la transmisión por un importe inferior al de la compra, y que trasladaban en un escaso periodo de tiempo fuera de nuestro país, de modo que al resultar embargados los vehículos referidos, no pudieron ser precintados ni depositados, por no encontrarse ya en España.

Los dos acusados referidos realizaron los siguientes hechos: Nazario , en connivencia con Modesto , solicitó el día 12.11.2013 un préstamo a la entidad 'Santander Consumer' por importe de 36.187,46 euros ( que incluye préstamo para la adquisición del vehículo, intereses y comisión de apertura) que le fue concedido; el importe referido iba destinado a financiar la compra del vehículo RangeRover, matrícula .... RQS , que fue transferido al acusado Nazario el 26-11-2013 por 'Automóviles Avilés S.A' (Autoviasa) y había sido adquirido por el mismo, en dicha entidad comercial por la cantidad de 26.000 euros, acompañándole el también acusado Modesto , que se hizo pasar por hijo de Nazario . En el contrato de préstamo, el acusado firmó como prestatario principal, y como segundo prestatario estampó la firma de Lourdes , esposa del mismo que no intervino en la operación. El préstamo nunca fue pagado.

El día 13.1.2014, utilizando idéntico procedimiento el acusado, Nazario , suscribió un préstamo por la cantidad de 36.754,73 euros ( que incluye el precio del vehículo, 26.000 euros, y comisión e intereses) con el Banco BBVA, para comprar el vehículo BMW, matrícula .... QFM , que había adquirido previamente por 26.000 euros de 'Autorentig Principado SA', siendo acompañado en dicha ocasión por el también acusado Modesto , que se hizo pasar por hijo de Nazario . El 16-1-2014, la entidad vendedora efectuó al acusado la transferencia del vehículo al acusado .

El acusado, Nazario , realizó el día 10.2.2014 la misma operación con la entidad 'Popular Servicios Financieros EFC SAU' que prestó al acusado 20.936,32 euros, ( que incluye el precio del vehículo financiado, comisión e intereses) para adquirir del mismo modo, un Renault Grand Space, matrícula .... VFT que había comprado el día 10de febrero del 2014, a 'Automóviles Liñán SL' por 16.850 euros siendo acompañado en la referida compra, al igual que en las anteriores ocasiones, por el también acusado Modesto , que se hizo pasar por hijo.

Este vehículo le fue transferido a Nazario el día 21.2.2014.

Fundamentos

PRIMERO- Cuestión previa y Valoración de la prueba.

Como CUESTIÓN PREVIA se ha planteado por la defensa de Norberto la prescripción del delito, cuestión ésta que puede también ser examinada de oficio.

La prescripción fue ya desestimada por resolución tomada en el acto del juicio, y ahora debemos abundar en las razones de la desestimación, diciendo que la pena prevista en abstracto para el delito acusado es de prisión de 1 a 6 años y por lo tanto el plazo de prescripción es de 10 años conforme al artículo 131 del Código Penal, de modo que tratándose de un delito continuado e incoándose las actuaciones el 11.8.2016 es evidente que no concurre prescripción del delito.

La prueba se valora, teniendo en cuenta, en primer lugar, que los acusados a Nazario y Modesto reconocen plenamente los hechos que se les imputan, y apreciando en conciencia las practicadas en juicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así hemos tenido en cuenta los documentos que constan en folios 379, 338 y 376 (documentación sobre financiación en cada caso) folios 5, 6 y 7 (transferencias de los vehículos), folios 226 (traslado de los vehículos a Alemania y Marruecos). Se tiene también en cuenta el informe de grafística de la Guardia Civil nº 17/07624-01/ ZLE que concluye considerando procedente atribuir a Nazario la autoría de las firmas dubitadas en el contrato de financiación relativo al vehículo BMW .... QFM .

Se valoran también las siguientes declaraciones vertidas en juicio: Los acusados Nazario y Modesto reconocen los hechos que se les imputan y han manifestado no haber tenido relación alguna con Norberto .

Norberto : que dice: No reconoce los hechos que se le imputan. No propuso ninguno de estos negocios a Nazario ni percibió cantidad alguna derivada de ellos, ni preparó ningún documento relacionado con estos hechos. No conoce a los demás acusados de nada, solo de verlos en el pueblo.

Nunca ha intervenido en la elaboración de papeles para las financieras.

Teodulfo :(BBVA), que dice: En diciembre 2013- enero 2014 era director de la oficina de Asturias. Delante del testigo solo estuvo el comprador, Nazario . No le suena el Sr. Norberto . No sabe de dónde venían los documentos utilizados. No recuerda por qué cantidad se concedió el préstamo, no lo puede precisar. Reclama lo que le corresponda. La operación se refería a un BMW. El BBVA pagó a la concesionaria el valor del coche. La cantidad está en autos.

Visto folio 338: el capital del préstamo es 26.000 euros, la cantidad de 36.754,73 euros es el total de capital más intereses más comisión de apertura.

GUARDIA CIVIL NUM008 : que dice: Las sospechas sobre Norberto , referidas a que fue quien facilitó la documentación falsa para las financieras- declaraciones de IRPF, cartilla de Unicaja- se obtuvo en base a las investigaciones realizadas (contactos con las entidades financieras, nexos de conexión con una operación abierta con anterioridad en la Bañeza y llamada CINA, y en la que había coincidencia o concordancia con estos hechos ahora enjuiciados, pues se usó el mismo modus operandi.) No había otras pruebas fehacientes salvo la declaración ante la policía de Nazario . Nazario dijo ante la policía que tenía miedo a represalias de Norberto , pues era el que con Modesto le habían propuesto los hechos.

No sabe cómo ni por qué medio se aportaron los documentos a las financieras.

Las financieras no le hablaron nunca de Norberto . Desconoce quién y cómo envió la documentación a las financieras.

GUARDIA CIVIL NUM009 : En cuanto a Norberto no puede concretar nada. Lo que sabe es por haber leído las diligencias. Es el mismo modus operandi que el de la anterior operación Cina.

Hicieron seguimiento de los vehículos al extranjero. No puede deducir nada de Norberto al respecto. Le tomó declaración a Nazario como perjudicado. En su declaración no hizo referencias a Norberto .

Al testigo no le constan evidencias o pruebas de que Norberto haya manipulado ninguno de los documentos referidos a esta causa.

En conclusión y valorando el conjunto de la prueba, se acredita la autoría de los acusados Nazario y Modesto , y no existe prueba suficiente para imputar hecho punible alguno, en esta causa, a Norberto , en cuanto que todo lo que hay no sobrepasa las meras sospechas policiales derivadas del hecho de coincidir el modus operandi de estos hechos con el de otra investigación previa, llamada 'Cina', y este dato y las declaraciones un tanto confusas vertidas en juicio por Nazario no pueden soportar el vencimiento o superación del principio de presunción de inocencia ( Nazario ha afirmado repetidamente que no conoce a Norberto ni ha tenido relación alguna con él por estos hechos, y luego se ha referido a que los documentos se los facilitó el gestor de Norberto y a continuación que se los entregó la camarera de un bar donde los habían dejado, de modo que no dice nunca que se los entregara el mismo Norberto , sino si acaso su gestor, pero afirma después que se los dio una camarera en un bar y dice no haber tenido relación alguna con Norberto ).



SEGUNDO- calificación: El delito de estafa no está penado en el artículo 250 del Código Penal más benignamente para el reo tras la reforma operada por L.O 1/2015 de 30 de marzo, y por ello hemos de aplicar, la legislación propia del tiempo de los hechos, anterior a la reforma operada por dicha Ley Orgánica.

El artículo 248 del Código Penal, en su redacción dada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, vigente desde 23.12.2010, dice: 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa: a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

El artículo 250 del Código Penal, e n su redacción dada por L.O. 5/2010 de 22 de junio, en Vigor desde el 23.12.2010, expresa: Principio del formulario Final del formulario Artículo 250.

1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5.º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

6.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

2. Si concurrieran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

El TS, en sentencia 679/2018 de 20 de diciembre expresa: 'En lo que respecta al delito de estafa, tal como se ha expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que lo estructuran, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS220/2010, de 16 de febrero ; 752/2011, de 26 de julio ; y 465/2012, de 1 de junio ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) ( STS 47/2017, de 1 de febrero ).

El ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , debe ser entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado ( STS nº 902 / 2013, de 14 de noviembre ). Y hemos dicho que existe perjuicio económico si se produce un desplazamiento patrimonial en beneficio de una persona y correlativo perjuicio de otra, sea esta o no la directamente engañada.

El ánimo de lucro existe aún cuando no sea el sujeto activo del engaño el que en definitiva resulta beneficiado ( STS nº 469/2008, de 9 de julio ).' Es también doctrina del TS la que señala que comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad (entre otras sts 28.11.2018, recurso 2734/2017 , SSTS 30 Sep. 1991 y 1 Feb. 1993 ). El engaño es el nervio y alma de la infracción, es el elemento fundamental del delito de estafa.

La apariencia o la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone engaño bastante para producir el error en el otro contratante, dándose, por lo dicho, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles cuando el propósito defraudatorio se produce antes o en el momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' propio del simple incumplimiento contractual ( SSTS 16 julio 1996, 24 marzo 1992 y 5 marzo 1993).

Pues bien, en el caso presente es patente que concurren todos los elementos del delito de estafa expuestos, en cuanto Nazario y Modesto se concertaron y usaron, con evidente ánimo de enriquecimiento, engaño bastante que provocó error en los financiadores, que a su vez entregaron el dinero sufriendo el correspondiente perjuicio, en cuanto que no se abonó ninguna de las cuotas, conforme al plan preestablecido desde el principio.

La estafa cometida es en la modalidad agravada prevista en el artículo 250.1 5º del Código Penal, en la redacción ya examinada, en cuanto que el valor de la defraudación supera, en el conjunto de los tres supuestos, los 50.000 euros.

El delito de estafa es continuado.

El delito continuado se define en el artículo 74 del Código Penal de la siguiente forma: Artículo 74.

1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

Existe continuidad delictiva en cuanto que los acusados, Nazario y Modesto , realizaron no una sino una pluralidad de acciones, infringiendo el mismo tipo penal, y ello en ejecución de un plan preconcebido, pues en las ocasiones que se citan en el relato histórico actúan del mismo modo o de modo muy semejante. Se trata, el delito continuado, de una figura que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados, b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos, c) realización de diversas acciones en unas coordenadas espacio temporales próximas, indicador de su falta de autonomía, d) concurrencia del elemento normativo de identidad o semejanza del precepto penal infringido, esto es, que todos ellos se dirijan a tutelar el mismo bien jurídico y tengan como sustrato una identidad de normas, e) unidad de sujeto activo, pero facilitando la incorporación de nuevos partícipes, f) homogeneidad en el ' modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación. ( STS 97/2010 de 10 de febrero).



TERCERO- Responsables Penales.

Principio del formulario Final del formulario Artículo 28. Cp Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.

b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

Artículo 29.

Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

De los delitos señalados son autores los acusados, Nazario y Modesto , como ellos mismos admiten, por haber realizado por sí mismo los hechos típicos, en la forma descrita en el relato histórico de esta sentencia.



CUARTO- Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Es invocada por el fiscal y admitida por los acusados Nazario y Modesto esta circunstancia atenuante y, por ello, este Tribunal entiende oportuno admitirla sin necesidad de más razonamientos.



QUINTO- Penalidad.

El artículo 250 del Código Penal, tanto en la versión actual como en la dada por L.O 5/2010 de 22 de junio, contempla para el delito de estafa una pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses.

El artículo 74 del Código Penal establece la pena en su mitad superior.

Ahora bien, El TS, en sentencia dictada en el recurso núm: 853/2018, Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde, Sentencia núm. 371/2019 de fecha 23 de julio de 2019, señala: '..... una circunstancia no puede ser tenida en cuenta doblemente para determinar la naturaleza del hecho y fijar su sanción. Tras apelar al Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de esta Sala de fecha 30 de octubre de 2007, sobre la punición del delito continuado, el recurso proclama que debe excluirse la doble punición sobre un mismo hecho, lo que asegura que ha acontecido en el presente caso, afirmando que la repetición de actuaciones defraudatorias que ha dado lugar a la apreciación de un delito continuado de estafa, no solo se ha proyectado en apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 250.1.5 del Código Penal , sino que ha llevado a aplicar la repercusión penológica prevista para el delito continuado en el artículo 74.1 del Código Penal ....

El acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 (refrendado en SSTS 320/14, de 15 de abril , 207/15, de 15 de abril o 250/15, de 30 de abril , entre muchas otras recientes), dispuso que ' El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena '. No obstante, en aquellos supuestos de delitos patrimoniales que contemplen como agravación específica que el objeto del delito exceda de una determinada cantidad o importe y que este importe se sobrepase exclusivamente como consecuencia de una reiteración delictiva englobada en el concepto de delito continuado del artículo 74 del Código Penal (porque ninguna de las acciones individuales posibilite por sí misma la aplicación de la exacerbación penológica), el referido acuerdo entendía precisamente que la sanción había de evaluarse conforme al perjuicio total causado ( art. 74.2 del CP ), sin que pudiera imponerse además la exacerbación de la pena correspondiente al delito más grave prevista en el artículo 74.1 (mitad superior de la pena señalada para la infracción más grave, que podría llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). La exclusión se justifica para evitar una doble agravación asentada en la misma reiteración delictiva, pues resultaría contrario al principio de proscripción del bis in idem....' Siguiendo esta doctrina del TS, en este caso se condena por una modalidad agravada de estafa, precisamente en atención a la cuantía de lo defraudado, y esa cantidad, que supera los 50.000 euros, no se alcanza en una acción individual, sino que se sobrepasa con una reiteración delictiva.

Por ello cabe imponer la pena señalada por el artículo 250 del Código Penal conforme a las normas del artículo 66 del Código Penal, sin que deba imponerse necesariamente en la mitad superior que prevé el artículo 74.1.

y conforme al artículo 66, existiendo una circunstancia atenuante, han de imponerse en la mitad inferior, y por ello proceden las penas interesadas en el acto del juicio por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

Conforme al artículo 53 del Código Penal: 1. Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratándose de faltas, podrá cumplirse mediante localización permanente. En este caso, no regirá la limitación que en su duración establece el artículo 37.1 de este Código .

También podrá el juez o tribunal, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo.

Por ello procede la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia se pueda interesar que se sustituya por trabajos en beneficio de la comunidad.



SEXTO- Responsabilidad civil - Conforme al artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios.

Es evidente que la conducta de los acusados Nazario y Modesto , que es constitutiva del delito continuado señalado, es también causa de los perjuicios que se hacen constar en los hechos probados de esta sentencia, correspondiente con la financiación maliciosamente obtenida, y por ello deben responder de tales perjuicios causados, conforme a los artículos 109, 110 y 116 del Código Penal, habiéndose mostrado conformidad por estos acusados también con este extremo, concretamente con las cantidades que especificó el Ministerio Fiscal.

Proceden los intereses solicitados a la luz del artículo 576 LEC, que son ' ope legis' SEPTIMO- C ostas.

Como pone de manifiesto el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 96/2007, de 13 de febrero (RJ 2007, 2207) ' Esta Sala ha venido estableciendo una doctrina respecto a los criterios de imposición de costas causadas por las acusaciones al condenado en sentencia que puede resumirse en los tres siguientes apartados: a) la regla general ha de ser la imposición al acusado de las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas a las del Mº Fiscal y a los acogidos definitivamente por la sentencia.

b) a su vez no serán necesarios razonamientos explicativos sentenciales cuando se pretenda la inclusión, y sólo en caso contrario, esto es, cuando proceda su exclusión habrá que justificar y razonar la decisión.

c) en cualquier caso no debe pronunciarse el tribunal sobre la relevancia de la acusación lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado.

3. Descendiendo al caso concreto es perfectamente comprobable que las peticiones de orden estrictamente penal formuladas por el recurrente, coincidentes con las del Mº Fiscal, fueron enteramente acogidas en la sentencia.' Por otra parte, la STS 774/2012 del 25 de octubre de 2012 ( RJ 2012, 11312) nos recuerda la doctrina jurisprudencial en materia de imposición de las costas de la acusación particular, que puede resumirse en los siguientes criterios: '1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.Pena l ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5 , 717/2007 de 17.9 , 750/2008 de 12.11 ).

Es también doctrina del TS en STS 107/2017 de 21 de febrero, ( RJ 2017 949), la que señala: 'Conforme a la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, abandonando el criterio de la relevancia, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquel sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición.

Por todo lo expuesto, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 239, 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben responder los acusados, por iguales partes, de 2/3 de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular, y declarando de oficio otro tercio de las costas, correspondiente al acusado absuelto.

La defensa de Norberto pide que se condene a la acusación al pago de sus costas procesales. Tal petición ha de ser desestimada en cuanto que este señor fue también acusado por el Ministerio Fiscal, en base a datos que desprendía de las investigaciones policiales y declaraciones prestadas en la instrucción, y no puede admitirse que la acusación se haya formulado con temeridad o mala fe. ( artículo 240 Lecr).

VISTOS, los precedentes fundamentos y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Nazario y Modesto , ya circunstanciados, como autores responsables de un delito continuado de estafa de especial gravedad por la cantidad defraudada ( artículo 248 y 250.1. 5º del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O 1/2015 de 30 de marzo), ya definido, con la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno de ellos, de 18 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa durante 6 meses, con una cuota diaria de 3 euros, (540 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa insatisfechas, sin perjuicio de la posibilidad de que en ejecución pueda interesarse se sustituya por trabajos en beneficio de la comunidad.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Norberto del delito continuado de estafa agravada por el que fue acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Nazario y Modesto a indemnizar en las siguientes cantidades: A POPULAR SERVICOS FINANCIEROS EFC SAU: 20.936,32 euros.

A BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A: 36.754,73 euros.

Con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de esta sentencia.

Ello sin perjuicio de dejar indicado que la cuota de cada uno de los condenados es de 1/2 pero que cada uno responderá solidariamente de la cuota de los demás.

CONDENAMOS A Nazario y Modesto al pago, por iguales partes, de las 2/3 partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y declaramos de oficio 1/3 de las costas procesales.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, con advertencia de que contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, conforme al artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, rigiéndose el recurso por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.