Sentencia Penal Nº 94/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 125/2019 de 22 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00094/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL de BALEARES

SECCIÓN PRIMERA

Rollo PA 125/2019

Instrucción Nº 4 de DIRECCION000 PADD 16/2019

Il mas. Sras. Magistradas

Dña. Samantha Romero Adán

Dña. Gemma Robles Morato

Dñ a. Eleonor Moyá Roselló

SENTENCIA nº 94/2021

En Palma, a 22 de Julio de 2021 .

LA AUDIENCIA PROVINCIAL de PALMA, Sección Primera, ha entendido en la presente en trámite de juicio oral, dimanante de Procedimiento Abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 por delito de abuso sexual a menor de edad frente al acusado Alonso de nacionalidad española, en libertad por esta causa, sin antecedentes penales representado por la Procuradora Mónica López de Soria Martínez y defendido por el Letrado Francisca Fernández Carriba, siendo parte acusadora D. Arcadio, asistido por Ascensión Joaniquet Larrañaga y representado por María Tur Escandell, así como el Ministerio Fiscal y en su representación Dña. Clara Pilar Beltrán Cañellas y Magistrada Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, Dña. Eleonor Moyá Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado Policial presentado ante el Juzgado de DIRECCION000 a raíz de la denuncia formulada por el Sr. Arcadio en fecha 21-1-2018 y en la que daba noticia de la revelación que le había realizado su hijo Everardo, de 4 años de edad, relativa a haber sido sujeto pasivo de unos presuntos abusos sexuales por parte de la persona que lo cuidaba. (expresada con la terminología propia de un menor de dicha edad).

SEGUNDO.-La investigación de los hechos correspondió por turno de reparto al Juzgado de Instrucción nº 4 de los del partido judicial el cual, tras los oportunos trámites, dictó auto acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, presentándose escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular; dictándose auto de apertura de juicio oral, con emplazamiento al acusado que presento el correspondiente escrito de defensa.

TERCERO.-Cumplidos dichos trámites, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, en la cual y por Auto de fecha 12/12/2019 se admitieron las pruebas propuestas y se procedió al traslado al letrado de la Administración de justicia para señalamiento del juicio oral.

CUARTO.-El juicio tuvo lugar en la fecha señalada tras una primera suspensión.

En el trámite del artículo 786LECrim, la acusación particular propuso testifical y nueva pericial sin oposición del Ministerio Fiscal.

La defensa, en cambio, impugnó la pericial alegando que el Informe aportado se realiza en base a una grabación aportada por la madre al margen del proceso, y sin control judicial, añadiendo que se trata de un informe referido a otros objeto, la relación materno-filial, que nada tiene que ver con el presente.

La Sala admitió la prueba, sin perjuicio de su valoración y difirió a sentencia el tratamiento y resolución de las cuestiones sobre la validez del dictamen.

La defensa en idéntico trámite, alegó como cuestión previa la inutilidad de la grabación del menor como prueba preconstituida, al no ser audible, impugnando su valor probatorio, cuestión que la Sala estimo procedente diferir a sentencia.

Verificado lo anterior, se practicó la prueba propuesta y admitida, con el resultado que consta en la vídeograbación incorporada a la causa.

CUARTO.-En conclusiones definitivas,

I. -/El Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años, previsto en el artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal, (anterior a la reforma efectuada por LO 1/2015 ) del que debe responder en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificatives de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de 4 años y 6 meses prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximación al menor Everardo, su domicilio o cualquier lugar que este frecuente, y de comunicación con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 8 años, ( art. 57.2 del Código Penal); libertad vigilada ( art. 192.2 del C.P.) por tiempo de 5 años, consistente en la prohibición de realitzar determinadas actividades que puedan facilitarle el cometer delitos de la misma naturaleza ( art. 106.1º del c.P.) y la obligación de participar en programes formativos de educación sexual ( art. 106.1 j) y la inhabilitación para profesion u oficio relacionado con menores por tiempo de 3 años ( Art. 192.3 del C.P.).

En materia de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal interesa la condena del acusado a satisfacer a la víctima en la cantidad de 3.000.-€ con motivo del padecimiento psicológico y daño moral inherente a la naturaleza de los hechos.

II .-/ La acusación particular, con idèntica calificación interesó las siguientes penas:

-5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a Everardo, su domicilio, centro escolar, futuro lugar de trabajo o cualquiera otro que el mismo frecuente y de comunicarse con el en cualquier forma y medio de comunicación, informático, telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de DIEZ (10)años.

-Libertad vigilada durante 5 años, que se ejecutará una vez cumplida la pena de prisión y que consistirá en la participación en programas formativos de educación sexual u otros similares, en la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad y en la prohibición de desempeñar determinadas actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza.

-En concepto de responsabilidad civil a favor del menor Everardo , a través de sus representantes legales, reclamó la cantidad de CINCUENTA MILEUROS (50.000,00 €) por los daños morales y psicológicos ocasionados; suma que se incrementara con los intereses previstos en el art. 576 de la LEC.

El acusado abonará las costas procesales causadas.

II I.- / La defensa solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.-Ev acuados los informes, la president del Tribunal concedió la última palabra al acusado, declarándose el juicio visto para sentencia.

Hechos

Probado y así se declara que

I.-/D. Alonso, mayor de edad, sin antecedentes penales computables y en situación de libertad, de la que fue privado los días 22 y 23 de diciembre de 2018, en su condición de amigo de la madre del Everardo, de 5 años en la fecha de los hechos a raíz de ser vecino del mismo edificio en el que ambos residían, sito en la localidad de DIRECCION001, CALLE000 nº NUM000, junto a su novia Rosana se encargaba por las mañanas del cuidado del menor, cuando la madre se iba a trabajar.

Concretamente, se ocupaba de vestirle y de darle el desayuno en el domicilio materno para, posteriormente, entregárselo a otra persona, que era quien lo llevaba al colegio.

II.-/ En fecha 21-12-2021 el padre del menor compareció ante la Policía de DIRECCION000 y denunció que el menor había revelado que en fecha no determinada pero anterior a Julio de 2018 y aprovechando una de las ocasiones en las que Everardo se hallaba solas bajo su cuidado, le solicitó, con ánimo libidinoso, que le chupara el pene (o 'pepito', como lo denomina el menor) , a lo que el menor accedió 'porque Alonso se lo pidió', hechos que no han quedado plenamente probados.

Fundamentos

PRIMERO.-De conformidad con el previo relato fáctico, tras valoración conjunta de la prueba de conformidad con el artículo 741 de la Lecr. los hechos en que se basan las acusaciones pública y particular su petición de condena no han podido quedar acreditados, debiendo prevalecer el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Tal derecho, expresamente proclamado en el artículo 24.2 de la C.E. constituye un verdadero derecho fundamental basado en una previsión normativa de rango superior vinculante por todos los poderes públicos y que en cuanto a su alcance y contenido, de acuerdo con reiterada y pacífica jurisprudencia, supone que para desvirtuar dicha presunción favorable a la inculpabilidad del reo, es necesario:

a) la existencia en la causa de una mínima actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca normalmente en el acto del juicio oral;

y b) que dicha prueba, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías formales, sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, bastante para que del mismo se desprenda más allá de toda duda razonable la realidad de los hechos imputados y la participación en ellos del acusado; debiendo afirmarse la preferencia de las pruebas practicadas en el plenario sobre las sumariales, en base a la propia regulación procesal, que prevé que sean, precisamente, las pruebas plenarias las válidas a efectos de enervar tal derecho. De forma que, si bien ello no significa que tales actuaciones procesales previas al juicio carezcan de toda eficacia en orden a formar la convicción del Juzgador, esto ha de ser siempre por remisión de la prueba practicada en el juicio oral y en relación con la misma, puesto que es en este acto, único susceptible de ser calificado como verdadero 'proceso' penal en sentido estricto, cuando puede la acusación presentar las pruebas en condiciones que garanticen el derecho de la defensa a intervenir en ellas y a contradecirlas, con la única excepción de los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, que serán válidos, solo excepcionalmente y en la medida en que se cumplan los presupuestos legales de dicha excepcionalidad.

SEGUNDO.-Desde esta perspectiva jurisprudencial, en el presente supuesto, como ha sido anticipado, la prueba practicada en el acto del plenario no ha sido suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, por cuanto dado el ámbito en el que ocurren los hechos objeto de acusación, se cuenta como única prueba directa con el testimonio del propio menor, Everardo, quien entonces tenía 4 años; y cuya declaración practicó de forma preconstituida en fecha 5-4-2019, (Video en el Visor) siendo propuesta por las acusaciones como prueba plenaria la reproducción de dicha grabación, resultando que por deficiencias técnicas en su recogida, resulta inaudible.

Es relevante en la valoración probatoria que tales defectos fueron constatados con carácter previo al acto del juicio oral, (ac. 95 del Rollo de Sala) dándose traslado a las partes, quienes no instaron ninguna otra posibilidad probatoria alternativa ni con anterioridad a la celebración del juicio ni el trámite de cuestiones previas (786.2 de la Lecr.), siendo expresamente impugnada por la defensa la validez de dicho medio probatorio en el trámite de cuestiones previas.

Por tanto, ni el menor ha declarado en el juicio, ni hemos podido oír el testimonio vía reproducción del que en su día fue grabado ante el Juez de Instrucción porque dicha grabación, pese a haberse agotado las razonables posibilidades de ser reparada, presenta tales deficiencias de calidad que no es comprensible, como las partes concordaron en el propio acto del juicio a instancia de la Presidenta del Tribunal, de forma que, iniciada la reproducción tras unos 10 minutos, ante la evidente imposibilidad de comprender las manifestaciones del menor y de la perito se estuvo de acuerdo en no seguir adelante con su visionado.

Y este déficit es determinante en el pronunciamiento absolutorio del acusado, que ha negado los hechos, por cuanto si bien existe otro acervo con cierto contenido incriminatorio, no resulta suficiente para fundar el fallo de condena. Respecto de los testimonios del padre y del abuelo del menor, porque se trata de testificales de referencia, que oyeron lo que el niño les contó, no concurriendo los requisitos que exige nuestra jurisprudencia para que pudiera valorarse en defecto de la prueba directa, como ahora razonaremos.

Así, el padre del menor, Sr. Arcadio, relató al tribunal la revelación que realizó su hijo Everardo de forma espontánea, con ocasión de que habían acudido a la piscina y el niño le comentó ' mira papá, la tengo grande' 'Y Alonso la tiene grande' lo que a él le extrañó, preguntándole ¿Qué dices?' a lo que Everardo contestó, ' si, si la he visto'y 'he chupado el pepito a Alonso', preguntándole su padre como lo sabia y diciendo el menor que porque él se lo había pedido. Esta misma tarde el padre realizó la grabación en la que el menor de nuevo relata estos hechos, grabación que consta en el ac 17.

En similar sentido declaró el abuelo del menor relatando que meses antes le había llamado la atención que Everardo le había dicho que Alonso tenía el pito muy grande y con pelos; que pese a que aquello no le gustó nada, en aquel momento no le dio importancia, atribuyéndolo a que el menor, de forma casual pudo haber sorprendido al acusado mientras se duchaba. Este dato, no obstante, siguió diciendo el testigo, cobró otro sentido a raíz de lo que el niño contó a su padre.

El Tribunal otorga plena credibilidad ambos testimonios, por su coherencia en relación con el contexto y por no existir ninguna causa de animadversión con el acusado; constando acreditado que Alonso era vecino de la madre del menor y que junto a su pareja Rosana, cuidaban a Everardo cuando su madre trabajaba. Así lo ha declarado Paula, la madre del niño y la propia Rosana. Pese a que el acusado ha querido hacer ver que no estaba nunca a solas con Everardo, de las declaraciones de ambas y de la del propio Alonso ha quedado claro que algunos días, Alonso recogía de casa al menor por la mañana y se lo entregaba al padre de otro compañero de clase que luego los acompañaba al colegio; pero también había otras ocasiones en las que el acusado iba a la vivienda de Everardo, cuando éste era cuidado por Rosana, momento en que bien pudo encontrar la ocasión que le permitió realizar los hechos revelados por el menor. La presencia en el domicilio la ha reconocido el propio acusado al relatar que su novia Rosana lo llamaba cuando la madre de Everardo ya no estaba en casa. Y esta última ha dicho que Alonso llegaba de trabajo ( en horario nocturno) y desayunaba con ellos.

Ahora bien, el problema es que el valor probatorio de tal acervo carece de entidad para enervar el derecho a la presunción de inocencia porque se trata de testimonios de referencia, en unas circunstancias en las que no consta cumplidamente acreditada la imposibilidad de practicar la declaración del menor en el acto del juicio.

Así, sobre el valor probatorio de quien no es testigo directo, (por todas, STS 597/2017 de 24 de Julio) la jurisprudencia le otorga un limitada eficacia, con valor de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo.

Y en el presente caso, no consta la imposibilidad de oír a Everardo. Ni siquiera se propuso por las acusaciones dicha prueba, ni sobre todo, y esto es lo relevante se formuló alegación alguna al respecto de estas causas de imposibilidad, que cuando se trata de testigos menores de edad pueden venir referidas no solo una imposibilidad material, sino a la constatación de otras circunstancias del caso concreto que la justifiquen, referidas principalmente a evitar la victimización secundaria y/u otros perjuicios al menor, exigiendo la jurisprudencia que tales causas queden constatadas.

Traemos a colación la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 579/2019 de 26 noviembre que contiene un fundado estudio de la cuestión (al que nos remitimos, en aras a simplificar la presente resolución judicial) y proporciona unos claros parámetros interpretativos, estos si, se reproducen, como fundamento de nuestra decisión.

'Realizado el estudio de la interesante temática que es objeto de recurso casacional ante esta Sala resulta procedente llevar a cabo una serie de principios o reglas que deben tenerse en cuenta en cuanto a qué principios deben tenerse en cuenta en estos casos, y qué metodología seguir al respecto.(...)

1.- Es regla general en nuestro derecho procesal la necesidad de que los Tribunales deben velar por la observancia del principio de contradicción relacionado con el derecho de defensa , en virtud del cual el letrado de la defensa tiene derecho a interrogar en el plenario a quien alega ser víctima de un hecho delictivo.

2.- El derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo consagrado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6 ) e implícitamente comprendido en el derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el art. 24CE(RCL 1978, 2836) , es ingrediente esencial del principio de contradicción, exigencia del derecho de defensa.

3.- La regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio , con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa.

4.- Que se garantice el principio de contradicción en la fase de instrucción no quiere decir que la defensa renuncie a este principio en la fase de plenario.

5.- En principio el menor debe declarar como cualquier testigo tanto en fase de instrucción como en el juicio oral, sin perjuicio de que se adopten las medidas de protección que prevé el Estatuto de la Víctima ( arts. 25y 26), la LOPJ(RCL 1985, 1578, 2635) ( art. 229) y la LECrim(LEG 1882, 16) ., (arts. 325 y 707). La presencia de un menor víctima del delito no supone una derogación de las garantías procesales.

6.- Si opta por recurrirse a la prueba preconstituida es relevante que en la práctica de la diligencia se respete escrupulosamente el principio de contradicción y el derecho de defensa , hasta el punto que esta cuestión es la que ha suscitado el mayor número de nulidades procesales.

7.- La relevancia de las declaraciones de los menores víctimas del delito -especialmente en el caso de delitos contra la libertad sexual- es indudable , máxime si se tiene en cuenta el singular contexto de clandestinidad en el que se producen este tipo de conductas, por lo que de ordinario suele tratarse de la única prueba directa de cargo.

8.- Por más que en la prueba preconstituida se garantizase la contradicción, se trata de una contradicción limitada y no equivalente a la propia del juicio oral . Que se haya practicado una prueba preconstituida no quiere decir que se cercena el derecho de una de las partes de pedir que esa declaración se lleve al plenario, en base al principio de concentración de la prueba en el plenario y derecho de contradicción aplicable al juicio oral.

9.- La plena contradicción sólo es posible en el juicio oral, pues sólo en ese momento se dispone de la hipótesis acusatoria formalizada y se conoce el contenido de los elementos investigativos empleados para construirla, así como el listado de los medios de prueba propuestos para verificarla.

10.- Existe una regulación protectora en la metodología de la declaración de los menores en los arts. 433 , 448 , 707 , 730LECrim (LEG 1882, 16) , así como una regulación normativa que propugna evitar la victimización secundaria de la víctima en el proceso penal a la hora de prestar declaración, como la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009, La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero (RCL 1996, 145) , de Protección Jurídica del Menor, artículos 11. 2, 13 y 17, La Ley 4/2015, de 27 de abril (RCL 2015, 607) del Estatuto de la Víctima del Delito, Artículos 19, y 26.

11.- No se avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad . Este no es un principio o una máxima que por sí misma y considerada objetivamente cercene y altere el derecho de defensa.

12.- Cuando existan razones fundadas y explícitas puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Ello podrá obtenerse bien por un informe que avale que la presencia en el plenario de la menor puede afectarle seriamente, o bien por cualquier otra circunstancia que permite objetivar y avalar por el Tribunal la existencia del perjuicio del menor de declarar en el juicio oral , por lo que no existe una especie de 'presunción de victimización secundaria', sino que ésta debe reconocerse cuando el Tribunal pueda ' ponderar' y valorar las circunstancias concurrentes en cada caso y estar en condiciones de que, objetivamente, quede constancia de que prima esta vía por encima del principio de contradicción mediante el interrogatorio en el plenario, y no solo con la prueba preconstituida.

13.- Es cierto que se justifica la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción en los supuestos de menores víctimas de determinados delitos , con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, pero ello debe entenderse cuando sea previsible en cada caso que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños o afectación de su presencia en el plenario cuando ya declaró en sede de instrucción. Además, obvio es decirlo, tal previsión ha de ser seriamente constatada.

14.- Pero también lo es que esta opción de la prueba anticipada no puede serlo 'a cualquier precio' por el dato objetivo de la razón de la minoría de edad de los testigos sin mayor justificación o fundamento.

15.- La forma de acudir a esta viabilidad de prescindir de la presencia de los menores en el juicio y darle 'carta de naturaleza' es la exigencia de razones fundadas y explícitas de 'victimización', cuya entidad ha de determinarse, en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes en el juicio oral.

16.- La ponderación exige atender a las circunstancias del caso concreto. Muy particularmente la edad del menor, pero también la madurez del mismo y demás condiciones concretas de su personalidad . Con ello, la edad del menor 'al momento de la celebración del juicio oral' es un dato importante a tener en cuenta, no cuando ocurren los hechos que son objeto de enjuiciamiento.

17.- Es razonable no prescindir de la presencia en la vista del juicio oral, si en éste cabe adoptar cautelas que garanticen la consecución de los fines legítimos de protección del menor porque conjuren aquellos riesgos.

18.- La ponderación del Tribunal en razón a la no comparecencia del menor debe motivarse debidamente de forma que éste pueda otorgar a los menores, llegado el caso concreto donde quede justificado, el amparo que les confiere la reforma contenida en el Estatuto de la víctima en el proceso penal referido a los menores.

19.- No dándose estas circunstancias el letrado de la defensa podrá sostener la indefensión material por indebida denegación de prueba , y corolaria vulneración de la tutela judicial efectiva.

20.- Conclusión: Cuando se lleve a cabo un uso motivado y fundado del derecho de las víctimas a no declarar en el plenario por el Tribunal por haberse conformado la prueba preconstituida y con posterior informe técnico, o razones fundadas y apreciadas motivadamente por el Tribunal, atendido el caso concreto, que aprecie la victimización, esta motivación del Juez o Tribunal, bien en el auto de admisión de pruebas, bien en cualquier otro momento posterior, no se entenderá invadido y afectado el derecho de la defensa a interrogar a los menores en el plenario.'

Es decir, concluye nuestro más alto Tribunal, en que la imposibilidad de declarar el menor en el plenario debe sea objeto de debate, se funde en causas objetivadas y acreditadas, principalmente a través de informe de peritos que analice las circunstancias del caso concreto y los perjuicios que la reproducción de la prueba pueda ocasionar.

En similar sentido, ya decía la STS 14-10-2014, ' Es evidente que no se puede, ni se debe, sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por la regla general contraria cuando se trate de menores. Por ello la regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa. Declaración del menor que ha de practicarse en el juicio con todas las prevenciones necesarias para proteger su incolumidad psíquica, expresamente previstas en la ley. Así el art. 707 de la LECrim, en su redacción conforme a la reforma operada por la LO8/2006, de diciembre, dispone para el ámbito del juicio oral que ' la declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de la prueba'. Cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos.'

Pueden citarse, igualmente las STS 568/2017 de 17 de Julio; 598/2015 de 14 de Octubre; 750/2016 de 11 de Octubre, núm. 222/2019 de 29 abril, entre otras, y en las que pese a no ser idénticos supuestos contienen la expresión de la doctrina que analizamos.

Todas ellas se refieren a la justificación de la introducción del testimonio del menor practicado como prueba anticipada, en casos de denegación del testimonio plenario, por lo que mucho más de aplicación deben ser cuando la prueba anticipada es de imposible introducción como ocurre en nuestro caso, en el que ni siquiera se cumplen los presupuestos legales reguladores de la prueba anticipada, porque si bien en su momento se practicó con presencia de Juez y partes, no ha accedido al juicio oral en condiciones de ser valorada por el Tribunal, tal y como exigen el artículo 730 de la Lecr.

Tales exigencias jurisprudenciales han de relacionarse con el valor de los testimonios de referencia del padre y abuelo de Everardo que estamos analizando, que exigen la constancia de la aludida situación de imposibilidad de declarar el testigo directo que conste cumplidamente acreditada, que justifique el valor probatorio sustitutorio del testimonio principal, constancia de la que no se dispone en el caso de autos, en el que no se ha producido un debate contradictorio sobre la imposibilidad de que declarase el menor en juicio.

Es cierto que Everardo tenia 4 años en la fecha de los hechos, y 8 en el acto del juicio, de forma que el tiempo transcurrido y lo temprano de la edad del niño cuando habrían acaecido los hechos, podrían abonar la procedencia de evitar una nueva declaración plenaria, pero como hemos visto ello debe de plantearse en el procedimiento y constar acreditado en la causa sea a través de una informe pericial; lo que no ocurre en el caso, omisión que siendo del todo lógica para este Tribunal, no puede suponer una merma de garantías para la defensa, en línea con lo alegado por la letrada del acusado en vía de informe, reiterando que el testigo de referencia puede ser un acto de prueba pero no puede fundarse en su testimonio la condena, pues al acusado se le impide el derecho a contradecir el testimonio. En tal sentido, puede recordarse la jurisprudencia del TEDH que ha estimado contrario el art. 6 del Convenio -por impedir el derecho a contradecir- la sustitución del testigo directo por el de referencia sin causa verdaderamente justificada. SSTEDH Delt vs. Francia de 19 de Diciembre de 1990 (TEDH 1990, 30) ; Isgro vs. Italia de 19 de Febrero de 1991 (TEDH 1991, 23) y Lüdi vs. Suiza, de 15 de Junio de 1992 (TEDH 1992, 51) .

Pero es que en cualquier caso, ocurre que en el supuesto analizado se carece del testimonio preconstituido del menor, prueba anticipada inaudible y que no ha accedido al proceso en condiciones compatibles con lo dispuesto en la Lecr. sin que tampoco haya accedido via lectura del acta al no existir una transcripción.

Por idéntico motivo, tampoco cabría considerar introducida la declaración del menor por la vía de la pericial sobre credibilidad elaborada por la Sra. Nuria, por cuanto se trata de una prueba que, según consolidada jurisprudencia, reviste valor complementario, y que no puede suplir el déficit que afecta al propio testimonio.

Por lo que respecta a las grabaciones que se realizaron del menor relatando los hechos y que fueron visionada por el Tribunal, no podemos afirmar que se trate de pruebas concluyentes, puestas en relación con las explicaciones de los peritos que declararon sobre ellas en el acto del juicio; y en cualquier caso no suplirían el déficit de contradicción que supone la ausencia del testimonio plenario.

Así, se oyeron en juicio dos grabaciones del menor. En la primera, obrante en el Ac 17, Everardo responde a preguntas de su padre y relata lo que previamente le había contado en el vestuario, tiene lugar en un momento muy próximo a la revelación y en ella puede verse al menor en actitud tranquila, respondiendo a preguntas del denunciante, corroborando la referencia que el Sr. Arcadio ha aportado a la Sala. Pese a ello, no podemos atribuirle un valor incriminatorio concluyente de conformidad con lo informado por los peritos psicólogos, que coincidieron en que, si bien el niño tiene componentes de naturalidad, al propio tiempo afirmaron que por el modo en que se realizaban las preguntas no podían descartar (Psicóloga Forense Sra. Nuria) alguna influencia. Así, si bien al tratar esta cuestión a preguntas de la defensa, la psicóloga explicó que sería posible hablar de una influencia en abstracto y que no lo recordaba en el caso concreto, lo cierto que posteriormente fue leyendo la transcripción de la conversación (la perito declaró por videoconferencia pero disponía de copia del atestado, en la que al folio 29 consta la referida transcripción) y fue explicando las que a su parecer técnico, no serían preguntas idóneas desde el punto de vista de la psicología forense, descartando que pudieran valorarse algunas de ellas.

En la segunda grabación (ac. 134) Everardo responde a preguntas de su madre, realizadas con gran una gran insistencia y niega los hechos, evidenciando una actitud mucho más cohibida y supeditada. Esta grabación fue objeto de la ampliación del anterior Informe Pericial (si bien se realizó por Perito forense distinta, Sra. Zaida, al haber cesado la primera en el Instituto de Medicina Legal) quien rechazó de plano la consideración de relato libre sobre la base del interrogatorio, altamente sugestivo de la madre y la actitud del menor.

Dicha perito, la Sra. Zaida, también respondió a preguntas aclaratorias del Tribunal sobre el primero de los videos, el grabado por el padre y coincidió con la Sra. Nuria en que no reúne los requisitos técnicos en la valoración de la credibilidad, pese a que no adolece de la introducción de los riesgos que se desprende de la de la madre.

Por tanto, la Sala no tiene dudas de que se forzó la negativa de los hechos en la segunda grabación, así coinciden ambas peritos y concuerda con las declaraciones de los padres del menor, de cuya conjunta valoración se desprende que la madre, cuya habilidad parental se cuestionaba, podía tener interés en desmentir un hecho que había ocurrido durante el tiempo en que ella ejercía la custodia de Everardo, sin descartar la existencia de una amistad de Paula con Alonso y su novia.

Con todo, y volviendo a la primera grabación, ocurre que el cuadro probatorio no es unívoco, generando dudas las menciones aclaratorias de las peritos en un supuesto como el de autos, en el que la prueba reina, practicada con contradicción de la defensa no ha podido ser valorada por el Tribunal.

También se aportó a instancia de la acusación particular la pericial de la Sra. Catalina, cuyo valor probatorio tampoco es concluyente porque valoró tres grabaciones de madre e hijo que no constan en la causa, y cuya procedencia no ha quedado acreditada, sin que la perito haya visto al menor.

Finalmente, se trata de unos hechos que por su propia naturaleza no son susceptibles de ser físicamente corroborados, y en los que el menor no presenta secuelas, circunstancia que siendo ajena a las acusaciones es incuestionable que en el cuadro probatorio expuesto incluye un déficit probatorio adicional.

Consecuentemente, recordando ( STS 19/2013, de 9 de enero) que nuestra jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad.Y que ' La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico',por imperativo del derecho constitucional a la presunción de inocencia, procede la libre absolución del acusado D. Alonso.

TERCERO.-No procede la imposición de costas al acusado que ha sido absuelto.

Vistoslos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a D. Alonso del delito de abusos sexuales a menor de edad por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables.

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de apelación en el plazo de 10 DÍAS siguientes al de la última notificación practicada de esta sentencia ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares (art. 846 ter).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo declaramos, pronunciamos y mandamos y firmamos.