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10/01/2022
Sentencia Penal Nº 94/2021, Juzgado de lo Penal - Melilla, Sección 1, Rec 252/2020 de 22 de Junio de 2021
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Tiempo de lectura: 39 min
Orden: Penal
Fecha: 22 de Junio de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Penal Melilla
Ponente: MARTIN GONZALEZ LOPEZ, ROMAN
Nº de sentencia: 94/2021
Núm. Cendoj: 52001510012021100001
Núm. Ecli: ES:JP:2021:79
Núm. Roj: SJP 79:2021
Encabezamiento
EDIFICIO 5º CENTENARIO. TORRE NORTE. PLAZA DEL MAR S/N. 52004-MELILLA.
Equipo/usuario: FPV
Modelo: N85850
Delito/Delito Leve: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO
Denunciante/Querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Luis Pablo
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN GONZALEZ DEL REY
Abogado/a: D/Dª SALOMÓN SERFATY BITTÁN
SENTENCIA Nº 94/2021
En Melilla a 22 de junio de 2021.
Don ROMÁN MARTÍN GONZÁLEZ LÓPEZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Melilla ha visto en juicio oral y público, la presente causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado 252/20, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Melilla, por un presunto delito de CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO contra D. Luis Pablo representado por la Procuradora Doña MARIA DEL CARMEN GONZÁLEZ DEL REY y asistido de Letrado Don SALOMON SERFATY BITTAN, siendo igualmente parte el Ministerio Fiscal en la representación que la ley le asigna.
Antecedentes
- un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, previsto y penado en el artículo 319.2 del C.P. solicitando la pena de prisión de DOS AÑOS de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio al derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, multa de 18 MESES CON CUOTA DIARIA DE 12 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria conforme al art. 53 CP e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio por tiempo de tres años y Costas Procesales.
En cuanto a la ESPONSABILIDAD CIVIL: El acusado indemnizaría a la Consejería de Fomento de la Ciudad Autónoma de Melilla en la cuantía de 38.312,40 €, correspondiente al coste de reposición de la legalidad urbanística, más los intereses legales ( art. 1108 y 1109 CC) e intereses de mora procesal ( art. 576LEC).
Hechos
Dicha finca está clasificada como suelo NO URBANIZABLE, según el Instrumento de Ordenación PGOU 1995 (modificación 2003) con limitaciones singulares según las Leyes sectoriales (Aeropuerto, Costas, Cauces, Defensa, Cultura). La finca es colindante a la frontera por lo se encuentra afectada por las leyes sectoriales de defensa.
En dicha parcela existía una planta de producción de hormigón , actividad que se autorizó a pesar de la calificación urbanística por motivos de interés público o social por la autoridad administrativa competente (Acuerdo de la asamblea de la Ciudad Autónoma de melilla de fecha 16/1/2009 por diez años), que era gestionada por la empresa HERMANOS MARMOLEJO S.L. Dicha parcela para el ejercicio de la actividad tenía una nave cubierta anexa a la planta de producción que servía de taller de camiones y varias dependencias cerradas con muros sin cubiertas para el almacenamiento de materiales.
Con fecha 10/4/14 el acusado solicitó y pagó la tasa correspondiente al Ilmo. Ayuntamiento de Melilla por licencia de obras menor para 'sustitución de vallado y enfoscado' (exp. nº NUM004) que fue archivado por caducidad al no subsanarse por el acusado las deficiencias técnicas apreciadas en la documentación técnica aportada.
Por parte de la consejería de fomento de la ciudad autónoma de melilla se incoaron dos expedientes de reposición nº NUM005 y NUM006 en relación con la construcción de una caseta de mampostería y elevación del muro entre 1 y 2 metres, y la construcción de un vallado me 3 metros de alto respectivamente.
Con fecha 9/11/2013 den cumplimiento de orden de la autoridad administrativa se procedió al precinto de la obra, que no fue cumplido procediéndose posteriormente con fecha febrero de 2014 a un nuevo precinto de las obras de ampliación de las anteriores.
A los dos expedientes mencionados se acumularon otros dos en los que se acordó la retirada total de los vallados instalados, demolición de la caseta de mampostería instalada, así como el desmontaje de las cubiertas aéreas instaladas.
En el momento de la inspección e incoación del atestado se presentan en la parcela 4 naves con paredes de mampostería de 15x7 metros de base y 3 metros de altura, 4 naves con paredes de mampostería de 10x5 metros de base y 3 metros de altura, y un muro de mampostería en V de 7x2 metros.
Fundamentos
Considera el Ministerio Público que los hechos enjuiciados son legalmente constitutivos de un delito de CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO del art. 319.2 del CP. que tipifica la conducta de los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable y sancionándola con la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años.
En este orden de cosas, no es discutido que en la parcela propiedad del acusado existía ya una construcción con un determinado volumen y características ( una planta de hormigón y una nave cubierta anexa a la misma así como varios cerramientos sin cubrir y la parcela estaba cerrada por una alambrada) y que esta pretende acometer la realización de obras de rehabilitación, para lo cual insta la concesión de las correspondientes licencias, que le son concedidas por el Ayuntamiento de Melilla, previa comprobación de los extremos técnicos oportunos. A partir de ahí, las incidencias han surgido a raíz de la ejecución de dichos trabajos, por cuanto se ha informado, tras las inspecciones técnicas correspondientes, que estos pudieran haber supuesto una modificación de las características iniciales de las edificaciones, alterando su volumen, altura y destino, excediéndose, en definitiva, respecto de los términos y el contenido de las licencias concedidas y la finalidad declarada, circunstancias que llevaron a considerar que dichas obras eran ilegales y no susceptibles de ser autorizadas, así aparecen 8 naves cerradas con cubiertas de distintos tamaños y en vez de alambrada aparece un muro de mampostería alrededor de la finca en forma de V.
Visto lo anterior, a propósito de la posibilidad de realizar trabajos de reparado o rehabilitación de edificios existentes, hemos de comenzar recordando que la calificación urbanística de la parcela es de SUELO NO URBANIZABLE conforme al PGOU 1995 (modificación 2003) con limitaciones Singulares al ser colindante a la frontera por lo que se verá afectada por las leyes sectoriales de defensa.
a) Por tanto, en dicha parcela está permitido básicamente y sin perjuicio de lo que resulte del estudio de cada expediente en función de las características concretas de la actuación prevista, cuando se aprecien aplicables estas normas por su situación:
- Intervenciones orientadas al mantenimiento de las actividades propias específicas del suelo rústico, para los supuestos de edificación destinadas a: O Explotaciones agrícolas que guarden relación con la naturaleza y destino de la finca. o Ejecución, entretenimiento y servicio de obras públicas. - En la Zona de Protección Común es posible la construcción de edificios e instalaciones de utilidad pública e interés social que hayan de emplazarse en medio rural. - También es posible la ubicación de instalaciones de uso social, recreativo, deportivo y el equipamiento primario que, por su naturaleza, carácter, tamaño, etc., exijan también situarse en medio no urbano, así como instalaciones de campings sujetas, igual que las anteriores a autorización. 'La utilidad pública o interés social se determinará en cada caso según el contenido de la legislación específica, y cuando no sea consecuencia directa de una declaración legal, podrá ser objeto de tal estimación por parte del Pleno Municipal' (art. 44 del RO.)
- Se consideran también como acciones posibles en esta clase de suelo las instalaciones y utilizaciones de carácter puntual, como ferias, exposiciones, circos, y otros similares que necesitan situarse a las afueras de los terrenos cuyo destino sea urbano. - De acuerdo con la N. 165, se consideran posibles las siguientes intervenciones en la zona de protección común del Suelo clasificado como No Urbanizable: O Edificación y construcción de instalaciones permanentes en los términos previstos en la N. 156 para uso de vivienda aislada y/o usos ligados a la agricultura (se pueden permitir 'rurales diseminados' sometidos a las condiciones establecidas: parcela mínima de 10.000 m2 sobre la que podrá autorizarse una vivienda unifamiliar de 120 construidos máximo, permitiéndose la agrupación de varias parcelas; edificaciones de usos no residenciales acordes con el carácter no urbanizable del suelo, hasta una edificabilidad máxima sobre la parcela de 0,05 m2/m2; con una distancia mínima de 25 ml. entre las edificaciones y los linderos de la parcela; con una distancia de separación entre edificaciones, referidas a una parcela adyacente a caminos de tráfico rodado o peatonal, de 30 ml. y con una distancia general de separación de al menos 100 ml. fuera del caso de vinculación a caminos).
-O También se podrán autorizar en esta zona (de protección común): Equipamientos comunitarios municipales o de carácter estatal, que por razones de tamaño exijan localizarse en medio rural (cementerios, mataderos, etc.), con una edificabilidad máxima de 1,00 m2 por cada 100 m2 de suelo. Instalaciones en precario o utilizaciones de carácter eventual (ferias, exposiciones, espectáculos públicos, etc.), que precisen tal ubicación, debiendo someterse a la legislación específica en la materia. Instalaciones o utilizaciones de carácter recreativo/deportivo (incluso campings y campamentos) que exijan instalarse en medio rural (condiciones s/N.156).
b) Actuaciones prohibidas: 'Se consideran prohibidas todas las actuaciones no previstas como posibles» (N.166) Por otra parte, según Ley 7/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana Articulo 13. Contenido del derecho de propiedad del suelo en situación rural: facultades. 1. En el suelo en situación rural a que se refiere el artículo 21.2, a), las facultades del derecho de propiedad incluyen las de usar, disfrutar y disponer de los terrenos de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los límites que dispongan las leyes y la ordenación territorial y urbanística, al uso agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales.
Con carácter excepcional y por el procedimiento y con las condiciones previstas en la legislación de ordenación territorial y urbanística, podrán legitimarse actos y usos específicos que sean de interés público o social, que contribuyan a la ordenación y el desarrollo rurales, o que hayan de emplazarse en el medio rural, y así en el presente caso se autorizó la instalación y explotación de una planta de hormigón por parte de la empresa HERMANOS MARMOLEJO S.A. pero el acusado en modo alguno se dedica a esa fabricación y/o explotación por lo que cualquier autorización en ese sentido no puede considerarse en el presente caso; sin olvidar en ningún momento que esta parcela esta próxima a la frontera de Melilla por lo que cualquier actividad o construcción podría interferir en el normal desarrollo de la actividad en las inmediaciones de la frontera.
Por tanto, la presumible intención de rehabilitación o reconstrucción no podrá operarse de cualquier modo y dependerá en gran medida de las circunstancias del caso concreto. En el supuesto que nos ocupa, se solicitó licencia de obra menor que al no subsanarse los defectos apreciados no se concedió y caducó el expediente.
Ha quedado acreditado que las obras se realizaron, habiendo sido a raíz de su ejecución cuando se suscita la polémica de si efectivamente se ajustaron a los términos de las mencionadas licencias.
A este respecto, según los informes aportados en las actuaciones, las declaraciones del agente de la Guardia Civil NUM007 en cuanto a la remisión del informe y atestado que consta en que se hacía referencia a la existencia de 4 naves con paredes de mampostería de 15x7 metros de base y 3 metros de altura, 4 naves con paredes de mampostería de 10x5 metros de base y 3 metros de altura, y un muro de mampostería en V de 7x2 metros; que es confirmada por la declaración de la perito Doña Inés que se ratifica igualmente en su informe junto con la del Director General de la Vivienda y Urbanismo Don Julio que reconoce, como partícipe de la misma, la autorización de las instalaciones para la fabricación de hormigón en el año 2008 y por un periodo de 10 años; e incluso por el propio testigo de la defensa Sr. Lázaro que era el encargado de la empresa HERMANOS MARMOLEJO S.A y que después de explicar detalladamente la existencia de la fábrica y las construcciones existentes NO ha reconocido las que aparecen en la actualidad en las fotografías mostradas por este juzgador.
Por todo ello debo concluir que las actuaciones verificadas por el acusado no se limitaron a la colocación de cubierta de los cerramientos existentes de otra, sino que pese a lo indicado por los acusados en el juicio, lo que se desprende de los informes emitidos y de las manifestaciones de los peritos en el plenario es que se ha hecho una cubierta íntegra de los distintos cuerpos edificatorios, una caseta de mampostería y la construcción y elevación del muro.. Debemos hacer hincapié en que las obras realizadas no podían considerarse como de consolidación o rehabilitación y que no puede pasarse por alto que ya se tratan de actuaciones sobre construcciones 'fuera de ordenación', y que estaban autorizadas por fines de utilidad social e interés público destacando los incumplimientos que se habían producido respecto de la normativa urbanística, tales como el evidente incremento de volumen, aumento de la altura. Por tanto, lo que finalmente se ha realizado no respondería propiamente a una rehabilitación o acondicionamiento estrictu sensu de las edificaciones ya existentes, las cuales ya se encontraban fuera de ordenación. Insisto, basta examinar las fotografías que obran en los informes aportados y las conclusiones de estos, especialmente en cuanto a la evidencia de que las obras realizadas han supuesto un notable aumento de volumen respecto de lo construido.
En esta línea, recordemos que como señala la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2ª, en Sentencia de 30 de enero de 2015 , 'por lo que se refiere a las obras de rehabilitación, para que puedan considerarse incardinables en el delito enjuiciado deben tratarse de obras que alteren la configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio, radicando la cuestión, no tanto en determinar si la rehabilitación ha comportado o no una previa demolición parcial o total de la edificación preexistente, sino en determinar si la nueva estructura ejecutada ha comportado o no una alteración de la configuración arquitectónica del edificio preexistente por haber producido una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o por haber tenido por objeto cambiar los usos característicos del edificio preexistente, es decir aquellas obras que alteran la inicial configuración de la edificación anterior y que por tanto la suplantan con una edificación diferente que supone la eliminación de la anterior y su sustitución por una nueva con lesión directa de las limitaciones urbanísticas aplicables'. A la vista de lo expuesto, este juzgador llega a la conclusión de que no nos encontramos ante meras obras de adecuación o reparación de elementos existentes, tratándose sin embargo de actuaciones no amparadas por la normativa y que debían someterse a las exigencias urbanísticas que son propias de la clase de suelo sobre la que se han efectuado.
Como señala la Jurisprudencia, para excluir el error, no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS. 12.12.91, 16.3.94, y 17.4.95) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder. En el presente caso, el hecho objetivo de que se estaban realizando actuaciones sobre los cuerpos edificatorios que no se limitaban a la sustitución de las cubiertas y que implicaban cambios apreciables que excedían de lo contemplado en el proyecto y suponían incrementos del volumen, así como introducción de elementos potencialmente aptos para un uso residencial ( véase por ejemplo, en la última de las fotografías del folio 202, la ejecución de una 'chimenea francesa'), es algo que no podía ser ignorado y que obviamente evidenciaban que las obras excedían de una mera consolidación o reparación de la construcción existente. La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis, nos dice la STS. 302/2003 de 27.2, debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento. Con relación al supuesto que nos ocupa, la necesidad de cumplir ciertos requisitos y ajustarse a los términos de las autorizaciones concedidas es algo que resulta de común conocimiento en estos casos, y requiere que el promotor, aunque se trate de persona particular, se preocupe de agotar la realización de las comprobaciones previas y necesarias para garantizar la licitud de la conducta que pretende llevar a cabo.
El Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de mayo de 2013, hace un resumen de la doctrina sobre este particular, indicando que ese alegato de error debe excluirse cuando existen posibilidades de haber salido del mismo, y por una absoluta dejadez, o una ignorancia querida, no solventa ese error o ignorancia. Si no lo hizo, estaba asumiendo las consecuencias de su no hacer, como recoge dicho Tribunal en la sentencia citada. Igualmente, también la Sentencia de la Sala 2 del Tribunal Supremo núm. 1067/2006, de 17 de octubre , continuamente invocada en esta materia y referida al error de prohibición, referida a un supuesto en que el autor no solicitó permiso o licencia alguna e invadió con su construcción la zona marítimo terrestre, concluye tajantemente que 'la construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información, como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable, pero de complicado ajuste a la realidad.'
Por tanto, considero que en el presente caso concurre el elemento subjetivo del delito excluyendo la existencia de un hipotético error por parte del acusado, por cuanto, resulta patente que las obras efectuadas desbordaban el contenido y alcance de las licencias otorgadas.
Por su parte, la STS núm. 73/2018, de 13 de enero, recoge del mismo modo que ' no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal. Va dirigido fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación de los tipos y las penas concretar los límites de la intervención del derecho penal.' La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2006 indica que ' una cosa es que la realización de estos delitos presuponga que sólo se castiguen las conductas más graves entre la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio y otra completamente distinta que la interpretación de los preceptos penales haya de hacerse sistemáticamente bajo la suposición prioritaria del principio de intervención mínima una vez constatados los elementos constitutivos del tipo penal (...)' También señala el Tribunal Supremo en relación con el principio de intervención mínima en derecho penal, que se encuentra implícito en la propia tipificación que realiza el Código Penal en los delitos contra la Ordenación del Territorio, cuando de las numerosísimas infracciones que existen en tal materia, sólo tipifica las dos conductas descritas en su artículo 319.
Expuesto lo anterior, en el caso que nos ocupa, y encontrándonos ante unos hechos que, como se ha entendido acreditado, reúnen la totalidad de los elementos típicos del delito contemplado en el artículo 319.2 del Código Penal ( realización de obras no autorizables en un suelo no urbanizable) no es posible acudir al principio de intervención mínima, que en realidad es un postulado de política criminal, para alcanzar precisamente la conclusión contraria, es decir, la atipicidad de la conducta, pues sería contrario a los principios de legalidad y de tipicidad.
Así mismo los alegatos de existencia de construcciones próximas a su parcela no es causa de justificación de su actuar. No sé las condiciones ni la existencia de expedientes o no sobre las mismas; pero en todo caso, y atendiendo a los criterios de la jurisprudencia constitucional sobre esta materia, el principio de igualdad no da cobertura a un 'imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad', o 'igualdad contra ley', de modo que aquel a quien se aplica la ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la norma no se aplique a otros que asimismo la han incumplido, ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues la impunidad de algunos 'no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos'; de modo que cada cual responde de su propia conducta con independencia de lo que ocurra con los otros (SSTC51/1985,40/1989,21/1992,157/1996,27/2001 y 181/2006).'
El MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas solicita la condena al acusado del pago a la Consejería de Fomento de la Ciudad Autónoma de Melilla en la cuantía de 38.312,40 €, correspondiente al coste de reposición de la legalidad urbanística, más los intereses legales ( art. 1108 y 1109 CC) e intereses de mora procesal ( art. 576LEC).
A la luz de tal petición creo necesario traer a colación la jurisprudencia emanada al respecto del Tribunal Supremo en cuanto a la responsabilidad civil derivada de la comisión de este delito, y en concreto la demolición de las obras.
En este sentido la STS de fecha 17 de julio de 2020 (citada en el escrito de impugnación del recurso) establece que 'El art. 319.3 del C. Penal señala que 'en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'.
La demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los arts. 109 y ss. del Código Penal relativos a la reparación del daño, susceptible de realizarse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109, 110 y 112 CP, está prevista con carácter general, algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319.3 del C. Penal sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación en la forma de demolición de la construcción será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 C. Penal. Por eso, el art. 319.3 no podría considerar meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las que con ella concuerdan es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida a evitar tanto la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho como la desmesura de un eventual grave perjuicio para la colectividad que supondría la aplicación a ultranza del imperativo de la demolición en cualesquiera circunstancias.
También se ha apuntado en la STS 529/2012, de 21 de junio, que la demolición de la obra o la reposición de la realidad física alterada a su estado originario son medidas que poseen un carácter más civil que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del delito.
Dice la STS 816/2014, de 24 de noviembre, que para la doctrina mayoritaria se trata de 'una consecuencia jurídica del delito' en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP. Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena, al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C. Penal, pues debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte general -Libro I-; pero tampoco se puede considerar como mera responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.
El texto literal del apartado 3 del art. 319 del C. Penal-señala la jurisprudencia referida-, en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán' lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.
Es cierto que el precepto que analizamos no establece -según recuerda la jurisprudencia reseñada- la demolición de forma imperativa, por lo que no puede afirmarse que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'en cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -' podrán '- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador dice 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto en los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como en los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Si el texto insiste en exigir lo que de por sí es un mandato constitucional para cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, siendo obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido por alguna de las partes del proceso.
Por ello, como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta, según señala la jurisprudencia supra citada: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; y atendiendo asimismo a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.
Así, por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.
De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas fijar los límites de la intervención del derecho penal. Por lo demás, siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. Y tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición; opción que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ( STS 901/2012, de 22-11).
La reciente sentencia de esta Sala 691/2019, de 13 de marzo de 2020 , reitera todos los anteriores criterios jurisprudenciales, destacando que 'Por regla general la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables; o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración; y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.
De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, pudiendo admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa, y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme.'
Partiendo de las anteriores premisas, nos encontramos con que el MINISTERIO FISCAL SÓLO HA SOLICITADO el pago de la cantidad correspondiente a la reposición de legalidad urbanística, petición que, dentro del marco del principio acusatorio, sólo puede entenderse proporcionada, en atención al tiempo transcurrido y a la naturaleza del suelo (rústico común), no de especial protección, ya que si bien del precepto, se desprende que el apartado tercero del artículo 319 CP, es aplicable a todos los suelos no urbanizables, protegidos o no, conforme a la STS 361/2019, de 13 de marzo de 2020 un criterio que debe ser tenido en cuenta para evaluar la proporcionalidad de la demolición, es tomar en distinta consideración los que sean suelos de especial protección, de los destinados a usos agrícola, no haciéndose referencia tampoco a la cuestión relativa a la existencia o no de requerimientos efectuados por la autoridad competente.
Del anterior delito, es responsable criminalmente en concepto de autor D. Luis Pablo según lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, el acusado, al participar directa, material y voluntariamente en los hechos que se le imputan
Por la defensa del acusado se alega la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CO.
Como punto de partida en la materia la y ante el concreto supuesto sometido a la consideración de este juzgado, hemos de tener en cuenta que reiteradísima jurisprudencia - véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005, 2 de marzo y 17 de julio de 2006, 6 de marzo, 20 de abril, 4, 6, 7 y 18 de junio y 31 de octubre de 2007, 19 de noviembre de 2008, 5 de noviembre y 1 de octubre de 2009, 6 de mayo, 21 de julio y 10 de noviembre de 2011, 12 de julio de 2012, 27 de febrero, 4 de abril y 23 de diciembre de 2013, 21 de enero y 19 de mayo de 2014, 29 de febrero, 14 y 15 de abril de 2016 y 18 de octubre de 2017 - viene rechazando la pretensión meramente genérica sustentada en la mera duración del proceso, sin especificar los plazos de paralización y sus causas. Por consiguiente, es preciso designar en el escrito de defensa los folios de la causa que reflejan las dilaciones, determinando el plazo concreto de retraso y su carácter indebido, o la existencia de actuaciones superfluas.
Así planteadas las cosas, el examen de lo actuado permite constatar que el letrado de la defensa se limitó, en su escrito de conclusiones provisionales - elevadas a definitivas en el acto del juicio tras la práctica de la correspondiente prueba -, a reseñar, en su conclusión 5ª, que se le deberán [sic] aplicar el [sic] atenuante muy cualificada del Art.21.6 del C.P., vedando así material, injustificada e inexplicablemente a la parte acusadora del conocimiento de los concretos motivos que le llevaban a alcanzar la conclusión de la procedencia de la aplicación de aquella circunstancia modificativa y generando por ello una insalvable indefensión a dicha parte dimanante de una efectiva ausencia de contradicción sobre el particular; esto es así toda vez que, obvio resulto decirlo, ante tal desconocimiento, dicha parte acusadora no pudo en momento alguno combatir, rebatir y/o cuestionar de alguna manera tales motivos, lo que, en definitiva y de plano, determina la improcedencia de apreciar, en el supuesto planteado, la concurrencia de tal circunstancia modificativa.
1.- En cuanto a la extensión de la pena de prisión y multa atendiendo a la pena solicitada por el MINISTERIO FISCAL (DOS AÑOS DE PRISIÓN y 18 MESES DE MULTA), si concebimos el derecho penal como una técnica de limitación del poder punitivo del Estado, deviene indispensable una motivación específica de las razones por las que se rebasan los umbrales penales mínimos. Como tiene establecido la jurisprudencia del TS ' El deber de motivación de la individualización penológica dimana directamente del art. 72 CP e indirectamente de los arts. 120.3y 24.1 CE. Se intensifica cuando se han de justificar incrementos de pena. Para imponer el mínimo legal una muy poderosa razón es carecer de motivos para toda elevación. No encontrar, ni exponer en consecuencia, razones para otra opción más grave, implícitamente supone un argumento de enorme potencial jurídico: el favor libertatis. En la duda hay que estar por el más amplio grado de libertad. En cambio, la elevación de la pena exige siempre una justificación, una explicación que garantice que no estamos ante una decisión voluntarista o arbitraria del Tribunal, sino ante una opción meditada y apoyada en razones que podrán compartirse o no, pero que solo si se exteriorizan pueden ser combatidas' ( STS 922/2016).
A tal fin, cabe acudir, como ha señalado la doctrina, a las finalidades de las penas, pues el sintagma a que se refiere el artículo 66 CP 'circunstancias personales del delincuente' es fácilmente asociable con los aspectos preventivo especiales, y el de 'mayor o menor gravedad del hecho' con las finalidades retributivas y preventivo generales. En cualquier caso, las pautas a tomar en cuenta han de ir conectadas retrospectivamente de forma directa con el hecho justiciable, incluyendo en esa misma aproximación la valoración de las circunstancias personales del delincuente, para evitar el desplazamiento del derecho penal del hecho por el derecho penal del autor, dando lugar a tratamientos diferenciados frente a conductas idénticas.
Desde el punto de vista del hecho, han de ponderarse el desvalor objetivo y subjetivo de la acción y el desvalor de resultado; esto es, respectivamente, la forma en que se lleva concretamente a cabo la conducta típica, la intensidad del dolo o de la negligencia, y el alcance de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. En esta línea, la doctrina (entre otros, Silva Sánchez) propone un modelo de cuantificación de la pena puntual en función del injusto objetivo y del grado de imputación subjetiva. Así dentro del primero incluye el injusto ex ante, según el grado de probabilidad y alcance esperable de la lesión, así como en función de la infracción o no de deberes especiales, o de riesgo para otros bienes. También, lo que llama injusto ex post, como medida efectiva de la lesión o puesta en peligro. Dentro de la imputación subjetiva, la valoración se produce en función del grado de intención y de conocimiento. Por ello, el esquema de ordenación de los casos intermedios se debe mover, según expone, entre el caso más grave (máxima probabilidad + máximo daño + máxima infracción de deberes + máxima negación del derecho + intención y conocimiento seguro) al caso menos grave (mínima probabilidad + mínimo daño + mínima infracción de derechos + mínima negación del derecho + conocimiento sólo probable), permitiendo así establecer un sistema comparativo de soluciones puntuales.
Desde el punto de vista del autor deberán valorarse factores tales como la edad del acusado, su formación intelectual y cultural, su grado de madurez, su entorno familiar y social, su actividad profesional, sus cualidades personales específicas relacionadas con el hecho delictivo, o su comportamiento posterior al mismo. Jurisprudencialmente, se ha venido considerando que entre tales circunstancias se encuentran los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. Ahora bien, con respecto a estos últimos, ha de precaverse el riesgo de colonización del sistema de determinación de penas por consideraciones propias del derecho penal de autor, de modo que las circunstancias personales del delincuente a tomar en cuenta hayan de conectarse necesariamente con el hecho justiciable. Lo que no cabe, en cualquier caso, es aplicar las penas en una extensión que supere los mínimos legales sin la menor justificación, aun cuando no concurran agravantes ni atenuantes.
En el presente caso no existe motivo alguno para imponer una extensión de prisión y multa superior a la mínima atendiendo a los criterios expuestos.
2.-En cuanto a la cuantía de la cuota de la multa, es doctrina consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas, ATS 1496/17, de 19 de octubre) que ' el art. 50.5 del Código Penal
Y esto es precisamente lo que sucede en el caso presente en el que este Juzgador, al no constar acreditado que el acusado sufra una situación de absoluta precariedad económica ni unos ingresos elevados a pesar de su condición de empresario, fija la cuota de la multa en seis euros, cuantía ésta cercana al mínimo legal y que resulta asequible a cualquier clase de economía media. La STS de fecha 11 julio 2001, señala que, en definitiva, para cuotas elevadas, como la solicitada en el presente caso, es absolutamente necesario que se contrasten datos más completos sobre la situación económica del acusado.
Asimismo, prescribe el artículo 123 del Código Penal y el artículo 240 de la L.E.Cr. que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, correspondiendo por tanto al acusado.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Luis Pablo como autor penalmente responsable de un delito sobre la ordenación del territorio del art. 319.2 CP, sin concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, doce meses de multa a razón de seis euros de cuota diaria ( 2.160 € ) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P., e inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la construcción durante un año; así como al pago de las costas procesales que se hayan producido.
Se condena a
Se fracciona el pago de la multa en 24 mensualidades de 90 euros, siempre que se abone la responsabilidad civil y a contar desde la firmeza de la sentencia. En el caso de tres mensualidades impagadas se exigirá la totalidad de la misma con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP.
Esta sentencia no es firme y contra la misma podrá interponerse ante este mismo Juzgado, para su sustanciación ante la Ilma. Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de los diez siguientes a su notificación.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal, a los acusados y demás partes personadas.
Una vez firme la presente resolución procédase a la destrucción de las cerraduras de las marcas referidas en la sentencia, procediendo a la entrega al acusado absuelto del resto de la mercancía de su propiedad.
Así por esta mi sentencia de la que se llevará testimonio íntegro a los autos originales, juzgando en esta instancia, la pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN. - Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia/a doy fe.