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19/08/2021
Sentencia Penal Nº 94/2021, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 29/2020 de 04 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 04 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Ourense
Ponente: LAMAS MENDEZ, MARIA DE LOS ANGELES
Nº de sentencia: 94/2021
Núm. Cendoj: 32054370022021100093
Núm. Ecli: ES:APOU:2021:310
Núm. Roj: SAP OU 310:2021
Encabezamiento
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Correo electrónico: seccion2.ap.ourense@xustiza.gal
Equipo/usuario: MG
Modelo: N85850
N.I.G.: 32024 41 2 2017 0000199
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Miguel
Procurador/a: D/Dª , JOSE RAMON TABOADA SANCHEZ
Abogado/a: D/Dª , MARCOS TEIJEIRO CORTES
Contra: Pilar
Procurador/a: D/Dª ISABEL MONICA QUINTAS RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª ADOLFO DIZ DOMINGUEZ
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ANTONIO PIÑA ALONSO
ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE
MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ
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En OURENSE, a cuatro de mayo de dos mil veintiuno.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 29/2020, procedente de diligencias previas procedimiento abreviado nº 92/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 seguida por el trámite de Procedimiento abreviado por delitos de estafa y apropiación indebida;
La acusación particular ejercida por D. Miguel representado por el
La
Es
Antecedentes
En el auto de apertura de juicio oral de 8.11.2018 se señalaba el Juzgado de lo Penal como competente para el conocimiento del asunto, auto que fue anulado el 28.3.2019 por el Juzgado de lo Penal nº 1 con retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado del auto de apertura al ser competente para el conocimiento del asunto la Audiencia Provincial; dictándose por el Juzgado de Instrucción nuevo auto de apertura el 28.3.2019 señalando esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento del asunto.
El denunciante falleció el 24.3.2019 poniéndolo en conocimiento del juzgado su representación procesal anunciando la sucesión procesal (f. 64 tomo II); acordándose por diligencia de ordenación de 8.5.2019 requerir al procurador para que en el plazo de diez días señale sucesor procesal presentando documentación acreditativa. D. Miguel, sobrino del denunciante, se personó continuando la misma representación y defensa, adjuntando certificación del Registro General de los Actos de Última Voluntad acreditativa de que su tío no otorgó testamento. Admitiéndose por diligencia de ordenación de 29.5.2019 el personamiento de D. Miguel y estar a la espera de la aportación de la declaración de herederos ab intestato.
Examinados los escritos de las partes por auto de fecha 1.2.2021 se admitieron los medios de prueba propuestos, y por diligencia de ordenación de la misma fecha se señaló el juicio oral para el día 8 de abril de 2021.
En el trámite de cuestiones previas el Ministerio Fiscal y la acusación particular rectificaron errores tipográficos de sus respectivos escritos de conclusiones provisionales; el Ministerio Fiscal precisando que en la pericial caligráfica f. 811 a 856, son los f. 413 a 426; la acusación particular rectificando la cantidad de 41.420 € pedida en concepto de responsabilidad civil (conclusión 6ª) por la de 41.240 euros. La acusación particular interesó por la vía del art. 730 de la LECRm la lectura en el juicio de la declaración del denunciante fallecido y la de la acusada prestada en instrucción para el caso de que esta no declare. La defensa invocó la atenuante de dilaciones indebidas, y se opuso a la lectura en el juicio de la testifical del denunciante al no haber tenido intervención en su práctica.
La acusada se acogió a su derecho a declarar únicamente a preguntas de su letrado, continuando la práctica de los restantes medios de prueba propuestos y admitidos, salvo la testifical de D. Juan Ramón instada por la defensa al no haber podido ser localizado el testigo, renunciando la defensa a este testigo, y la pericial al renunciar las partes, sin haber sido impugnado el informe. En cuanto a la documental se resolvió no dar lectura a la declaración instructora de la acusada al declarar en el juicio, dando lectura a la declaración del denunciante obrante al f. 65 dejando para sentencia el análisis de su validez, y la restante documental por reproducida.
Todas las partes elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas. Así:
El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 74.1, 248.1, 250.1.2º y 6º del C.p., delito del cual es autora la acusada, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando que se le condene a la pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de 10 euros diarios, con la responsabilidad que establece el art. 53 del C.p para el caso de impago, así como que se le condene al pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar a D. Carlos Manuel en la cantidad de 41.240 €, con el interés procesal del art. 576 de la LEC.
La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 252 del C.p. en su modalidad agravada del art. 250 del C.p, concurriendo las circunstancias 1ª, 2ª, 4ª y 6ª, en relación con el art. 74 del C.p; en concurso ideal con otro delito continuado de apropiación indebida, previsto y tipificado en el art. 253 del C.p. en su modalidad agravada del art. 250 del C.p, concurriendo las circunstancias 1ª, 2ª, 4ª y 6ª, en relación con el art. 74 del C.p; siendo responsable criminalmente en concepto de autora la acusada, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando que se le condene, a tenor de la regla penológica del art. 77.2 del C.p., a la pena de 7 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 21 meses, a razón de 6 euros diarios, con la responsabilidad que establece el art. 53 del C.p para el caso de impago, así como que se le condene al pago de las costas procesales, incluidas las devengadas en su totalidad por la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar a D. Carlos Manuel en la cantidad de 41.240 €, con el interés procesal del art. 576 de la LEC.
La defensa interesó la libre absolución de su patrocinada.
Seguidamente las partes informaron por su orden. Tras conceder el trámite de última palabra a la acusada, la cual nada quiso manifestar, quedó el juicio visto para sentencia.
Hechos
D. Carlos Manuel, nacido el NUM002.1930, vecino de la localidad de DIRECCION000 frecuentaba asiduamente el bar ' DIRECCION001' de esta localidad desde el año 2011, bar regentado y atendido por la acusada Dña. Pilar, nacida el NUM000.1985 con DNI NUM001 sin antecedentes penales, entablando ambos una relación de amistad.
D. Carlos Manuel era titular de la cuenta del Banco Santander nº NUM003 abierta en la sucursal de DIRECCION000.
El 13.4.2016 D. Carlos Manuel, que estaba en pleno uso de sus facultades mentales, firmó el documento bancario por el cual autorizaba a la acusada para operar en su cuenta bancaria. En este documento D. Carlos Manuel autorizaba a la acusada para que en su nombre y representación dispusiese de las cantidades que a su nombre figuran en la referida cuenta, indicándose que el autorizado podrá, a estos efectos, solicitar los correspondientes cuadernos de cheques, libretas o resguardos, y prestar la conformidad a las liquidaciones o saldo, subsistiendo este mandato hasta que le comunique al banco su revocación por medio de documento fehaciente o carta certificada. No ha quedado acreditado que la acusada se hubiese valido de ardid alguno para que D. Carlos Manuel firmase tal documento.
Al mismo tiempo la acusada realizó gestiones para que D. Carlos Manuel ingresase en la residencia geriátrica de DIRECCION002, ingresando en ella el 13.4.2016 voluntariamente D. Carlos Manuel, que vivía solo en una pensión sin calefacción ni ascensor.
La acusada valiéndose de que D. Carlos Manuel la había autorizado en su cuenta bancaria y sin conocimiento ni consentimiento del mismo, desde el 27.5.2016 al 20.3.2017 realizó sucesivas transferencias a través de la banca online desde esta cuenta de D. Carlos Manuel a una suya propia abierta en la misma entidad con el número NUM004, por importe total de 41.240 €, sin haber aplicado importe alguno de tales cantidades a la atención de D. Carlos Manuel, haciendo suyas estas cantidades la acusada y aplicándolas a atenciones propias en gastos de la más variada índole
A fecha 27.5.2016 y antes de realizar la acusada la primera transferencia a su favor, D. Carlos Manuel tenía en la cuenta la cantidad de 73.286,64 € y a la de realizar la acusada la última transferencia a su favor (20.3.2017) le quedaban en la cuenta a D. Carlos Manuel 25.601,40 €. En esta cuenta de D. Carlos Manuel se ingresaba mensualmente su pensión de jubilación de 636,10 € (más las dos extraordinarias) y el recibo mensual de la residencia geriátrica de 1.172 €.
D. Carlos Manuel falleció el 24.3.2019.
El procedimiento penal por estos hechos se incoo el 9.5.2017, declarando la acusada en calidad de investigada el 9.7.2017. El auto de procedimiento abreviado se dictó el 30.8.2018, y el de apertura de juicio oral el 28.3.2019, estando paralizada la causa desde el 11.6.2019 al 14.3.2020, y celebrándose el juicio oral el 8.4.2021.
Fundamentos
Tesis acusatoria que la Sala no estima acreditada ante la insuficiencia del cuadro probatorio y la conducta procesal del mismo denunciante.
Lo segundo por cuanto en función del resultado de las diligencias de instrucción la acusación particular ha variado su versión de cómo se fraguó el engaño. Así en la denuncia originadora de la incoación del procedimiento, firmada por el letrado, se afirma en el hecho cuarto que la acusada como paso previo y necesario a su ideación delictiva logró ganarse la confianza de D. Carlos Manuel continuando literalmente: 'y, captando su voluntad, conducirlo engañado a la oficina de la sucursal que el Banco Santander tiene en DIRECCION000, donde aquél, el denunciante, a actuando como vengo diciendo completamente engañado y sin saber ni ser jamás consciente de lo que realmente firmaba, la autorizó, en abril de 2016,en la cuenta de su titularidad que tenía abierta en dicha oficina bancaria.' Por consiguiente, en la denuncia se afirma que el documento fue firmado en la sucursal bancaria misma y que el denunciante firmó la autorización sin ser consciente de lo que firmaba. Por otra parte, en la denuncia se asume la autenticidad de la firma y en cambio el denunciante con ocasión de su declaración judicial no la reconoce como suya y dice que nunca fue al banco con Pilar (f. 64 Tomo I). La defensa se opuso a la lectura de la declaración instructora del testigo fallecido. No obstante, al mismo tiempo al informar la misma defensa la valora como elemento de descargo en orden a restar credibilidad a la tesis acusatoria al haberse comprobado por la pericial caligráfica la autenticidad de la firma de D. Carlos Manuel. La Sala estima que esta testifical ha de ser valorada como medio de prueba, dado que beneficia a la defensa, como también, no habiendo dado posibilidad de intervenir a la defensa en la testifical al haberse acordado posteriormente la práctica de la declaración de la investigada, tampoco la defensa instó a lo largo de la instrucción que se practicase nuevamente la testifical de D. Carlos Manuel. Negando así el denunciante que la firma fuese suya, se acordó por el Juzgado de Instrucción en virtud de providencia de 3.11.2017 (f. 285 del Tomo I) practicar la correspondiente diligencia pericial caligráfica por el Servicio de Criminalística-Departamento de Grafística de la Guardia Civil ordenando previamente citar tanto a la investigada como al denunciante D. Carlos Manuel para la formación de los respectivos cuerpos de escritura. Y en la pericial caligráfica practicada por laboratorio oficial (f. 412 a 426 del Tomo I), no impugnada por las partes, se concluye que D. Carlos Manuel es el autor de la firma polemizada, precisando en apartado precedente 4.5 que '...llegamos a la conclusión de que Carlos Manuel es el autor de la firma atribuida a su persona y referenciada como dubitada. Al concluir afirmando que la firma es verdadera, ya no se procede al estudio de la muestra indubitada de Pilar remitida por ese juzgado'.
Los testimonios de los empleados del banco son insuficientes para estimar probado el engaño. En fase de instrucción D. Marino (324 Tomo I), con cuya clave se hizo el documento bancario, declaró que los folletos se firman en la entidad bancaria y no se sacan fuera, y por su parte el director D. Leoncio (f. 395 y 396) declaró que no recuerda si el denunciante tenía una cuenta y si autorizó a Pilar, que las autorizaciones son siempre presenciales, pudiendo existir algún caso particular en el que hay que desplazarse al domicilio y en este caso siempre va un empleado. En el juicio oral el testigo D. Leoncio a las preguntas de las acusaciones relativas a la posibilidad de que el documento bancario de autorización hubiese sido sacado del banco contesto afirmativamente diciendo que 'es posible que se hubiese firmado en el domicilio, siempre de forma irregular' y que a la acusada la conocía porque tenía un bar próximo a la sucursal y a la pregunta de si 'podría ser que por esta confianza malentendida firmase allí' responde que sí; en el mismo sentido d. Marino contestó afirmativamente a la pregunta de si pudo haberse sacado el documento de la sucursal para firmarlo fuera de ella. Esta probabilidad que como tal se sitúa en el terreno de las hipótesis mal se compadece con la verdad histórica caracterizadora del proceso penal, en el cual los hechos probados integradores del tipo objeto de condena han de venir determinados por medios de prueba de autorizado signo de cargo y no por hipótesis o conjeturas.
La acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales elevado a conclusiones definitivas viene a formular una calificación alternativa por un delito de apropiación indebida que resulta tanto de su relato fáctico como de la pretensión punitiva. De su relato fáctico dado que en la conclusión primera párrafos tercero a sexto, comienza en el párrafo tercero por indicar que en el mismo mes de abril de 2016 D. Carlos Manuel ingresó voluntariamente en una residencia, pero ignorando que la acusada aprovecharía su ingreso en ella para 'desvalijarle' la cuenta, 'valiéndose a tal fin de sus facultades como autorizada por su titular. Así, en efecto, la acusada aprovechó el ingreso de mi poderdante, para a partir ya del mes siguiente, retirar de la cuenta del denunciante en el Banco Santander la suma total de 41.240€, mediante sucesivas transferencias realizadas a su favor, sin conocimiento ni consentimiento de su titular, durante los meses subsiguientes y a lo largo de prácticamente un año, con frecuencia y en importes progresivamente mayores' (sic).
'Del análisis del extracto bancario que obra en autos, se deduce que la acusada, obrando de forma maliciosa y movida por el ánimo de enriquecimiento ilícito y con el propósito de apoderarse del dinero del denunciante, efectuó desde la cuenta en cuestión del Banco Santander, de titularidad de éste, las siguientes transferencias a su favor del numerario depositado en dicha cuenta, cuya pertenencia correspondía en exclusiva a mi representado'. Especificando a continuación las fechas e importes de las sucesivas transferencias. Y continúa en el párrafo siguiente diciendo literalmente:
'Las sumas transferidas fueron efectuadas por la acusada, consciente del escaso control que sobre las cuentas habría de ejercer el denunciante, a una cuenta de su titularidad abierta a tal fin en la propia entidad Banco Santander. Ninguna de ellas se destinó, en absoluto, a la finalidad de atender las necesidades del anciano, sino que obedecieron exclusivamente, como se viene diciendo al propósito de la acusada de procurarse un ilícito enriquecimiento mediante la apropiación indebida del dinero sustraído.'
En el párrafo siguiente se refuta la versión de la acusada sosteniendo que la cuenta a su nombre a la que hacía las transferencias desde la cuenta del denunciante hay toda una serie de gastos como en hostelería, ropa para mujer y niños, juguetería, muebles, compras en DIRECCION003 y otros que 'lejos de acreditar cuidados prestados al denunciante, lo que acreditan es la utilización inconsentida del dinero apropiado en provecho propio, para atender a sus propios gastos del negocio y de la vivienda, y no para el cuidado del anciano denunciante -por lo demás, sus necesidades de cuidado ya estaban siendo cubiertas y atendidas en el Centro Residencial-.'
Se describe así un delito continuado de apropiación indebida al haberse servido la acusada de su condición de autorizada en la cuenta de D. Carlos Manuel para efectuar sin conocimiento ni consentimiento de este sucesivas transferencias a su favor y en beneficio personal exclusivo haciéndolas suyas la acusada.
La acusación particular en la conclusión segunda califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa en concurso ideal con otro delito continuado de apropiación indebida, y para la solicitud de pena (conclusión quinta) acude a la regla penológica del concurso ideal del art. 77.2 del C.p. . Si bien al tratarse de delitos heterogéneos no cabe un concurso ideal que por definición supone que una sola acción es constitutiva de dos o más delitos, la calificación jurídica ha de admitirse como alternativa. En este sentido la reciente STS nº 96/2021 de 4 de febrero aborda un supuesto similar al enjuiciado, en el cual la acusación particular calificaba los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, apropiación indebida y falsedad, la Audiencia Provincial condenaba por un delito continuado de apropiación indebida y el recurrente en casación denunciaba la vulneración del principio acusatorio al no haber solicitado la acusación pena alguna por el delito de apropiación indebida, instándola únicamente por el delito de estafa, desestimando el TS el motivo entendiendo que se formuló una calificación jurídica alternativa a la cual el tribunal de enjuiciamiento venía obligado a dar respuesta por el principio de congruencia.
Versión de la acusada en el juicio oral. La acusada declaró que antes de ingresar D. Carlos Manuel en la residencia velaba por él dispensándole una serie de cuidados, surgiendo una relación de amistad entre ambos a raíz de que D. Carlos Manuel en una ocasión se encontró mal en el bar y tuvo que llevarlo a urgencias; lo acompañaba al médico, le daba sus medicinas, en ocasiones le hacía la comida, le compraba ropa y muchas veces D. Carlos Manuel le daba dinero 300,400 o incluso 1.000 €. Después de ingresar D. Carlos Manuel le dijo que podía gastar el dinero de su cuenta, bastando con que él pudiese pagar la residencia; D. Carlos Manuel le pedía que le llevase dinero a la residencia, y como era 'muy cismático' ella a escondidas le daba 200 €. Asimismo, si bien no se autorizó en el juicio la lectura de su precedente declaración instructora, como documental ha de valorarse la aportada con la denuncia consistente en carta redactada por el por entonces abogado de la denunciada remitida a la dirección de la residencia aludiendo a un contrato de vitalicio (f. 36), sin obviar que en el trámite de informe la defensa de la acusada sostuvo que había 'una especie de contrato verbal de vitalicio' y que efectivamente la acusada dispensó cuidados a D. Carlos Manuel; igualmente como documental obra la aportada en instrucción por la defensa de la entonces investigada relativa a facturas de proveedores del bar, recibos de luz, y contrato de arrendamiento de vivienda firmado el mismo mes que el de la autorización bancaria e ingreso en la residencia. Los testigos propuestos por la defensa corroboraron parcialmente algunos de los asertos de la acusada en el sentido de que la acusada dispensó algunas atenciones a D. Carlos Manuel: aludiendo el testigo D. Cipriano a que Pilar 'miraba por él un poco' , declarando las testigos Salome y Santiaga que en una ocasión D. Carlos Manuel se encontró mal en el bar y la acusada avisó a una ambulancia y lo acompaño, manifestando además la primera que la acusada le llevó la ropa a la residencia cuando ingresó y después en otra ocasión, y la segunda que vio a Pilar ir a la farmacia a comprar medicinas para d. Carlos Manuel y que Pilar le comentó una o dos veces que había comprado ropa para D. Carlos Manuel, siendo la primera justo antes de ingresar en la residencia y la segunda cuando ya estaba internado. Y el testigo D. Cipriano declaró que una vez vio en el bar a D. Carlos Manuel darle 200 euros a la acusada. Asimismo, la testigo directora de la residencia, Dña. Ascension, declaró que fue la acusada quien hizo las gestiones para el ingreso, y que visitaba a D. Carlos Manuel cada semana, cada quince días, dejando de hacerlo cuando ella le propuso a D. Carlos Manuel cambiar a otra residencia más cercana a DIRECCION000, que le permitiría a ella visitarlo con más frecuencia, diciéndole D. Carlos Manuel que no quería y echándose a llorar la acusada avisándolo de que no lo iría a visitar más. Gestión esta de la acusada que a tenor de las conversaciones de whatsapp aportadas con el escrito de defensa fue realizada a principios de enero de 2017 (f. 32 del Tomo II), testificando Dña. Debora, directora de esa otra residencia, que efectivamente había hablado con la acusada en varias ocasiones para gestionar la plaza, si bien no llegó a formalizarse documentación alguna.
Estas simples atenciones de la acusada con d. Carlos Manuel, el cual se alojaba en una habitación alquilada en régimen de pensión completa y se valía por sí mismo para después ingresar en una residencia abonando él mismo las correspondientes mensualidades, en modo alguno autorizan a suponer la existencia de un pacto verbal de vitalicio como tampoco se justifica mínimamente la liberalidad a la que se refiere la acusada, siendo que los medios de prueba practicados acreditan de manera inequívoca y concluyente que la acusada valiéndose de su condición de autorizada en la cuenta de d. Carlos Manuel distrajo para si mediante sucesivas transferencias de los fondos que había en dicha cuenta a una suya propia en un período de diez meses la cantidad total de 41.240 €, sin que D. Carlos Manuel la hubiese autorizado para detraer tales cantidades.
A los f. 73 a 106 del Tomo I obra el detalle de operaciones de la cuenta de D. Carlos Manuel donde aparecen las sucesivas transferencias a favor de la acusada así como los 27 impresos de estas, en los que el concepto de la transferencia aparece indicado tan solo en cinco de ellos, por conceptos ajenos a las necesidades del denunciante como 'pago señora' (f. 75, importe 400 € a fecha 27.5.2016), 'pago hospital chica' (f. 76, 300 € el 31.5.2016), 'chándales e zapatos' (300 €, 13.6.16), 'gafas' (260€, 6.7.17) y 'Medicina A' (200€, 1.8. 16); debiendo precisarse respecto de la ropa y las medicinas que la directora de la residencia Dña. Ascension declaró en juicio que la acusada únicamente le llevó a d. Carlos Manuel un par de mudas de ropa interior, y nunca medicinas; sin que la acusada por su parte hubiese verbalizado gasto alguno de gafas para d. Carlos Manuel. En correlación con estas sucesivas transferencias está la cuenta abierta a nombre exclusivo de la acusada en la que aparecen los sucesivos movimientos desde el 27.5.2016 (f. 129 a 145), siendo así que esta era la cuenta a la que la acusada realizaba las sucesivas transferencias como también que estas transferencias eran los únicos ingresos de los que se nutría, y asimismo en ella se cargaban conceptos totalmente ajenos a las necesidades de D. Carlos Manuel como varias compras a través de la plataforma DIRECCION003 (a título de ejemplo y respecto de las de mayor coste: 58,89€ el 30.10.16; 657,95 €, el 19.11.16; 251,56€ el 29.11.16; 211,85€ suma de sucesivas compras entre el 16 y el 18 de diciembre), recargas reiteradas de Orange, gastos de hostelería y ocio ( 450€, 8.7.16 en 'compra servicios inmobiliarios DIRECCION004', 340€, 18.7.16 en 'compra DIRECCION005 de DIRECCION006'; dos compras de 137,50€ cada una el 19 y 20 de agosto en ' DIRECCION007, DIRECCION008), cuatro compras de 'Telefónica en DIRECCION009' por importe de 260,15€ cada una (17 de agosto, 23 de septiembre de 2016, 14 de febrero y 16 de marzo de 2017), compras de muebles (400€ el 31.3.17, 360€ el 27.4.2017), gastos de ropa en tiendas deportivas y de ropa (p.ej: 376,88 € en el DIRECCION010 de DIRECCION011 el 22.8.2016; 60 €, 295€, 75€ y 150€ en DIRECCION012 de DIRECCION000 en fecha 6 de julio, 16 de septiembre, 23 de diciembre de 2016 y 13 de enero de 2017; 295 € en DIRECCION013 de DIRECCION000 el 8.11.2016; 132,90€ y 127 € en DIRECCION014 el 17 de junio y el 5 de julio de 2016), gastos de librería (535€ librería Conde el 12.8.2016). En esta cuenta de la acusada se realizaron sucesivas retiradas de efectivo con tarjeta desde el 11 de junio de 2016 al 25 de abril de 2017 por importe total de 7.140 euros y el 26.4.2017 la acusada retiró en oficina la cantidad de 10.000€.
La versión de la acusada de que dispuso de estas cantidades por la mera liberalidad de D. Carlos Manuel carece de soporte probatorio alguno, siendo que los actos propios del denunciante, como también los de la acusada ante la inminencia de la denuncia evidencian todo lo contrario, amén del testimonio de referencia de la directora y educadora del centro. Y es que es el mismo sujeto pasivo del delito, D. Carlos Manuel, quien denuncia los hechos, declarando la testigo directora de la residencia que cuando D. Carlos Manuel quiso saber cómo estaba su cuenta, la acusada le 'daba largas' para no acompañarlo, y entonces le dijo a la educadora Dña. Frida que lo acompañase al banco; la educadora declaró que acompañó a D. Carlos Manuel y ella se quedó sentada esperándolo, diciéndole a ella el empleado que se acercase y preguntándole si era Pilar, a continuación ya fuera D. Carlos Manuel le dijo él no le estaba pasando dinero alguno a Pilar, y que lo único que pagaba con su cuenta era la residencia, comentándole la situación a la directora. La directora declaró que al regresar del banco D. Carlos Manuel le dijo que nunca había autorizado a Pilar para disponer del dinero y que lo vio muy disgustado, con mucha pena. Estado de pesar del denunciante que mal se compadece con la magnánima liberalidad que afirma la acusada. Asimismo, la directora declaró que llamó por teléfono a Pilar diciéndole que tenía que devolver el dinero, respondiéndole Pilar que así iba a hacerlo, respuesta de la acusada que no cohonesta con la invocada liberalidad. Igualmente es de reseñar como una vez que D. Carlos Manuel tiene conocimiento de los hechos, el primer paso es la de revocar la autorización conferida a favor de la acusada el 4.4.2017 (f. 35 Tomo I), interponiéndose la denuncia el 4.5.2017; al tiempo que un letrado designado por la acusada remite el 11.4.2017 a la dirección del centro en nombre de la acusada una carta en relación con la reclamación verbal de la Sra. Directora de dicho centro relativa a la devolución del dinero del interno D. Carlos Manuel, aludiendo en esa carta al ya mentado pacto de vitalicio (f. 36 Tomo I). Y ante la inminencia del procedimiento penal la acusada, que en el plenario se aferra a la liberalidad de D. Carlos Manuel, procedió a retirar de la cuenta, que estaba a su nombre y que se engrosaba únicamente de las ilícitas transferencias, 2.400 euros mediante sucesivos reintegros de 600€ cada uno el 21,22,24 y 25 de abril de 2017, y 10.000 euros el 26 de abril de 2017 a través de disposición en efectivo en oficina.
Finalmente, las manifestaciones de la acusada relativas a que ella le entregada 'a escondidas' 200€ a D. Carlos Manuel carecen de base alguna, una vez que en la residencia estaban cubiertas todas sus necesidades, declarando la testigo directora de la residencia que cuando ingresó D. Carlos Manuel la acusada llevaba 200 € y le dijo que con 50 € era suficiente. Sin que por otra parte situándonos a efectos dialécticos en la versión de la acusada se pueda justificar el descubierto de 41.240 €
Ordinal primero: 'Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social'. Si bien con el dinero ingresado en esa cuenta D. Carlos Manuel abonaba el importe mensual de la residencia, 1.172 euros, y en ella se ingresaba la pensión de la TGSS, 636,10 euros en catorce pagas, de manera que el dinero ingresado estaba destinado a subvenir a sus necesidades básicas de alimentación, habitación, y los cuidados propios que se proporcionan en una residencia, no se acredita debidamente el subtipo agravado al desconocerse si D. Carlos Manuel tenía otros bienes, muebles o inmuebles, con los que sufragar estas necesidades básicas, como también ha de advertirse que a la fecha de realizar la acusada la última transferencia ilícita, 20.3.2017, le quedaban en la cuenta a d. Carlos Manuel 25.601 €. Por otra parte la STS 432/2003 de 26 de marzo excluye el di' No puede el dinero reputarse cosa de primera necesidad, ya que aunque pueda merecer y merezca la calificación de tal desde el punto de vista jurídico, la expresión legal que utiliza el Código, debemos entenderla en sentido físico-material.'
Ordinal segundo: 'Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase'. Al no estimarse probado el engaño característico de la estafa para la firma de la autorización bancaria decir que este subtipo agravado no concurre toda vez que la firma de la autorización bancaria no es más que el medio preparatorio y título válido del que posteriormente se vale la acusada para cometer la apropiación indebida continuada, encontrándose así implícita en la comisión del delito de apropiación indebida, de modo que la aplicación del subtipo agravado incurriría en un bis in ídem.
Ordinal 4º: 'Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en la que se deje la víctima o su familia'. No es necesaria para su apreciación que se deje a la víctima en la indigencia, bastando la constatación de una situación patrimonial insegura, difícil o preocupante, debiendo abarcar el dolo del autor dicha situación en la que queda el ofendido como consecuencia de su acción ( STS nº 580/2011 de 14 de junio que cita la de 30 de noviembre de 2006). No se aprecia este subtipo pues si bien la cantidad defraudada ascendió a la cantidad de 41.240 euros, no se acreditó que la situación económica de la víctima hubiese quedado comprometida toda vez que a la fecha de realizar la acusada la última transferencia ilícita quedó en la cuenta la cantidad de 25.601 €, ignorándose, por otra parte, si el ofendido era titular de otros bienes. Además. una vez que el delito es continuado, esta continuidad delictiva ya se valora para aplicar la regla penológica del art. 74. 1 del C.p. (imposición de la pena en su mitad superior), y ninguna de las transferencias ilícitas individualmente consideradas fue de especial gravedad (de mayor a menor: una sola de 5.000 € el 9.12.2016, una sola de 2.500€ el 19.12.2016, una sola de 1.500 € el 7.2.2017, quince de 1.000 € cada una en distintas fechas, y siguiendo el mismo orden decreciente 24 de 500€, dos de 400 y varias en sucesivas retiradas de importe inferior a 400 euros cada una).
Ordinal 6ª: 'Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'. No se aprecia el subtipo que objeto de interpretación restrictiva en el delito de estafa, se restringe todavía más en el de apropiación indebida como advierte la STS nº 53/2017 de 3 de febrero al considerar la confianza como un elemento inherente al tipo penal que vertebra toda su estructura, so pena de incurrir en un bis in idem.
El art. 253.1 del C.p. castiga a: 'los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia, o que les hubiesen sido confiados en virtud de otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.
Tras la reforma operada por la LO 1/2015 se tipifica en el art. 252 el delito de administración desleal, correlativo al derogado delito societario del art. 295 del C.p., y en el art. 253 el delito de apropiación indebida en idénticos términos al art. 252 de la LO 15/2003, salvo en los extremos siguientes: se añade la apropiación para un tercero; se suprimen: la conducta de distraer, el activo patrimonial como objeto de la apropiación y la administración como título de recepción, introduciendo el de custodia. Ello no significa por lo que aquí interesa que el dinero y las cosas fungibles ya no puedan ser objeto del delito de apropiación indebida, pasando necesariamente a serlo del delito de administración desleal, como tampoco que suprimida la distracción esta cuando recae sobre cosas fungibles sea un delito de administración desleal siendo en este sentido sumamente ilustrativa la STS nº 163/2016 de 2 de marzo en la que con cita de otras sentencias del mismo Tribunal dictadas con ocasión de la reforma de la LO 1/2015 señala que el dinero continúa siendo objeto del delito de apropiación indebida al mencionarlo expresamente el nuevo art. 253 del C.p., siendo el elemento diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal 'la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida ) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.'
En el presente caso el ofendido se vio privado definitivamente de la cantidad de 41.240 euros merced a la conducta ilícita de la acusada al haber superado lo que se denomina el 'punto sin retorno' determinado por su constatada voluntad definitiva de no devolver el dinero. En este sentido la misma STS nº 163/2016 nos dice: 'Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS 938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo )'. En el mismo sentido la STS nº 152/2018 de 2 de abril nos dice: ' Y en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero' para a continuación pasar a reiterar la indicada STS nº 163/2016.
La dinámica delictiva continuada viene caracterizada porque la acusada valiéndose de la autorización bancaria que en modo alguno le permitía hacer suyos los fondos de la cuenta de D. Carlos Manuel realizó sin conocimiento ni consentimiento de este transferencias ilícitas sucesivas desde la cuenta de d. Carlos Manuel a una suya propia en el período comprendido entre el 27.5.2016 y el 20.3.2017 haciéndolas suyas: 27.05.2016-50,00 € ; 27.05.2016-400,00 €; 31.05.2016-250,00 €; 03.06.2016-300,00 €; 09.06.2016-500,00 €; 13.06.2016-300,00 €; 17.06.2016-300,00 €; 28.06.2016-700,00 €; 28.06.2016-500,00 €; 01.07.2016-200,00 €; 04.07.2016-400,00 €; 04.07.2016-500,00 €; 05.07.2016-300,00 €; 06.07.2016- 260,00 €; 07.07.2016-300,00 €; 07.07.2016-500,00 €; 12.07.2016-300,00 €; 12.07.2016-500,00 €; 01.08.2016 -200,00 €; 02.08.2016-500,00 €; 12.08.2016-500,00 €; 16.08.2016-280,00 €; 16.08.2016-200,00 €; 22.08.2016-500,00 €; 23.08.2016-300,00 €; 31.08.2016-1.000,00 €; 12.09.2016-1.000,00 €; 16.09.2016-1.000,00 €; 20.09.2016-500,00 €; 22.09.2016-500,00 €; 28.09.2016-1.000,00 €; 29.09.2016-500,00 €; 03.10.2016-500,00 €; 05.10.2016-1.000,00 €; 10.10.2016-1.000,00 €; 11.10.2016- 1.000,00 €; 18.10.2016-1.000,00 €; 20.10.2016-500,00 €; 31.10.2016-500,00 €; 08.11.2016-500,00 €; 10.11.2016-500,00 €; 14.11.2016-500,00 €; 18.11.2016-500,00 €; 21.11.2016-500,00 €; 25.11.2016-500,00 €; 29.11.2016-1.000,00 €; 01.12.2016-500,00 €; 05.12.2016-200,00 €; 09.12.2016-5.000,00 €; 19.12.2016-2.500,00 €; 21.12.2016-500,00 €; 02.01.2017-1.000,00 €; 09.01.2017-1.000,00 €; 13.01.2017-1.000,00 €; 19.01.2017-1.000,00 €; 20.01.2017-500,00 €; 23.01.2017- 500,00 €; 07.02.2017-1.500,00 €; 20.02.2017-1.000,00 €; y 20.03.2017-1.000,00 €. Dinámica delictiva continuada que se incardina en el art. 74.1 del C.p
Incluso en aquellos supuestos de titularidad conjunta de una cuenta bancaria, que no es el caso de autos, al no figurar la acusada como cotitular, esta no presupone el condominio de los fondos como nos dice la STS nº 152/2018 de 2 de abril con cita de otras precedentes y en el presente caso el dinero de la cuenta era de la titularidad dominical exclusiva de D. Carlos Manuel.
El procedimiento se incoo por auto de 9.5.2017, practicándose la primera declaración de la investigada el 19.7.2017; a raíz de la testifical de D. Carlos Manuel negando ser suya la firma estampada en el documento bancario se declaró la complejidad de la causa en virtud de auto de 6.11.2017 (f. 297 del tomo I), habiéndose acordado anteriormente por proveído de 3.11.2017 la formación de los respectivos cuerpos de escritura por el denunciante y la investigada y la posterior pericial caligráfica. Siendo remitido el 19.12.2017 (f.34) el documento dubitado y los cuerpos de escritura al Departamento de Grafística de la Guardia Civil, informe elaborado el 2.8.2018 y recibido en el Juzgado de Instrucción el 30.8.2018, practicándose el 15.11.2017 la testifical del empleado del banco d. Darío y el 7.6.2018 la de D. Leoncio; dictándose el auto de procedimiento abreviado el 30.8.2018. El auto de apertura de juicio oral fue dictado el 8.11.2018 señalando el juzgado de lo penal como órgano competente para el enjuiciamiento de la causa, y declarada la nulidad de actuaciones por el Juzgado de lo Penal por auto de 20.3.2019. (f. 43 Tomo II), se dictó nuevo auto de apertura el 28.3.2019. Presentado escrito de renuncia del procurador y abogado de la acusada, se solicitó por proveído de 23.4.2019 nueva designación a los respectivos Colegios, al tiempo que por escrito de la misma fecha la acusación particular comunicaba al juzgado el óbito de D. Carlos Manuel acaecido el 24.3.2019, acordándose por proveído de 8.5.2019 requerir a la parte para que en el plazo de diez días identifique al sucesor procesal presentando documentación acreditativa; y solicitada ampliación de plazo a tal efecto se concedió por proveído de 29.5.2019 (f.79), remitido el original del poder apud acta otorgado por D. Miguel se unió por diligencia de ordenación de 11.6.2019 (f. 83), mediando entre esta y la siguiente resolución de fecha 11.6.2020 (f. 85) un año, resolución esta en la cual se requería a la parte por plazo de una audiencia a fin de que aportase la documentación acreditativa requerida. Por escrito posterior de 18.6.2020 la procuradora y abogado designados de oficio comunicaron su renuncia, que fue aceptada por el Juzgado, manteniéndose las designaciones por los respectivos Colegios y formulándose el escrito de defensa el 9.11.2020. Recibiéndose las actuaciones en esta Audiencia el 27.11.2020, señalándose el juicio oral para el día 8.4.2021.
De todo este iter procesal resulta que medio una dilación indebida y extraordinaria del procedimiento de nueve meses de duración entre las resoluciones procesales de 11.6.2019 y la subsiguiente de 11.6.2020 (al haber quedado suspendidos los plazos por el estado de alarma), igualmente la remisión del informe pericial caligráfico se demoró ocho meses, informe que vino motivado por la nueva postura procesal del denunciante al no reconocer como suya la firma frente a lo sostenido en la denuncia, y todo ello en una causa que si bien fue declarada compleja no estaba incursa en ninguno de los supuestos del derogado art. 324.2, párrafo tercero, declarándose la complejidad 'dada la nueva revelación llevada a cabo por el perjudicado' como se decía literalmente en el meritado auto; y la duración global del procedimiento entre el auto de incoación y la celebración del juicio oral es de casi cuatro años, sin que no obstante la declaración de complejidad de la causa esta lo fuese materialmente. Apreciándose por consiguiente la atenuante invocada como simple, sin que proceda como muy cualificada. En este sentido la STS de 16 de mayo de 2005 aprecia la atenuante simple en un delito contra la salud pública, en el que se emplearon 2 años y medio para la tramitación de una causa no compleja, estando identificados los acusados desde su inicio ( STS de 16 de mayo de 2005). Los supuestos en los que se aprecia como muy cualificada difieren sensiblemente del supuesto enjuiciado, citándose a título de ejemplo: causa cuya tramitación duró 20 años ( STS 7 de febrero de 2003); tramitación de una causa durante más de 10 años, 9 años, 7 años, 3 años ( SSTS de 9 de diciembre de 2002, 18 de julio de 2005); 2 años para resolver una cuestión de competencia ( STS 27 de abril de 2007); 16 meses entre el juicio y la sentencia ( STS de 19 de abril de 2002).
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Condenar a la acusada Pilar, como autora de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. del art. 253.1 en relación con el art. 249 y 74.1 y 2 del C.p, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del C.p
Notifíquese esta Sentencia a la acusada y a las partes , haciéndoles saber que contra la misma cabe
Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Antonio Piña Alonso, Dña. Ana María del Carmen Blanco Arce y Dña. María de los Ángeles Lamas Méndez.