Sentencia Penal Nº 94/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 99/2020 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 99/2020

DILIGENCIAS PREVIAS: 172/2018

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 33

BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 94/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Eduardo Navarro Blasco

Dª. María Carmen Martínez Luna

Miguel Ángel Ogando Delgado

En la ciudad de Barcelona, a 27 de enero de 2022.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el día 26 de enero de 2022, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, el presente Procedimiento Abreviado 99/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona, por un delito continuado de estafa y hurto, contra Vicenta y Doroteo, representados respectivamente por los Procuradores Rafael Ros Fernández y Neus Riudavets Vila y asistidos respectivamente por los Letrados Marta Segura García Consuegra y Luís Antonio Rodríguez González, y contra la responsable civil subsidiaria ACOSTA CD BROTHERS REFORMS 81, S.L. representada por la Procuradora Ana Ros Berenguer y asistida por la Letrada Marta Segura García Consuegra, habiendo intervenido el Ministerio Fiscalen la función que legalmente tiene atribuida, y como acusación particular Evaristo, representado por la Procuradora Susana Pages Rosquelles y asistid por la Letrada Bárbara Gómez Antich, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Miguel Ángel Ogando Delgado, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- En la presente Sala se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Diligencias Previas núm. 172/2018 del Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona, y abierto el Juicio Oral, las acusaciones presentaron sus escritos de calificación provisional que obran en la causa, mientras que las defensas de los acusados formularon escrito de conclusiones provisionales, en el que expresaba su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, al estimar que no habían cometido delito alguno, por lo que solicitaba su absolución.

Tercero.-Remitidas las actuaciones a esta Sala recayó auto de admisión de pruebas y se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar el día 26 de enero de 2022. En trámite de cuestiones previas la acusación particular renunció al testigo Vicenta, y el Tribunal alteró, sin la oposición de las partes, el orden de la prueba a fin de que declarase por webex en primer lugar el testigo Iván.

Cuarto.-Seguidamente se practicaron las pruebas propuestas por las partes, admitidas y no renunciadas, concluyendo las partes del modo siguiente: El Ministerio Fiscalcalificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafadel artículo 74.2, 248.1, 249 y 250.1.5ª del Código Penal, siendo autores los acusados de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 C.P., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer a cada uno de los acusados la pena de 5 años de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de10 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, con la aplicación del artículo 53 del CP en el caso de impago, y costas procesales por mitades. Y en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL solicitó que los acusados, conjunta y solidariamente, y la mercantil ACOSTA CD BROTHERS REFORMS 81, S.L., como responsable subsidiaria, indemnizaran a Evaristoen la cantidad total de 231.018 euros, cuantía defraudada y no satisfecha, con el interés legal conforme a lo dispuesto en el artículo 576 Lec, y costas procesales.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de A) un delito de estafadel artículo 248.1 y 250.1, apartado 6ª del Código Penal (trasferencia); B) un delito robo con fuerzadel artículo 238.5m en relación al art. 240 y 235.1.5 del Código Penal (extracciones en cajeros automáticos); y C) un delito un delito continuado de estafadel artículo 248.1 y 250.1, apartados 5 y 6ª del Código Penal en relación al art 74 CP (extracciones en ventanillas), y D) un delito de hurtoprevisto en el art. 235.5 CP, siendo autores de los tres primeros delitos los acusados y ACOSTA CD BROTHERS REFORMS 81, S.L., y del cuarto Vicenta, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando por el delito A)la imposición de una pena de 4 años de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la aplicación del artículo 53 del CP en el caso de impago; por el delito B)la imposición de una penal de 5 años de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito C)la imposición de una penal de 6 años de prisión, y para ACOSTA CD BROTHERS REFORMS 81, S.L. la multa de 772.034,95 euros (quíntuplo de la defraudación); y por el delito D) solo para Vicenta la pena de 3 años de prisión.Como RESPONSABLES CIVILES DIRECTOS deberán responder los acusados en la cantidad de 284.269,24 euros en favor de Evaristo

Subsidiariamente se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal.

Quinto.-Emitidos los respectivos informes y, concedida la última palabra a los acusados, quedaron los autos vistos para sentencia, de la que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Miguel Ángel Ogando Delgado, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

Hechos

Primero.-Se considera probado y así expresamente se declara que Vicenta, mayor de edad, ecuatoriana, con NIE NUM000, con residencia legal en España y sin antecedentes penales, fue contratada en junio de 2015 por Evaristocomo cuidadora, a causa de que éste padecía una enfermedad que le hacía depender de terceros para el desarrollo de sus actividades cotidianas, permaneciendo así hasta febrero de 2018. El horario de trabajo era de 12 horas en días laborables, concretamente desde las 9 horas hasta las 21 horas, momento en que un segundo cuidador tomaba el relevo en horario nocturno y en fines de semana. Dados los problemas de movilidad de Evaristo, el trabajo de la Vicenta consistía en asistirle en todo momento, ya fuera en su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM001, NUM002 de Barcelona, como en el exterior del mismo, acompañándole en sus actividades, entre otras, en las compras y en la realización de gestiones bancarias. Como contraprestación Evaristo abonaba en cuenta a Vicenta el importe de 500 euros en concepto de nómina, mientras que el resto del sueldo se lo abonaba en mano.

Segundo.-En este contexto, Vicenta,con el propósito de obtener un inmediato e ilícito beneficio económico y en perjuicio de Evaristo, prevaliéndose de su confianza y siendo conocedora, por haberle acompañado en múltiples ocasiones, de los números PIN de las dos tarjetas bancarias empleadas por Evaristo, con números NUM003 y NUM004 respectivamente, que estaban asociadas a la cuenta bancaria número NUM005 del Banco de Sabadell y titularidad de Evaristo, realizó múltiples extracciones de dinero accediendo a las tarjetas y utilizando el Pin sin el consentimiento de su titular, en el período comprendido entre el día 26/06/2015 y el día 12/02/2018. Concretamente, durante casi tres años, con la primera tarjeta, realizó 57 extracciones en cajeros automáticos por importes desde 200 euros a 600 euros, que totalizaron 27.300 euros, y con la segunda realizó 104 extracciones en cajeros automáticos por importes desde 200 euros a 600 euros, que totalizaron 56.250 euros, siendo el total defraudado de83.550 euros.

Tercero.-No se considera probado que Doroteo participara en los actos de extracción fraudulentos que realizaba Vicenta con las referidas tarjetas, ni que se hubiera beneficiado de ellos.

Cuarto.-Asimismo, a mediados del año 2015, Vicenta convino con Evaristo que la sociedad ACOSTA CD BROTHERS REFORMS EIGHTY-ONE, S.L., por medio de su pareja, albañil de profesión, llevara a cabo las labores de reforma y mantenimiento en varios pisos de su propiedad. Vicentaconstituyó para ello, junto a su pareja y padre de sus hijos, Doroteo, mayor de edad, ecuatoriano, con NIE NUM006 con residencia legal en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, la referida sociedad de la que aquella era administradora única, cuyo objeto social era la realización de obras reforma en domicilios particulares que llevaba a cabo el propio Doroteo, y cuyo inicio de actividad se produjo en septiembre de 2015.

De este modo, Doroteo reformó la propia vivienda de Evaristo, sita en el NUM002, y el piso NUM007- NUM007 del mismo edificio, realizando un presupuesto inicial para ello de 8.000 euros por cada vivienda. Dichas cantidades se fueron elevando en cuantía que no determinada, al no constar facturas ni recibos ni el importe total que resultó finalmente. Además, Doroteollevó a cabo reformas y mantenimientos en un piso de Tossa de Mar, en el de la tía de Evaristo y en otros que éste tenía alquilados, acondicionándolos cuando era necesario, sin que tampoco consten las facturas ni los importes reales de tales servicios.

Como pago de los referidos servicios Vicenta, solicitaba a Evaristo periódicamente la entrega de sumas de dinero cuya cuantía concreta se desconoce. Seguidamente Evaristo acudía a una sucursal bancaria y extraía cantidades con la que pagaba en mano a Vicenta, sin que consten los recibos ni los importes concretos. A su vez, Vicentaingresaba los importes en la cuenta de la sociedad, teniendo Doroteo una tarjeta con la que efectuaba extracciones.

No obstante, sabiendo el delicado estado de salud en el que se hallaba Evaristo al ser pareja de Vicenta, Doroteo con la intención de obtener un ilícito beneficio económico, consiguió que Evaristo le hiciera una segunda transferencia en tres días por el mismo importe, concepto y factura de referencia. Concretamente los días 10 y 13 de julio de 2015, Evaristo realizó dos transferencias idénticas por importes de 4.662,35 euros, a la cuenta de Doroteo, al habérselo exigido éste ocultándole que la primera transferencia ya le había llegado.

Fundamentos

Primero.- Calificación jurídica:Los hechos que se consideran probados son constitutivos de un delito de estafa cualificado, previsto en el artículo 248. 1 y 2.c ), 249 y 250.5ª del Código Penal , en su redacción dada por la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio. Dicho precepto califica como reos del delito de estafa a los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Se añade en la letra del apartado 2 que también se consideran delitos de estafa la realización de operaciones utilizando tarjetas de crédito o débito en perjuicio de su titular.

Así, el delito de estafa invocado por la acusación requiere como elementos básicos para la integración del tipo ( sentencia núm. 1129 del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2001 que recoge la doctrina de otras anteriores como la de 23 de abril de 1997) la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Existencia de un engaño precedente o concurrente a la transmisión patrimonial finalmente realizada.

2) que dicho engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial que de conocerse la realidad no se hubiera efectuado o se hubiera efectuado de forma diferente a la realizada.

3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real ocultada por dicho engaño.

4) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo y enriquecimiento para el sujeto activo o tercera persona.

5) Un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima.

6) La existencia de un ánimo de lucro como elemento subjetivo de lo injusto.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo establece en sentencia 741/2001, de 4 de mayo , con cita de las anteriores de 16 de marzo y 16 de junio de 1995 , 31 de diciembre de 1996 , 20 de julio de 1998 , 6 de julio y 17 de septiembre de 1999 , 2 de marzo , 4 de abril , 5 y 19 de junio de 2000 , que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir. En estos supuestos, continúa diciendo el Tribunal Supremo, que cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa. Partiendo de estas premisas, la complejidad y multiplicidad de aparición de la conducta engañosa, especialmente en el seno de relaciones contractuales como el supuesto objeto de enjuiciamiento, comporta la existencia de ulteriores requisitos referidos al primer elemento de la infracción penal constitutiva de estafa:

a) En el plano objetivo, dado que el engaño puede llevarse a cabo no sólo a través de un quehacer o maquinación positiva sino mediante el silencio, paradigma de la omisión, éste debe aparecer como especialmente esencial y significativo en el contexto del comportamiento complejo que todo negocio jurídico supone y en el que cobrará relevancia no tanto por la omisión que implica como por la acción concluyente que todo comportamiento realizado en su seno implica y sólo cuando en virtud de determinados parámetros, como la existencia de un deber de manifestarse, adquiera una significación engañosa evidente.

b) En el plano subjetivo, sólo acreditable por vía indiciaria, la conducta engañosa debe ser expresión de una voluntad de incumplir la prestación convenida, voluntad existente desde el primer momento, 'dolo antecedente', o en el momento de formalización del negocio jurídico, 'dolo in contrahendo', la cual quebrantando la buena fe y la confianza que rigen el cumplimiento de la mayoría de los contratos, genere un lógico error en la parte, por mor del engaño llevado a cabo, que le induzca a realizar la disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero.

Asimismo, resulta aplicable solo a Vicenta el art. Artículo 248.2.c)del tenor literal siguiente: También se consideranreos de estafa: c) Los que, utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

En efecto, los hechos declarados probados no constituyen un delito de robo con fuerza en las cosas, como alega la acusación particular y como se tipificaban antiguamente los hechos, habiendo evolucionado la jurisprudencia hasta consolidarse la doctrina de la subsunción en la estafa, que originó las sucesivas reformas del Código Penal sobre el particular, siendo la última la operada mediante la LO 5/2010, de 22 de junio. En la STS 26/10/2018 Nº de Recurso: 2894/2017 Nº de Resolución: 509/2018- tras efectuar un recorrido de la jurisprudencia sobre la modalidad citada, partiendo de la anterior consideración como delito de robo con fuerza en la cosas y concluyendo en la estafa, se declara en un supuesto de uso fraudulento de cartilla bancaria, entre otras cosas, que: 'El supuesto de autos, de conformidad con la jurisprudencia expuesta, debería ser integrado en el art. 248.2.a) CP , como estafa informática, y si bien el supuesto de autos, guarda obvias equivalencias con la modalidad introducida por la LO 5/2010, al considerar también en el apartado c) del art. 248.2 , reos de estafa, a los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero, resulta que el listado casuista de los instrumentos de 'pago' incluidos en el tipo no menciona el utilizado en autos, una libreta de ahorros, lo que impide su inclusión en esta nueva modalidad, permaneciendo por ende tipificada la conducta...'

Finalmente, al estimar que los hechos probados son constitutivos de un delito de estafa cualificado, previsto en el artículo 248. 1 y 2.c ), 249 y 250.5ª del Código Penal ,no procede la aplicación del art. 74.1 CP invocado por la acusación, pues en el concreto caso que nos ocupa, resultaría contraria a la prohibición de doble valoración, conforme al Acuerdo Plenario de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2017, y de la jurisprudencia que lo desarrolla. Véanse la STS 950/2007, de 13 de noviembre, y la STS 256/2015, de 7 mayo.

En efecto, declara al respecto esta última en el FJ segundo, apartado 3, lo siguiente: 'En el tercer apartado de este motivo estima inaplicado cuando debió serlo el art. 250.1.6º (actualmente, después de la reforma del código L.O. 5/2010 , el nº 5 de dicho artículo), ya que la suma de las apropiaciones, que ninguna de las partes duda en calificar de continuadas, alcanza la cifra de 55.115,60 euros, según proclaman los hechos probados, superior a la cantidad de 50.000 euros que establece el art. 250.1.5º C.P .

Aunque las razones que aporta el recurrente no sean las correctas sí le asiste razón en orden a la clara aplicabilidad del art. 250.1.5º C.P .

El recurrente estima que tratándose de un delito continuado la pena debe aplicarse en la mitad superior, por lo que si partimos de la básica señalada en el art. 250.1 C.P ., debería oscilar entre 3 años y 6 meses a 6 años.

Pues ni tales razones son atendibles ni tampoco los argumentos de la Audiencia son admisibles para descartar como hace la aplicación de cualquier subtipo agravado del art. 250 C.P . Se limita a aplicar el art. 252 en relación al 74 C.P ., por la razón de que ninguna de las apropiaciones, individualmente consideradas, excede de 50.000 euros, límite a partir del cual surge el subtipo cualificado del art. 250.1.5º C.P .

Tales interpretaciones se derivan de un mal entendimiento del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala. El Acuerdo de 30 de octubre de 2007dice así: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74.1 C.P . queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Conforme al mismo al sumar las infracciones particulares en su cuantía deviene en aplicación el art. 250.1.5 C.P . en lugar del 249, por lo que la aparición de un marco punitivo cualificado, conlleva las consecuencias de la exasperación por la continuidad delictiva, así que en virtud del principio de 'non bis in idem' o de prohibición de doble valoración, la aplicación de tal precepto consume la continuidad delictiva. Esto mismo ocurría en los casos de exasperación punitiva por la existencia de diversas infracciones patrimoniales que alcanzan determinadas cuantías. Serían los casos de: a) Concreción de diversas faltas (o delitos leves) en un delito menos grave, cuando la suma de todos ellas supera los 400 euros. b) Concreción de diversos tipos delictivos ordinarios de apropiación indebida en uno cualificado por superar las cuantías adicionadas la cifra de 50.000 euros. c) Cuando resulta de aplicación el delito masa del nº 2 del art. 74 en su segundo inciso. En estos casos no debe actuar la continuidad delictiva del nº 1 del art. 74.

Pero cuando tal continuidad no provoca la aparición de un marco punitivo más grave, la reiteración o continuidad en el delito sí debe tomarse en cuenta para aplicar el nº 1 del art. 74 C.P ., pues de no procederse así se impondría la misma pena por una apropiación de 40.000 euros, que por cuatro de 10.000 euros cada una, más reprochable para el legislador por lo que implica de persistencia en el delito, al no resistir a dicha recaída el autor del mismo, lo que lo hace más peligroso por más débil ante la tentación de delinquir.

Todo ello a su vez no impediría si se diera el caso la aplicación conjunta de la suma de las cuantías apropiadas para alcanzar una cifra superior a los 50.000 euros, si dentro de todas las apropiaciones computadas, una o varias de ellas superan esa cifra, y las demás constituyen una pluralidad de infracciones no computadas en la de 50.000 euros. En tal hipótesis actuarían conjuntamente la notoria importancia de la cuantía y la continuidad delictiva.

Por todo lo expuesto procede aplicar el art. 252, en relación al 250.1.5 (antes 250.1.6 C.P .) e imponer la pena no del art. 249, como hace la Audiencia, sino la del art. 250.1.6 C.P . que además incluye una multa.'

Segundo.- Valoración de las pruebas: Los hechos declarados probados resultan de la prueba practicada bajo los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad, que fue valorada en su conjunto como dispone el artículo 741 Lecrm. Dicha prueba ha consistido en la declaración del acusado, que reconoció una parte los hechos, pero no su culpabilidad, en la testifical y la documental obrante en autos.

En el caso que nos ocupa, la principal prueba de cargo consiste en el testimonio de la víctima, Evaristo, que reúne todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos respecto de las extracciones en los cajeros automáticos realizadas por Vicenta, pero no sucede lo mismo, como se expondrá, con las extracciones en ventanilla efectuadas por el propio Evaristo, ni con la supuesta sustracción de 5.000 euros que se dicen había depositado en una caja, sin concretarse fecha alguna.

El testigo Iván manifestó que conocía a los acusados, que él hacía el turno de noche, desde las 21 a la 9 horas en días laborables, y todo el fin de semana, mientras que Vicenta hacía el turno de día, desde las 9 a las 21 horas, que la veía muy poco, que Doroteo se presentaba como su pareja y padre de sus hijos, era el que realizaba las obras, Evaristo se refería a él como paleta pero hablaba lo justo, estaba dominado por ellos, al final Doroteo le dijo que Vicenta manejaba la tarjeta de Evaristo, eso cayó por su propio peso, él le contó eso, que Evaristo manejaba perfectamente la tarjeta y a veces lo acompañó, que Evaristo ponía el Pin sin problemas, que confiaba ciegamente en Vicenta y en Llorenç también, éste era el primo que le confió a esta señora del 2015 al 2018, que Evaristo no estaba lúcido, ahora es otra persona pero antes estaba muy anulado por las enfermedades, tiene un 63% de invalidez, no se relacionaba con nadie, Evaristo no le comentó si guardaba dinero en el domicilio, que un día llegó Doroteo y le dijo que tenía que ver el ordenador de Evaristo porque tenía cosas de la ' Custodia', que ésta se estaba portando mal, que utilizaba la tarjeta y llegaba con mucho dinero a casa, él le contestó que esto había que hablarlo con el Sr. Bienvenido y éste lo puso todo sobre la mesa, que también cuidaba a Evaristo los fines de semana, que no tenía las claves del ordenador, que Evaristo tiene varios pisos, que tiene conocimiento de dos reformas, la del NUM002 y la del NUM007- NUM008, que normalmente Evaristo llevaba la tarjeta encima, que algunos fines de semana iba con Evaristo para sacar dinero.

La acusada Vicenta ( Custodia) afirmó que trabajó desde 2015 a 2018 en horario de días laborables, Evaristo le enseñó dos tarjetas del Banco de Sabadell, le acompañaba al cajero y a la sucursal bancaria, que Evaristo le dio el Pin cuando estuvo ingresado en el hospital, en diciembre de 2017, que no recuerda si hizo extracciones, que fuera de este período Evaristo le autorizó a hacer extracciones pero ella se negó y él estaba presente cuando las hacía, que era administradora de la empresa ACOSTA CD BROTHERS REFORMS 81, S.L., que hizo la reforma de la bañera y le comentó a Evaristo la empresa del papá de su hijo, que hizo facturas y retenciones del IVA, que ella no le sacaba dinero, siempre era Evaristo y ella solo anotaba, las compras de materiales las hacía Doroteo, con Iván no tenía enemistad pero el señor Evaristo no le quería y Bienvenido lo impuso, muchas veces le comentó que pasaba con las cantidades que se sacaban y Evaristo decía que el dinero se iba como el agua, que le entregó mucho a la abogada Begoña, ella nunca sacó dinero para ésta, que las obras eran reales, ella tenía otro trabajo, Evaristo le pagaba 1.500 euros, los ingresos de 500 euros que figuran como nómina eran de Evaristo, éste confiaba en ella, que el último día no huyo, se fue cuando llegó Iván y al día siguiente no fue porque éste le dijo que vendría la policía, se puso atacada de los nervios, sabía que Evaristo tenía una caja con dinero, 4.000 euros de la venta de un coche, el alquiler que pagaba el otro señor se lo daba en mano a Evaristo y se lo guardaba en su monedero, la relación con la abogada se acabó en 2016, se hicieron obras en el NUM002, baños, cocina terraza, dormitorio, costaron los 13.000 euros que le devolvió Hacienda, también en el piso NUM007- NUM007 pero no recuerda el importe, Doroteo tenía la tarjeta de la sociedad, Evaristo tiene más propiedades y se hicieron más reformas, incluso en Tossa de Mar, también se compró mobiliario, que ella no estaba dada de alta en la Seguridad Social, a Evaristo también lo acompañaba a la gestora, que montaron la empresa porque Doroteo se había endeudado mucho y ahora también está endeudada ella.

El acusado Doroteo manifestó que antes eran pareja pero ahora están separados desde hace dos años, a finales de 2018, que nunca dijo que Vicenta hiciera cosas raras, que Evaristo le daba el dinero en mano y ella lo ingresaba en la cuenta, que Evaristo no le pagaba a él en mano, exhibidos los folios 393 y 393 (3 días después por el mismo concepto o factura) dice que Evaristo le hizo dos transferencias por dos obras, no le dijo que la primera transferencia no había llegado, que era la misma cantidad pero por otra obra, que fue Bienvenido quien le llamó para contarle supuestas irregularidades, que se encontró a Iván pero nunca le pidió entrar en el ordenador de Evaristo, que él hacía el presupuesto y Vicenta lo presentaba a Evaristo, hizo reformas en el NUM002, en el piso NUM007- NUM007, en la casa de la madre de Bienvenido, en la casa de Tossa de Mar, compró mobiliario y sacaba dinero de la cuenta de la empresa.

No obstante la negativa de los acusados, el apoyo probatorio de la realidad de los hechos concretamente relatados en el factumde la sentencia, se evidencia mediante las testificales y mediante la documental. Existe base probatoria suficiente sobre la autoría, una vez valorados en su conjunto los demás elementos probatorios, por lo que deben surtir efectos condenatorios en sentencia.

En efecto, el testigo Bienvenido manifestó que tiene interés en que su primo sea resarcido, que Custodia había trabajado para él y no tiene enemistad, que a mediados de 2015 Custodia empezó a trabajar con su primo, un día le llamó Doroteo y le dijo que quería hablar con él personalmente, no por teléfono, quedaron en un bar y le dijo que su cuñada Vicenta (él pensaba que eran cuñados) estaba muy subidita, que manejaba mucho dinero, le extraño que dijera eso de su cuñada y entonces le aclaró que era su esposa y obraba mal y estaba apenado por eso, fue cuando se puso en guardia y llamó a Evaristo y le pidió permiso para ver sus cuentas, comprobó que había movimientos en la cartilla sin lógica, extracciones y movimientos de 600 euros dos y tres veces en una semana, incluso cuando su primo estaba hospitalizado, fue al banco preguntando si una persona con esa discapacidad podía hacer esos movimientos, había algo raro, confiaban totalmente en Custodia, Doroteo hizo obras y se enteró después de que la administradora de la sociedad era ella, siempre le dijo que era su cuñado, notaron que en ese período faltaban 280.000 euros, ni él ni su primo le dieron nunca permiso a Custodia para hacer extracciones, que días después de la reunión en el bar se reunió con Doroteo y Iván, Doroteo le dijo que Vicenta perjudicaba económicamente a Evaristo, lo tenía aislado de los demás con excusas, como que no se encontraba bien, Evaristo no se lo acababa de creer, tenía una fe ciega en Custodia, ésta se hallaba delante cuando él pagó los 5.000 euros a Evaristo por la venta del coche pero desaparecieron de la caja donde los guardó, él supo en ese momento que existía esa caja, Evaristo en ese momento no tenía suficiente lucidez, Vicenta le dijo que una abogada, Begoña, le exigía 3.000 euros cada semana y que ella se los bajaba a la calle, que esto acabó en 2016, Vicenta cobraba 500 euros por su trabajo, que en una ocasión ingresaron a su primo y le fue a ver al Clínico, el médico dijo que le daría de alta pero exigió que Evaristo tuviera cuidados durante las 24 horas, entonces él buscó a Vicenta y a Iván para que lo cuidaran, éste consiguió activar a su primo, Vicenta cobraba 500 euros por su trabajo de 12 horas, se lo dijo su primo, desconoce si estaba dada de alta en la Seguridad Social, Doroteo hizo reformas en el piso de su primo, en casa de su madre hizo un arreglo.

El testigo Evaristo afirmó que no tiene enemistad y de hecho Vicenta le estuvo cuidando, él iba con ella al banco pero nunca le autorizó para sacar nada, era él quien sacaba el dinero en la oficina para las obras cuando ella se lo decía, no sabe cómo consiguió el Pin, se quedó de piedra al ver los extractos, en estas extracciones no estaba él y tampoco le autorizó a que sacara dinero cuando él estaba hospitalizado, que hizo una transferencia (folio 393) por importe de más de 4.000 euros y a los tres días hizo otra por el mismo importe porque Doroteo le dijo que la primera no había llegado, que también le dijo que necesitaba más dinero para las obras, que no estaba pendiente de los saldos sino del Clínico, que él daba el dinero a Custodia ella se lo daba a Doroteo, cree, las obras duraron cuatro meses, que el presupuesto inicial se lo enseñaron y eran 9.000 euros por cada piso, total 18.000 euros y acabó pagando 137.000 euros, se siente estafado y reclama, que lo de Dulce era aparte de Custodia, era abogada y le tenía alquilado un piso, demandó a otra inquilina y le abonó 2.000 euros y a la semana siguiente 3.000 euro, que él pagaba a la abogada y no Custodia, que le pagó 3 o 4 veces e iba solo, no con Custodia, que nunca le dieron recibos o facturas por las obras, que su primo le vendió un coche y guardó el dinero en una cajita y lo de la cajita solo lo sabían Custodia y él, que también guardaba ahí más dinero, como el alquiler de un inquilino, que el último día que vio a Custodia fue durante el día, cogió sus cosas y se fue, entonces Bienvenido le dijo 'mira el dinero que te di por el coche' y comprobó que ya no estaba, él sabía que la empresa de las obras era de Custodia, que Custodia cobraba 500 euros al més y estaba dada de alta en la Seguridad Social y el otro chico también y le pagaba 1.000 euros, que un administrador y un gestor le llevaban aspectos económico y tributarios, a Custodia le pagaba en mano, quiso hacer obras en su piso y en otro para alquilar, solo hizo dos obras y le dieron un presupuesto, a veces le pedían más para obras, a veces acondicionaba pisos para alquilar, que nunca fue con Custodia al cajero automático, solo fue con ella a la oficina para sacar en ventanilla.

El testigo Adrian es director de la sucursal de la calle Mallorca del Banco de Sabadell, conoce a Bienvenido y a Evaristo, éste es un cliente recurrente, venía y viene a la sucursal, a veces venía solo pero Vicenta le acompañaba, en alguna ocasión le llamó la atención que sacara esas cantidades y el cliente le dijo que estaba haciendo obras en los pisos, no recuerda que dijera que era extorsionado por una abogada, mostrado el folio 47 no lo conoce, él no está en la caja pero el cliente siempre venía a hacer reintegros, Evaristo tenía un problema físico, los riñones, y hacía diálisis, tenía sus facultades conservadas, a veces venía también para sacar extractos no solo para sacar dinero.

Todas las partes renunciaron a la testifical de los agentes policiales.

La documental se dio por reproducida.

Así pues, la versión incriminatoria sostenida por la acusación pública y particular, respecto del uso fraudulento de las tarjetas bancariaspor parte de Vicenta debe estimarse probada. En efecto, no puede acogerse la alegación a cuyo tenor Evaristo le dio el Pin cuando estuvo ingresado en el hospital, en diciembre de 2017, que no recordaba si hizo extracciones y que fuera de este período Evaristo le autorizó a hacer extracciones, pero ella se negó y él estaba presente cuando las hacía. El testimonio de Evaristo ha sido claro y persistente en este punto, tanto en sede de instrucción como de plenario, negando en todo momento que autorizara a Vicenta a efectuar extracciones en cajeros automáticos y que fuera él quien realizaba tales extracciones. Asimismo, las manifestaciones de la víctima deben reputarse creíbles, dado que no existía entre ambos ningún tipo de enemistad o resentimiento. Es más, Evaristo confiaba absolutamente en su cuidadora Vicenta, lo que han corroborado los demás testigos y no ha sido negado por ésta. Finalmente, el testimonio de la víctima resulta corroborado documentalmente. En consecuencia, la prueba practicada acredita más allá de toda duda razonable, que la acusada, se hizo con las tarjetas bancarias de Evaristo y las utilizó para efectuar las extracciones de dinero que constan en el factum,al conocer el Pin de su titular, dada la confianza absoluta que éste tenía depositada en ella al ser su cuidadora, y estando pendiente Evaristo de su estado de salud y no de su economía, descuidando las tareas del control de las extracciones que aquella iba realizando en los cajeros automáticos en perjuicio del titular de la cuenta durante casi tres años.

A tal conclusión se llega indubitadamente, como se ha dicho, mediante la testifical de la propia víctima, que resulta en este particular persistente, creíble y verosímil. La víctima declaró que nunca le dio las tarjetas de débito o crédito a Vicenta ni le autorizó a sacar dinero en los cajeros automáticos, menos aún, como resulta palmario, a que Vicenta ingresara los importes de las extracciones en su propia cuenta corriente. Resulta que una vez efectuadas las extracciones con las tarjetas de Evaristo, Vicenta ingresaba los importes en cantidades casi exactas en su cuenta corriente, como se acredita en el análisis comparativo de los nueve movimientos aleatorios efectuados entre ambas cuentas, por importes que oscilaban entre los 400 y los 600 euros, siendo uno de ellos de 1.586 euros (folios 155 y 156). Por otro lado, Evaristo padecía una enfermedad física que afectaba a su movilidad y, en consecuencia, a su bienestar físico y psíquico, siendo este el motivo por el que necesitaba asistencias durante 24 horas diarias, teniendo reconocida una discapacidad del 63 %, según aclaró Iván, por lo que resulta contrario a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia que precisara gastar esas cantidades de dinero en tales circunstancias. Pero es que, además, Evaristo llegó a ser sometido a un trasplante de riñón, motivo por el que estuvo ingresado en el Hospital Clínico de Barcelona desde el 2/12/2017 hasta el 29/12/2017 (folios 118 a 120). Pese a ello, incluso en esas fechas, se aprecia que Vicenta continuó efectuando reintegros, concretamente los días 4, 11, 13 y 21 de diciembre de 2017, alcanzando cuatro extracciones de 600 euros cada una que totalizaron 2.400 euros. La tesis acusatoria cobra fuerza, además, por la actitud de Vicenta al negar que huyera, afirmando que se fue de la casa de Evaristo cuando llegó Iván, y que al día siguiente ya no volvió porque éste le dijo que vendría la policía y se puso atacada de los nervios, sin que haya explicado mínimamente el motivo por el que la presencia policial le causaba tal alteración nerviosa, como no fuera porque sabía que sería detenida y tendría que responder por los ilícitos actos realizados.

En conclusión, consideramos acreditada la realidad de la estafa continuada consumada por Vicenta como cuidadora de Evaristo,al realizar extracciones en cajeros automáticos en perjuicio de éste durante casi tres años, alcanzando un importe total de 83.550 euros.

Lo mismo acontece con la estafa puntual consumada en cuantía de 4.662,25 eurospor Doroteo, siendo también víctima de ella Evaristo, al haber realizado éste tal desplazamiento patrimonial inducido por la excusa de las obras que le dijo iba efectuando por cuenta de la sociedad ACOSTA CD BROTHERS REFORMS EIGHTY-ONE, S.L., en los pisos de su propiedad, entidad que fue constituida por Vicentajunto al referido Doroteo, siendo su pareja y padre de sus hijos, de la que ésta era administradora única. Doroteo era conocedor de las circunstancias personales y delicada salud que padecía Evaristo. Aprovechándose de ello, Doroteo indujo a error a Evaristo sobre una nueva transferencia por el mismo importe que ya había efectuado tan solo tres días antes, induciéndole a error al comunicarle mendazmente que la primera no había llegado y provocando que Evaristo reiterara la transferencia tres días después. Nuevamente en este particular el testimonio de Evaristo resulta persistente, creíble y corroborado mediante la documental obrante en autos, concretamente a los folios 393 y 394 remitidos por el Banco de Sabadell, acreditativos de sendas transferencias por el mismo importe de 4.662,25 euros, realizadas con cargo a su cuenta corriente por Evaristo con fechas 10 y 13 de julio de 2015, respectivamente, por el mismo concepto: factura NUM009, siendo beneficiario en este caso Doroteo, quien no podría haber consumado su acción sin la participación de su pareja Vicenta.

No sucede lo mismo con el resto de las cuantías reclamadas por las acusaciones bajo el concepto de obras. Este Tribunal no estima acreditado el concreto perjuicio que se dice padecido por Evaristo. En este particular la versión exculpatoria resulta mínimamente plausible, sin que pueda descartarse más allá de toda duda razonable que se hicieran reformas en varios pisos propiedad de Evaristo en cantidades e importes que no constan en absoluto, probablemente por realizarse tales actividades en el ámbito de la llamada 'economía sumergida'. Llama la atención en este punto que la acusación no haya aportado ningún documento al efecto, al margen de las cantidades que se dicen extraídas en ventanilla exclusivamente para entregarlas a Vicenta. No constan presupuestos, facturas, recibidos o transferencias por tales conceptos, ni tampoco testigos ni peritos contables o económicos que puedan corroborar la versión incriminatoria al respecto. Máxime si tenemos presente que Evaristo contaba con un administrador y un gestor que se ocupaban de sus asuntos económicos y tributarios, lo que abona la tesis de que tales pagos se hacían en mano y sin justificante alguno, tras acudir a la oficina bancaria de la calle Mallorca en reiteradas ocasiones. Y es que los importes de tales retiradas de efectivo no cabe atribuirlos enteramente a los pagos que se dicen efectuados a Vicenta, pues resulta patente que alguna parte debió dedicarla al abono de sus necesidades cotidianas y al manteamiento de su propio patrimonio, siendo que, además, tenía varios pisos alquilados.

Asimismo, en este particular los testimonios de los acusados fueron coincidentes. Vicenta afirmó que se hicieron obras en el NUM002, en baños, cocina terraza y dormitorio que costaron los 13.000 euros que le devolvió Hacienda a Evaristo, y también en el piso NUM007- NUM007 pero sin recordar el importe, añadiendo que Evaristo tenía más propiedades y se hicieron más reformas, incluso en Tossa de Mar, que también se compró mobiliario y que ella no estaba dada de alta en la Seguridad Social. Por su parte Doroteo manifestó que hizo reformas en el NUM002, en el piso NUM007- NUM007, en la casa de la madre de Bienvenido, en la casa de Tossa de Mar, compró mobiliario y sacaba dinero de la cuenta de la empresa. Asimismo Evaristo relató al respecto que Vicenta le pedía cantidades en pago de los servicios que su entidad prestaba en concepto de obras de reforma en pisos de su propiedad, aludiendo tan solo inicialmente a dos reformas en el NUM002 y en el NUM007- NUM008 del edificio en el que vivía, con un presupuesto de 9.000 euros en cada una (18.000 euros en total), para finalmente reconocer que se realizaron otras obras, añadiendo que a Custodia le pagaba en mano, que a veces le pedían más dinero para las obras, y que a veces acondicionaba pisos para alquilar.

La hipótesis de la economía sumergida cobra fuerza, además de por la ausencia de documentos acreditativos de las obras realizadas, por el modo en que Vicenta cobraba su sueldo. Evaristo afirmó que pagaba a Vicenta 500 euros mensuales por su trabajo de 12 horas en día laborales, pero tal afirmación no es aceptable. De ser así su cuidadora tan solo percibiría por hora trabajada unos 2 euros. Más lógico resulta al respecto el testimonio de Vicenta al afirmar que cobraba 1.500 euros de Evaristo, siendo 500 euros ingresados en cuenta, como consta documentado por el concepto nómina en su cuenta corriente, mientras que los restantes 1.000 euros seguramente eran abonados en mano, resultando así que Vicenta cobraría unos 6 euros por hora, cantidad nada elevada pero más próxima a la contraprestación de este tipo de trabajos asistenciales durante tantas horas diarias.

Todo ello comporta que no podamos atribuir la totalidad de la extracciones que Evaristo realizaba en ventanilla, a los beneficios ilícitos que habrían obtenido los acusados, máxime cuando Evaristo, como manifestó el director de la sucursal bancaria, era un cliente recurrente y tenía sus facultades preservadas, habiéndole llamado la atención por las extracciones de efectivo que realizaba y contestándole Evaristo que realizaba obras, pero sin que se haya acreditado en ningún momento que las discapacidad del 63 % que padecía pudiera atribuirse más que a su enfermedad física, por la que tenía que someterse a diálisis y finalmente a un trasplante de riñones, pero no a una disminución de sus facultades cognitivas ni volitivas.

En suma, aunque se admitiera a efectos dialécticos que Evaristo hubiera abonado cantidades que no respondían exactamente a los presupuestos y a las obras o compras efectivamente realizadas en sus pisos, no pueden descartarse sobrecostes justificados y abonos por otros conceptos que se asumían con las cantidades extraídas en ventanilla, como el resto del sueldo de Vicenta u otras que no es posible concretar, para afrontar las necesidades cotidianas y patrimoniales, lo que impediría especificar el importe del perjuicio que habría padecido Evaristo, como consecuencia del engaño y el subsiguiente error.

Es posible que pudiera haberse concretado el perjuicio o entidad del mismo si se hubiera practicado una prueba pericial contable o económica, auditora o de censor de cuentas, que en todo caso era carga de la acusación, pero tal prueba ni se propuso ni se practicó.

Y ello tiene consecuencias en el plano de la tipicidad, pues en el delito de estafa el perjuicio es un elemento esencial del tipo. Es precisamente la consecuencia final del estado de engaño en el que se encuentra el sujeto pasivo, por el cual realiza un acto de disposición patrimonial y, consecuentemente, sufre el perjuicio económico concreto. La determinación del perjuicio sufrido se lleva a cabo comparando el patrimonio del sujeto pasivo del delito antes y después del acto de disposición patrimonial. Como afirma Balmaceda Hoyos, el perjuicio patrimonial en el delito de estafa consiste en toda 'disminución del patrimonio' determinada o determinable, valorable económicamente, del engañado o de un tercero.

Como declara la STS 505/2019 de 24 de octubre: 'En relación a los perjuicios patrimoniales, que no se declaran acreditados por el Tribunal de instancia y que por tanto no quedan reflejados en los hechos probados, debemos apuntar que el tipo de la estafa ( art. 248.1º CP ) no sólo requiere engaño, sino también otros elementos que tienen tanta importancia como el engaño. Dicho de otra manera: no toda acción mendaz es una estafa. El error del sujeto pasivo, la disposición patrimonial y el perjuicio patrimonial son también elementos esenciales del delito de estafa. Decíamos en nuestra sentencia que 'El perjuicio puede considerarse como una desvalorización del patrimonio, ocasionada por cualquier causa. Es importante a estos efectos determinar el concepto de patrimonio al que se debe atender. La jurisprudencia ya había señalado en la STS de 23 de abril de 1992 , que '... en la doctrina moderna, el concepto personal de patrimonio, según el cual el patrimonio constituye una unidad personalmente estructurada, que sirve al desarrollo de la persona en el ámbito económico, ha permitido comprobar que el criterio para determinar el daño patrimonial en la estafa no se debe reducir a la consideración de los componentes objetivos del patrimonio. El juicio sobre el daño, por el contrario, debe hacer referencia también a componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera: el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo-individual. De acuerdo con éste, también se debe tomar en cuenta en la determinación del daño propio de la estafa, la finalidad patrimonial del titular del patrimonio. Consecuentemente, en los casos en los que la contraprestación no sea de menor valor objetivo, pero implique una frustración de aquella finalidad, se debe apreciar también un daño patrimonial'. En la STS nº 91/2010 se insistía en este concepto diciendo lo siguiente: ' Pero bastaría la propia merma, por sustracción, de un derecho económico que les pertenece, para que el perjuicio típico fuera tenido por existente. Hemos dicho en STS 841/2006, de 17 de julio , que las dificultades que surgieron de una acepción puramente objetiva y económica del patrimonio, referidas al momento de la evaluación comparativa del patrimonio y la incidencia de una valoración personal del mismo, han llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a una concepción mixta, que atendiera tanto a su misma conceptuación económica, como a la propia finalidad perseguida por la disminución patrimonial, contablemente considerada. Esto es, que atendiera tanto a la valoración económica como a los derechos patrimoniales del sujeto y a la finalidad pretendida por el autor d del perjuicio mediante el desplazamiento realizado. En suma, lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica, sino también tener en cuenta la finalidad de la operación enjuiciada'. Y más recientemente, STS nº 201/2014, de 14 de marzo , se afirmaba en relación al perjuicio patrimonial, que '...es cierto que tiene lugar cuando se produce una disminución patrimonial lesiva para el perjudicado, pero la jurisprudencia ha manejado un concepto objetivo individual de patrimonio que obliga a tener en cuenta la finalidad económica de la operación realizada por el titular a los efectos de identificar la existencia del perjuicio patrimonial'.

La misma suerte desestimatoria ha de correr la pretensión de la acusación particular, respecto de la supuesta sustracción ilícita de los 5.000 euros y de otras cantidades indeterminadas que procederían de alquileres, y que se dice consumada por Vicenta, siendo que Bienvenido había entregado a Evaristo el primer importe por la venta de su moto, afirmando éste que los guardó en el interior de una caja y que solo Vicenta y él conocían su ubicación. Tal afirmación carece de corroboración periférica que le resta idoneidad probatoria, pues el inquilino Epifanio no testificó en el plenario y tampoco podemos tener la certeza de que nadie más supiera la ubicación de la caja. Lo cierto es que en el domicilio de Evaristo no solo entraba Vicenta, sino que había más personas con acceso a la vivienda, e incluso una de ellas cuidaba también de Evaristo durante las horas nocturnas y los fines de semana. Debemos, pues, convenir en que tales circunstancias generan un grado de incertidumbre no despreciable respecto de la desaparición de los referidos importes, que veda una valoración concluyente sobre la culpabilidad de la acusada. En consecuencia, por aplicación del principioin dubio pro reoque rige en el proceso penal, solo cabe declarar su absolución por del delito de hurto que se le atribuye por la acusación particular.

Tercero.-Grado de realización del delito:Estamos ante la consumación de todos los elementos previstos en el tipo penal aplicable, incluyendo el resultado lesivo para el bien jurídico protegido, en este supuesto el patrimonio ajeno.

Cuarto.- Personas penalmente responsables:Del expresado delito de estafa continuada y cualificada, es responsable en concepto de autora Vicenta, mientras que del tipo básico de estafa es responsable en concepto de autor Doroteo, por la ejecución directa, material y voluntaria que llevaron a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal.

Quinto.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: No concurre en Doroteoninguna circunstancia genérica o específica modificativa de la responsabilidad penal.

Concurren en Vicenta respecto de las extracciones en los cajeros automáticos, la circunstancia de agravación específica, invocada por el Ministerio Fiscal y prevista en el art. 250.1.5º CP, en su redacción vigente a la fecha de los hechos, conforme a las reformas introducidas por la LO 2/2010, de 3 de marzo y por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que dio nueva redacción al precepto, introduciendo los números 4º, 5º y 6º. La 5º establece:'El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.'Ya la jurisprudencia había sentado doctrina legal mediante sentencias reiteradas, interpretando que debía apreciarse la especial gravedad cuando el valor de la defraudación superase los 50.000 euros, siendo que en el caso la cuantía defraudada superar con creces esta cifra hasta alcanzar 83.550 euros.

Asimismo, respecto de las extracciones realizadas en los cajeros automáticos, ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular, invocaron la aplicación de la agravante específica prevista en el art. 250.1.6º CP, cual dispone 'Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador',por lo que la Sala no debe aplicarla de conformidad al principio acusatorio que rige en el proceso penal

Sexto.- Pena a imponer:Resultan de aplicación a Vicenta, como hemos dicho, los artículos 248.2.C ), 249 y 250.1.5º del Código Penal , cual prevé la pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

Como dijimos ut supraen el FJ primero, no procede la aplicación del artículo 74.1 CP , cual dispone que deberá imponerse al menos la pena prevista en su mitad superior, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior en grado.

Hemos de tener presente que a fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, para impedir que la aplicación de la regla agravatoria del art. 74.1º CP conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho, la jurisprudencia (entre las más recientes STS 1007/2021 de 17 de diciembre y STS 654/2020, de 2 de diciembre )viene manteniendo su exclusión en aquellos supuestos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación. Como ocurre en aquellos casos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado ya haya sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del artículo 250.1.5ª CP , sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros, ya que mantener en estos casos la aplicación incondicional del artículo 74.1 CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor. De manera que, para evitar que la aplicación de las reglas contenidas en artículo 74 CP pudieran vulnerar el principio non bis in idempor aplicar una doble agravación, primero por la cuantía dando lugar a la concurrencia de un subtipo agravado y, a la vez, aplicar el efecto penológico de la continuidad delictiva sobre la modalidad agravada; se excluye la obligatoriedad en estos casos de la imposición de la pena en su mitad superior ex artículo 74.1 CP.

Así pues, la pena resultante estará conformada en su mitad inferior, de 1 a 3 años y 6 meses de prisión, mientras que la mitad superior de la pena prevista sería de 3 años, 6 meses y 1 día a 6 años de prisión.

Al no concurrir circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, por aplicación del art. 66.1.6ª CP, debemos tener en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho. En el caso que nos ocupa, la relación existente entre acusado y víctima era la de cuidadora y cliente en su propio domicilio y fuera del mismo durante 12 horas diarias, resultando evidente que Evaristo confiaba, y mucho, en el buen hacer de Vicenta en cuanto antes ya había trabajado para su primo y venía recomendada por éste. Asimismo, había asumido el cuidado y asistencia por razón de su enfermedad física determinante de un 63% de discapacidad, valiéndose de tal relación para convencerle, además, de la bondad en las reformas que habría de realizar Evaristo en sus pisos a cargo de su sociedad y de su pareja de hecho. La confianza que le tenía la víctima era palmaria, habiendo sido descrita por él mismo y por los testigos como de fe ciega. Pero, además, resulta lógica porque si una persona no puede fiarse de su asistente que le cuida durante doce horas en su vivienda y fuera de ella ¿en quién va a confiar? La confianza plena resulta lógica dada la naturaleza de la relación que ambos tenían y el quebranto de la misma fue muy grave atendido el rol de cuidadora de la acusada y el delicado estado de salud de la víctima, como también lo fue la cuantía de la defraudación. Así pues, la gravedad del hecho resulta patente, tanto desde el prisma de la acción como del resultado.

Por todo ello se estima adecuado y proporcionado a las circunstancias del caso, imponer la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, sobre la base del mismo razonamiento, se le impone la pena de 9 meses de multa con la cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de impago. La multa se impone en la cuota de 6 euros al no constar mayor solvencia de la condenada, pero también al no haberse acreditado que se halle en una situación de indigencia, penuria o necesidad, y ello conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, reiterada en sentencia de 18/04/2006 y autos de 28/04/2005 y 2/06/2005, a cuyo tenor 'la insuficiencia de datos sobre la concreta situación económica del reo, a los efectos de fijar el importe de la cuota diaria de la pena de multa en los términos establecidos en el artículo 50.5 C.P ., no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a fijar dicho importe en la cuantía mínima absoluta legalmente establecida, importe mínimo que debe quedar reservado a casos extremos de indigencia o miseria, por lo que, en los casos ordinarios en los que no concurran dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo absoluto pero sin necesidad de alcanzarlo.' Nótese que la cuota diaria prevista en el art. 50.4 CP se sitúa entre los 2 y los 400 euros.

Resultan de aplicación a Doroteo, como hemos dicho, los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , cuales prevén una pena de prisión de 6 meses a 3 años, debiendo tenerse en cuenta en el caso el importe de lo defraudado y las relaciones entre el acusado y la víctima, así como, por aplicación del art. 66.1.6ª las circunstancias personales del delincuente, que no carece de antecedentes penales aunque no sean computables a efectos de reincidencia, y la gravedad del hecho, siendo el acusado conocedor del estado de salud de Evaristo al que cuidada su pareja, por lo que estimamos adecuada la imposición de la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

Séptimo.-Responsabilidad civil:Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si se causaron daños y perjuicios, conforme a los arts. 109, 116, 117 y 120.4 del Código Penal, lo que sucedió en el caso de autos por lo que Vicenta deberá indemnizar a Evaristo el importe de 83.550 euros, mientras que Doroteo deberá indemnizar a Evaristo el importe de 4.662,25 euros.De esta última cantidad es responsable civil subsidiaria la mercantil ACOSTA CD BROTHERS REFORMS EIGHTY-ONE, S.L. A dichas cantidades deberán sumarse los interés legales del dinero previstos en el art. 576 Lec.

Octavo.-En materia de costas, el art. 123 y 124 del Código Penal prevé su imposición a los responsables del delito, por lo que Vicenta y Doroteo, como penalmente responsables, deberán abonar las causadas en este proceso, incluyendo las devengadas por la acusación particular del perjudicado y víctima del delito. Pero solo en su cuarta parte, por cuanto la calificación efectuada con carácter principal comprendía una acusación por los cuatro delitos indicados en los antecedentes de hecho, siendo que se estimó únicamente el delito de estafa referente al hecho A) referido a transferencias.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Vicenta como autora criminalmente responsable de un delito deestafa cualificada, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y a la pena de 9 meses de multa con la cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de impago.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Doroteo como autor criminalmente responsable de un delito básico deestafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Vicenta a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Evaristo el importe de 83.550 euros, y a Doroteo a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Evaristo el importe de 4.662,25 euros.Asimismo condenamos al pago de esta última cantidad, como responsable civil subsidiaria, a la mercantil ACOSTA CD BROTHERS REFORMS EIGHTY-ONE, S.L. Las indicadas cantidades devengarán el interés previsto en el art. 576 de la Lec.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Vicenta del delito de hurtoque le atribuía la acusación particular.

Finalmente se condena a Vicenta y Doroteo al pago de las costas procesales, incluyendo la cuarta parte de las devengadas por la acusación particular.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.