Sentencia Penal Nº 94/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 2/2021 de 10 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Sexta

ROLLO DE SUMARIO núm. 2/2021-B

SUMARIO núm. 2/2020

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN núm. 1-BADALONA

SENTENCIA Nº 94/2022

Tribunal

D. José Manuel del Amo Sánchez

D. Jorge Obach Martínez

D. José Antonio Rodríguez Sáez

En Barcelona, a diez de febrero de dos mil veintidós.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Sumario núm. 2/2021, que procede del sumario núm. 2/2020 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Badalona, por delito de lesiones, que se sigue contra D. Jose Enrique, con DNI núm. NUM000, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, que ha sido representado por el procurador D. Josep Maria Bort Caldes y defendido por el letrado D. Modesto Montaño Mesones.

Ejercen la acusación el Ministerio Fiscal y D. Luis Angel, que ejerce la acusación particular, que ha sido representado por el procurador D. Lluís García Martínez y defendido por el letrado D. Leopoldo Vital García Sánchez.

Es ponente el magistrado José Manuel del Amo Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició en virtud de atestado que dio lugar, primero, a las Diligencias Previas núm. 1447/2018 y, después, al Sumario 2/2020 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Badalona.

Acordada la conclusión del sumario por auto de 17 de diciembre de 2020, y elevado a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, se confirmó la conclusión y se dio traslado a las partes a efectos de calificación.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito lesiones del artículo 149.1 del Código Penal. Del delito considera autor a Jose Enrique, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de una pena de siete años de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil solicitó la condena a indemnizar a Luis Angel en la cantidad de 6.782,40 euros por los días de curación; en 23.893,06 euros por la pérdida de la visión de un ojo; y en 1.731,96 euros por el perjuicio estético; y en 150 euros por los daños de las gafas. En todos los casos con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y con condena en costas.

TERCERO.-La acusación particular, que ejerce Luis Angel, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito lesiones del artículo 149.1 del Código Penal. Del delito considera autor a Jose Enrique, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de una pena de siete años de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil solicitó la condena a indemnizar a Luis Angel en la cantidad de 7.072,86 euros por los días de curación; en 27.829,92 euros por la secuela de pérdida de la visión de un ojo; y en 7.673,30 euros por el perjuicio estético; y en 150 euros por los daños de las gafas. En todos los casos con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y con condena en costas.

CUARTO.-La defensa de Jose Enrique, en sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos no son constitutivos de delito y solicitó la libre absolución. Asimismo, solicitó la apreciación de las atenuantes de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal y de reparación del daño del artículo 21.5. del mismo código.

QUINTO.-En el juicio oral, celebrado el día 2 de febrero de 2022, han comparecido las partes.

El Ministerio Fiscal, como cuestión previa, ha rectificado la conclusión provisional primera y ha corregido que el ojo dañado no fue el izquierdo sino el derecho.

La defensa, como cuestión previa, ha aportado prueba más documental, que se ha admitido.

Seguidamente, se han practicado las pruebas que habían sido admitidas.

SEXTO.-Tras la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal ha elevado sus conclusiones provisionales a definitivas.

La acusación particular ha elevado las conclusiones a definitivas.

La defensa del acusado Jose Enrique ha elevado las conclusiones a definitivas, aunque en trámite de informe ha introducido la petición de que sea apreciada la atenuante de alteración psíquica del artículo 21.1 del Código Penal.

SÉPTIMO.-Seguidamente, las partes emitieron sus informes.

Finalmente, tras conceder al acusado la última palabra, el juicio quedó visto para sentencia.

Hechos

SE DECLARAN PROBADOSlos siguientes hechos:

PRIMERO.-Sobre las 13 horas del día 19 de octubre de 2018, Jose Enrique, nacido el NUM001 de 1961, se dirigió al domicilio de su vecino, Luis Angel, nacido el NUM002 de 1941, sito en la CALLE000 núm. NUM003 de la localidad de Badalona.

Jose Enrique fue a casa de su vecino Luis Angel para pedirle explicaciones sobre una discusión previa que la mujer de Jose Enrique, Pura, había tenido con aquel. La Sra. Pura le dijo a su pareja que había sorprendido a Luis Angel rayando los buzones y, al recriminárselo, la insultó y la encajonó entre la pared y la escalera.

Cuando abrieron la puerta de la casa, Jose Enrique y Luis Angel discutieron y, en un determinado momento, Jose Enrique le propinó un empujón en el hombro que hizo caer al suelo al vecino Sr. Luis Angel. También le rompió una patilla de las gafas que llevaba.

SEGUNDO.-Sobre las 14 horas, el Sr Luis Angel junto con su mujer bajaron al parking del edificio y cuando ya estaban en el coche, apareció Jose Enrique que abrió la puerta del vehículo y, con el propósito de menoscabar la integridad física del Sr. Luis Angel y representándose que con su acción podía causa un grave daño en el sentido de la vista, le metió los dedos en el ojo derecho, tras romperle las segundas gafas que portaba.

TERCERO.-A consecuencia de los hechos, Luis Angel sufrió lesiones consistentes en laceración y rotura ocular con prolapso o pérdida de tejido ocular y contusión en región temporal derecha.

Las heridas requirieron para su curación tratamiento médico-quirúrgico, consistente en sutura de la laceración corneal limbar y reconstrucción del volumen ocular, antibióticos y analgesia y controles de seguimiento.

Las lesiones tardaron en curar ciento seis días de impedimento para sus ocupaciones habituales, de los cuales cinco de hospitalización.

Le han quedado como secuelas una pérdida de la visión del ojo derecho y un perjuicio estético ligero, consistente en hundimiento ocular con párpado caído. Ambas secuelas se han valorado en veinticinco y cuatro puntos respectivamente, según el baremo del seguro obligatorio de automóviles.

Los daños en las gafas se han tasado en 1590 euros.

Fundamentos

Delito objeto de acusación

PRIMERO.-Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular consideran al acusado autor de un delito de lesiones graves del artículo 149.1 del Código Penal.

La calificación se fundamenta en que el acusado agredió a su vecino Luis Angel en el ojo y le causó la pérdida de visión tras meterle los dedos en el ojo derecho.

Frente a la tesis de la acusación, la defensa considera que los hechos no constituyen delito. Considera que hubo una pelea mutua y que no le causó las lesiones que se sostienen por las acusaciones.

Tres son las cuestiones que en esencia han de analizarse para resolver sobre los hechos y la culpabilidad. En primer lugar, hay que examinar si se produjo la agresión o no por parte del acusado y si la misma causó la lesión a la que se refieren las calificaciones de las acusaciones. Como expondremos no albergamos duda alguna sobre esta cuestión.

En segundo lugar, y dado que vamos a tener como probada la agresión, si la lesión principal, que se ha concretado en la pérdida de visión del ojo derecho, es subsumible en el artículo 149.1 del Código Penal.

Finalmente, y al margen de cómo califiquemos las lesiones por su resultado, tenemos que analizar si estamos ante un supuesto de lo que en los códigos penales derogados se conocía como preterintencionalidad y que, actualmente, se resuelve mediante el concurso ideal de delitos integrado por un delito de lesiones doloso intentado y un delito imprudente consumado. A esta cuestión se ha referido la defensa en trámite de informe aunque de forma imprecisa y sin extraer las consecuencias inherentes a la solución concursal que implícitamente late en la alegación.

En todo caso, más allá de que la defensa la haya introducido de forma expresa aunque sin la debida claridad, este Tribunal, visto el estado de nuestra jurisprudencia, no podía omitir el análisis de esta tercera cuestión que atañe directamente al dolo.

Valoración de la prueba.

SEGUNDO.-La prueba practicada permite concluir que el acusado agredió al Sr. Luis Angel, que lo hizo de forma injustificada y que le causó la pérdida de visión.

Estos hechos resultan acreditados con la prueba médica objetiva consistente en el informe médico-forense, ratificado en el plenario, el informe de alta médica y las declaraciones del acusado, del denunciante y de Florian.

No hay ninguna duda que hubo una discusión inicial. Más allá de las discrepancias entre Jose Enrique y Luis Angel sobre el motivo de la discusión inicial, la misma sirve para contextualizar el hecho más grave que sucedió poco después en el parking.

Y en este punto tenemos que valorar que no podemos aceptar la legitimidad de la actuación inicial del acusado. Aunque diéramos crédito a las manifestaciones de la Sra. Pura, pareja de Jose Enrique, sobre los insultos y la conducta no exenta de violencia que habría ejercido Luis Angel sobre ella, la conducta ajustada a la norma no es ir a la puerta del vecino a buscar pendencia sino ir a poner una denuncia a una comisaría o a otra dependencia policial. Por tanto, más allá de si en este primer incidente los dos vecinos se pelearon mutuamente o si empezó uno con la agresión física o fue el otro, lo cierto es que este incidente podía haber acabado sin más problemas.

En otros términos, podemos dar como probado que este primer incidente, si se quiere de escasa gravedad, acabó cuando el testigo Sr. Florian se llevó a Jose Enrique. Si los hechos hubiesen quedado así, en el peor de los casos para el acusado los mismos constituirían un delito leve de lesiones o un delito leve de maltrato de los apartados 2 y 3 del artículo 147 del Código Penal respectivamente.

Sin embargo, es evidente que el Sr. Jose Enrique seguía enfadado con su vecino y con ganas de continuar la discusión. Prueba de ello son los mensajes de WhasApp que constan en la causa en conexión temporal con los hechos. También valoramos que, más allá de si uno u otro bajaron al parking en ascensor o andando, lo cierto es que Jose Enrique fue detrás del vecino y lo hizo porque quería continuar con el enfrentamiento. Dice la Sra. Pura que su pareja Jose Enrique tenía que bajar al parking, pero tras contestar afirmativamente a esta cuestión no se le pregunta para qué.

Es decir, si concluimos que el acusado fue detrás del vecino es porque quería continuar con el enfrentamiento. Si se examina la declaración de Jose Enrique observamos que no da ninguna justificación del motivo para ir al parking. La inferencia es clara: No se ha justificado razón alguna que explique la presencia de Jose Enrique en el parking; por tanto, si estaba allí era para continuar la pelea.

A partir de este hecho probado vamos a valorar a continuación la causación de la lesión en el ojo derecho. El acusado simplemente niega la agresión porque sólo admite un forcejeo. Frente a la versión exculpatoria el Sr. Luis Angel afirma que el acusado le metió los dedos en el ojo, tras romperle las gafas. Asimismo dice que empezó a sangrar.

El acometimiento por parte del acusado ha de darse como probado. La declaración del testigo Sr. Florian, cuyo contenido es fiable porque no se infiere ninguna parcialidad a favor de uno u otro, abona esta conclusión. El testigo dice que Jose Enrique abrió la puerta del coche y que después Luis Angel sangraba del ojo.

La lesión sufrida en el ojo y, singularmente, el sangrado no puede ponerse en duda a la vista de la naturaleza de la lesión. Según el informe forense el acusado provocó una laceración y una rotura del ojo, que requirió de sutura para su curación. Si hubo esa laceración, que medicamente se define como desgarro o abertura de la piel producto de una lesión, es porque el acusado empleó un mecanismo lesivo apto para herir causando un corte en la piel, en este caso en la piel del ojo.

El informe forense inicial de 26 de octubre de 2018 y el de alta médica del Hospital Germans Trias i Pujol objetivan esta lesión, aunque en ese momento próximo a los hechos no se determinó que la lesión haya producido la pérdida de visión. En el informe de sanidad (folios 107 a 109), consta la pérdida de visión del ojo derecho que antes de los hechos tenía una agudeza visual normal, que le permitía conducir según documentación de un centro de reconocimiento de conductores (folio 106).

Las fotos aportadas por la defensa al inicio del juicio oral no enervan esta conclusión. El Sr. Luis Angel tiene vista en el ojo izquierdo y como se ve en las fotos deambula con bastón y va acompañado, por lo que dichas fotos nada aportan a la conclusión a la que hemos llegado sobre el resultado lesivo.

En conclusión, tenemos que tener como probada tanto la agresión como el resultado lesivo consistente en la pérdida de visión del ojo derecho.

Tipificación penal de los hechos

TERCERO.-A partir de lo expuesto en el fundamento que antecede, consideramos probado que cuando el acusado Jose Enrique agredió a Luis Angel en el parking le causó una grave lesión en el ojo, en los términos que han quedado descritos, y que le ocasionó la pérdida de visión del ojo.

Como ya avanzamos en el fundamento primero tenemos que analizar si estamos ante un supuesto de lo que en los códigos penales derogados se conocía como preterintencionalidad. En concreto, el artículo 9.4ª del Código Penal de 1973, como último código anterior al vigente de 1995, incluía entre las atenuantes los supuestos en los que el delincuente no tuvo intención de causar un mal de tanta gravedad como el que se produjo.

La jurisprudencia resuelve estas situaciones acudiendo a un concurso ideal de delitos integrado por un delito de lesiones doloso intentado y un delito imprudente consumado. A esta cuestión se ha referido la defensa en trámite de informe aunque de forma imprecisa y sin extraer las consecuencias inherentes a la solución concursal que late en la alegación.

Dado el resultado producido, la pérdida de visión del ojo derecho, tenemos que analizar si el acusado tuvo intención o, al menos, se representó como probable que con su acción podía provocar dicho resultado lesivo.

En el fundamento que antecede hemos soslayado el análisis de si el acusado le metió o no los dedos en el ojo derecho al Sr. Luis Angel. Nos hemos limitado a valorar si, efectivamente, hubo agresión en el ojo y si, como consecuencia de la misma, se causó la pérdida de visión.

Como expondremos, esta es la cuestión esencial y determinante de si tenemos que optar por calificar los hechos como delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal o si, por el contrario, concluimos que el acusado no actuó con intención o con aceptación del resultado producido y hemos de acudir a la solución concursal.

La jurisprudencia ha analizado la cuestión y, de ordinario y en traumatismos sobre el ojo infligidos mediante el empleo de las extremidades, generalmente las manos usadas en forma de puño, se acude a la solución concursal si no se infiere un propósito o aceptación sin sombra de duda del grave resultado lesivo que tipifica el artículo 149.1.

La sentencia de la Sala Segunda núm. 608/2021, de 7 de julio, analiza un supuesto de pérdida de visión de un ojo como consecuencia de un traumatismo. Expone el Alto Tribunal: '5.2. Es evidente que quien lanza con fuerza su puño contra el ojo de otra persona conoce que genera un grave riesgo para el bien jurídico (integridad física). En nuestro caso el acusado con su acción evidenció un ánimo manifiesto de atentar contra la integridad física del Sr. Juan Manuel. Así se declara expresamente en el hecho probado en el que se afirma que el acusado actuó 'sin que existiese razón previa y guiado por el único propósito de menoscabar la integridad física de Juan Manuel'.

Ello no obstante, lo importante es determinar si el peligro de que se produjera el resultado concreto ocasionado, perdida de la visión del ojo, era muy elevado y se configuraba como probable, así como sí el autor de la agresión conocía el nivel de riesgo en el momento de ejecutar la acción, y no obstante conocerlo la ejecutó asumiendo y aceptando el resultado.

El Tribunal de instancia, examinando y valorando los elementos de juicio suministrados como consecuencia de las pruebas practicadas ante el mismo no alcanza tal conclusión. Los datos con los que cuenta, conforme a lo expresado en el apartado de hechos probados, son que el acusado golpeó fuertemente en el rostro de la víctima, concretamente en el ojo izquierdo, cuando ésta se encontraba tomando una bebida en el interior de un bar.

Todo ello denota el evidente ánimo de atentar contra la integridad física de su víctima. También se configuraba como más que probable la posibilidad de la pérdida de la visión en el ojo golpeado de esta manera.

En tales circunstancias no puede compartirse la conclusión a la que llega el Tribunal de instancia en el sentido de que la acción del acusado no tenía que encerrar una considerable probabilidad de que el golpe determinara la pérdida de visión de un ojo en la víctima. El grado de probabilidad de producción del resultado era muy elevado. Ahora bien, ninguna de las partes ha manifestado discordancia con esta conclusión.

Por ello, respetando la consideración del Tribunal de instancia, la conducta del acusado debe ser considerada como dolosa en cuanto a la acción -idónea para generar un resultado y subsumible en el art. 147.1 del Código Penal - a la vez que negligente en cuanto a su materialización en un resultado lesivo muy grave, resultando de aplicación el tipo penal imprudente del art. 152.1.2° del mismo texto legal , al tratarse de lesiones del artículo 149.1 CP por sufrir la víctima pérdida o inutilidad de órgano o miembro principal'.

Como inferimos de los argumentos transcritos, y pese a que la solución concursal devino inatacable en casación, apunta nuestro Tribunal Supremo que

no es necesario que la acción del acusado encierre una considerable probabilidad de que el golpe determine la pérdida de visión de un ojo, que basta que concurra una probabilidad cierta de que dicho riesgo se materialice.

La sentencia de la Sala Segunda núm. 113/2021, de 11 de febrero, profundiza en cómo calificar estos supuestos y, en concreto, en cómo determinar cuando media dolo y cuando interviene culpa para resolver si procede calificar los hechos como delito del artículo 149.1 sin más o si, tal y como venimos exponiendo, ha de acudirse a la solución del concurso ideal de delitos.

Dice la sentencia: '... el debate que se suscita en esta sede casacional es determinar si concurrió el dolo eventual en las lesiones y éstas deben incardinarse en el art. 149 CP , o si por el contrario debe conformarse la tesis del concurso ideal -si se estima que el resultado producido no es alcanzado por dolo eventual- entre el delito del resultado querido o previsto y alcanzado, y el delito por imprudencia. Y en este caso determinar si debe aplicarse como doloso, el delito básico de lesiones del art. 147.1 (tesis de la defensa) o el art. 150, como resolvió la sentencia de apelación, hoy recurrida.

Por ello analizaremos conjuntamente el motivo primero del recurso del acusado y el motivo único de la acusación particular Cecilio, al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, al haberse aplicado indebidamente el art. 150 CP en concurso ideal del art. 77 con un delito de lesiones culposas del art. 152.1.2 del CP , en lugar del art. 149.1 CP .

2.2.- Siendo así, para la adecuada resolución de la cuestión planteada es necesario establecer la diferencia entre dolo eventual y culpa consciente, partiendo de que como señalan las SSTS 1014/2011, de 10-10 ; 59/2015, de 11-2 , esta Sala tiene declarado con reiteración que el dolo eventual es del todo equiparable al dolo directo o intencional en cuanto al merecimiento del castigo aplicable, puesto que ambos supuestos suponen igual menosprecio del autor por el bien jurídico tutelado.

Siendo así, en SSTS 210/2007, de 15-3 ; 172/2008, de 30-4 , hemos dicho que el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca el resultado lesivo al sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 ).

Por consiguiente tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados -recuerdan las SSTS. 1187/2011 de 2.11 y 890/2010 de 8.10 , esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico') ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , 'ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta'.

'Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo'.

'Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables' ( STS 69/2010 , de 30-I).

(...).

Por otra parte, lo que, determina la frontera entre el actuar doloso y el imprudente, ya que, en éste último, aunque se exija la previsibilidad y evitabilidad del resultado producido, a partir del riesgo ocasionado, no puede afirmarse ni la alta probabilidad de su producción ni la representación consciente del agente ni, por ende, la aceptación, o incluso desprecio, por la eventual causación de semejante consecuencia.

El problema que se plantea por tanto reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala (SS. 1177/95 de 24.11 , 1531/2001 de 31.7 , 388/2004 de 25.3 ), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. de 11/5/01 ).

Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico.

En definitiva, si el autor quiso realizar una acción que genera un peligro adecuado a la producción del resultado que produjo, el dolo es directo. Por lo tanto, en este caso, dada la adecuación del peligro generado por la acción al resultado producido, carece de toda importancia la discusión referente a si el dolo directo es el único que permite la realización del tipo penal. De cualquier manera como recuerda la STS. 1123/2001 de 13.6 , el texto del art. 150 ó art. 149 CP no requiere expresamente un dolo especial y que no existe ninguna razón teleológica que permita suponer que la Ley penal ha querido limitar la protección del bien jurídico a los ataques producidos con un dolo directo en el que el autor se haya representado exactamente la lesión producida y la haya aprobado expresamente antes de actuar.

El dolo de lesionar en el delito de lesiones del art. 149 (y 150) va referido a la acción pues el autor conociendo o se representa que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va o puede producir un resultado concreto de lesiones.

En definitiva para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y aprueba el resultado advertido como posible, y culpa consciente cuando el autor confía en que el resultado no se va a producir. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual esta posibilidad se representa como próxima, y en la culpa consciente como remota. Otra teoría, aplica el dolo eventual entendiendo que o relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad. En SSTS. 706/2008 de 11.11 , 181/2009 de 23.2 , 85/2010 de 18.2 , se insiste en que para la teoría del consentimiento o de la aceptación en el dolo eventual el sujeto aunque no persigue la realización del hecho típico como un fin, ni lo acepta como de necesario advenimiento junto a la consecución del objetivo propuesto, sí 'consiente', 'acepta', 'asume' o 'se conforma' -según la terminología de los distintos autores- con su eventual producción; mientras que en la culpa consciente el sujeto la rechaza, no se conforma con ello o confía en su no realización. La fórmula para discernir uno u otro supuesto sería no un juicio de lo que hubiese hecho el sujeto de conocer anticipadamente la certeza del resultado, sino el que atiende a la actuación concreta observada por el sujeto, una vez se ha representado lo eventualmente acaecible: si actuó a toda costa independientemente de la ocurrencia del evento típico hay dolo, pero sí actuó tratando de eludir su ocurrencia habría imprudencia consciente. Para la teoría de la probabilidad, el dolo eventual no requiere ningún elemento volitivo sino sólo el intelectivo o cognoscitivo de la representación del resultado típico como acaecimiento eventual, de modo que si el sujeto actúa considerando ese resultado, no solo como posible sino además como probable, es decir con determinado grado elevado de posibilidad, lo hará con dolo eventual, y si sólo lo considera meramente posible pero improbable, actuará con culpa consciente o con representación, entendiendo como probabilidad algo más que la mera posibilidad aunque menos que probabilidad predominante'.

En el caso concreto de la sentencia se rechaza la petición de condena por el artículo 1491.1 que hace en casación la acusación particular. En concreto, expone el Alto Tribunal: ' En efecto, en sentencias 1415/2011, de 23-12 ; 464/2016, de 31-5 ; y la reciente 366/2020, de 2-7 , se analizan supuestos, como el aquí enjuiciado, pérdida de visión en un ojo como consecuencia de una acción que desborda lo naturalmente esperable.

Siendo cierto que un puñetazo propinado sobre el rostro de una persona puede producir la pérdida de un ojo y se trata, por tanto, de riesgo derivado directamente de la acción agresiva, lo relevante es determinar si la probabilidad de que se produzca ese resultado es elevada y entra, por tanto, dentro de lo probable o si, por el contrario, es escasa y solo entra dentro de lo posible.

Y una vez esclarecido ese factor fáctico, es preciso determinar si ese nivel de riesgo debía ser conocido por el acusado en el momento de ejecutar la acción, es decir, ex ante, y pese a ello, lo ejecutó, asumiendo y aceptando el resultado.

La cuestión planteada es compleja ya que no resulta fácil cuantificar los niveles de riesgo que genera una conducta sin ponerlos en relación con su resultado y tampoco lo es establecer si el nivel de riesgo es suficiente o no para subsumir la acción en el ámbito del dolo eventual o de la imprudencia consciente.

3.2.- En el caso presente debe sopesarse, sin embargo, que de dos puñetazos impactados en el rostro de una persona muy pocos acaban con el estallido del glóbulo ocular. De tal forma que si bien el uso de cierta clase de instrumentos peligrosos (palos, piedras, botellas, objetos punzantes, puños americanos) generan con facilidad un riesgo elevado para la integridad física de los ojos, no puede decirse lo mismo sobre el impacto de un puño en el rostro de una persona.

Es cierto que la STS 476/2018, de 17-10 , -que cita el Fiscal en su escrito de apoyo al motivo, se refiere a dos sentencias 1345/2011 de 14-12 , y 168/2008, de 29- 4 , que aceptan la tesis del concurso, pero razona que 'se trataba de dos casos en que concurrían en el ojo de las víctimas factores de riesgo ajenos al golpe propinado por el autor que determinaban la vulnerabilidad del órgano ocular y lógicamente influían en el resultado. Tales circunstancias ajenas a la agresión aminoraban el grado de menoscabo del bien jurídico atribuible al autor y por tanto la magnitud de la ilicitud de su conducta', pero en el caso actual un examen de la causa en beneficio del acusado ( art. 899 LECrim ) permite constar que según la historia clínica del mismo (ver informe clínico folios 56 y 57) la víctima fue operada de cataratas en ambos ojos siete años antes, dato este relevante omitido en el factum, que pudo influir en la causación de tan grave lesión.

Por tanto, el grado de probabilidad de producción del resultado no era elevado, lo que permite hablar de un resultado posible más que probable.

Teniendo en cuenta lo expuesto debemos inferir que el grave resultado producido en el ojo de la víctima ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso, por lo cual la conducta del acusado habría que considerarla como dolosa en cuanto a la acción de propinar un puñetazo a la víctima, pero imprudente en lo que respecta al grave resultado producido.

Estos supuestos que anteriormente se resolvían por la vía de la preterintencionalidad desaparecida en el CP de 1995, actualmente se subsumen en el concurso ideal de delitos. De forma que se considera que una misma acción (propinar un puñetazo al rostro de otra persona) tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresiva y un componente culposo o imprudente en lo que atañe al resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente, atendiendo al acto agresor y al riesgo que conllevaba'.

Como resulta de la sentencia, la solución concursal no es aplicable cuando en la agresión sobre el ojo intervienen inciden acciones que aumentan la probabilidad de causar la pérdida de la visión del ojo. Es decir, en general cuando el sujeto activo propina un puñetazo sobre el ojo, pese a que no pueda soslayarse la evidente potencialidad lesiva de tal acción, hay que valorar que de ordinario no produce tan grave lesión.

Y en este orden de ideas, hay que precisar que la jurisprudencia opta, cuando hay ese factor de incremento de las probabilidades de causar tan grave daño, por la calificación de los hechos como delito del artículo 149.1. Así en la sentencia núm. 477/2019, de 14 de octubre, en la que el incremento de las probabilidades de causar tan grave daño fue debido a la presencia de anillos en los dedos de la mano que impactó en el ojo de la víctima.

De la prueba inferimos que, efectivamente, el acusado hizo presión directa con los dedos sobre el ojo derecho del Sr. Luis Angel y con ello provocó la laceración y la rotura ocular que exigió de sutura para su curación y que, como consta en la documentación médica, provocó la pérdida de visión.

El acusado lo niega pero su negativa choca con la evidencia de una lesión y un resultado lesivo indiscutible. Además, la versión del Sr. Luis Angel ha quedado corroborada por la del testigo Sr. Florian, que vio la agresión y cómo sangraba aquel por el ojo.

Desde esta premisa fáctica rechazamos la alternativa del concurso de delitos. El acusado empleó los dedos sobre el ojo de forma directa y como instrumento inciso-contuso. Este uso de los dedos, que se infiere del resultado lesivo, nos lleva a concluir que actuó, al menos, con dolo eventual porque la probabilidad del resultado que finalmente se produjo era muy elevada. Hay una acción directa sobre el ojo con ese empleo de los dedos como instrumento de la agresión. No fue un puñetazo que impacta y que, como señala la jurisprudencia, no es habitual que cause tan grave daño. Si, como señala el Tribunal Supremo, la presencia de algún objeto como los anillos eleva el riesgo, con más motivo cuando hay ese empleo de los dedos como instrumento que usado directamente sobre el ojo y ejerciendo presión sobre el mismo provoca su rotura susceptible de provocar una pérdida de la visión.

Y en este punto precisamos que no ponemos en cuestión que el Sr. Luis Angel llevaba las gafas y que se rompieron porque constan documentos gráficos que lo acreditan. Al respecto, y en sintonía con la sentencia de la Sala Segunda núm. 753/2017, de 23 de noviembre, tenemos que valorar que la presencia de unas gafas que se rompen durante la agresión sobre el ojo también es un supuesto de incremento de la probabilidad de una lesión grave.

Y esta misma sentencia aporta elementos de interés para corroborar que la acción del Sr. Jose Enrique es subsumible en el artículo 149.1. Respecto al dolo eventual, nos recuerda la sentencia que el dolo eventual suficiente para la imputación por lesiones agravadas por la pérdida de un ojo, se colma porque el sujeto activo quiera realizar una determinada acción a pesar de tener suficiente conocimiento sobre el riesgo o sobre la situación de peligro concreto para el bien jurídico. Por lo tanto, para poder imputar el tipo del artículo 149 del Código Penal a título doloso, debe patentizarse de forma contundente que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un menoscabo sustancial de un órgano principal, en este caso el ojo y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado. Lo anterior implica que la existencia del dolo eventual no depende de que el autor se tome en serio un riesgo conocido sino de que conozca un riesgo que se tiene que tomar en serio.

En este caso, por la propia mecánica de la conducta agresiva, el acusado necesariamente tenía que asumir el elevado riesgo que su acción comportaba en los términos que hemos expuesto. No podemos soslayar, asimismo, que el Sr. Luis Angel tenía una edad muy avanzada en el momento de los hechos y tenemos que presumir una evidente desproporción de fuerzas entre el acusado y aquel, que objetivamente también implicaría un aumento del riesgo de causación de una lesión tan grave como la que se produjo.

Y, finalmente, y respecto al resultado lesivo, la misma sentencia expone que el elemento 'órgano o miembro principal' así como el de 'pérdida o inutilidad' constituyen conceptos valorativos de índole normativa, es decir, exigen una valoración jurídica, que en ausencia de una definición legal, son definidos mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales en aras de la seguridad jurídica que la interpretación de estos tipos requieren. La doctrina define que miembro no principal es aquel al que le falta la función autónoma por hallarse al servicio de otros miembros u órganos principales y no resulte plenamente indispensable para la vida o para la salud completa del individuo, pero que, a consecuencia de su falta, no pueda este realizar las funciones todas de su plena actividad por suponer su pérdida una minusvalía anatómico-fisiológica. La doctrina de la Sala Segunda ha calificado el ojo como un órgano principal. Para poder asimilar la pérdida de capacidad visual a la pérdida o inutilización de la visión de un ojo es preciso que esta signifique, al menos, más de la mitad de dicha capacidad.

En este caso, se ha probado la pérdida de visión de un ojo que, como hemos indicado y a la vista del informe del folio 106, no presentaba ningún déficit previo, a diferencia del ojo no lesionado, el izquierdo, que si tenía un déficit visual.

Es cierto que no consta en los informes médicos un porcentaje de pérdida de visión concreto. Sin embargo, de un examen atento del informe médico forense se constata que el alcance de esa pérdida supone sin duda más del 50%. En concreto, en la segunda página del informe médico forense (folio 108) consta que, medida la agudeza visual (AV) del ojo derecho con corrección (CC), resulta que el Sr. Luis Angel no es capaz de contar dedos a más de dos metros. Está técnica 'contar dedos' (CD) se aplica en oftalmología cuando la persona no es capaz de leer las letras más grandes que se le muestran. De este informe se infiere que si en el ojo no lesionado ya se constata una agudeza visual de 0,4 sobre 1 y en el lesionado, tras aplicar esa técnica 'cuenta dedos', la imposibilidad de ver dedos a más de dos metros, es porque no hay agudeza visual ya que no se puntúa ningún porcentaje sobre el grado 1, que corresponde a la agudeza visual normal. Cobra así plena fiabilidad el dato que se constata en los informes respecto a que el Sr. Luis Angel sólo ve bultos.

Concluimos así que hay una pérdida de visión del ojo derecho que cumple con las exigencias típicas. En definitiva, los hechos han de calificarse como delito del artículo 149.1 del Código Penal.

Autoría

CUARTO.- Jose Enrique es autor de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal.

Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

QUINTO.-La defensa en sus conclusiones ha solicitado la apreciación de las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas del artículo 21.5ª y 6ª del Código Penal, respectivamente. Asimismo, en trámite de informe, ha invocado la concurrencia de la atenuante de alteración psíquica del artículo 21.1ª del mismo código.

1.- Sobre la reparación del daño.

No concurre la atenuante de reparación del daño. El Código Penal vigente, a diferencia de lo que sucedía con el código de 1973 y los anteriores, conformaba la atenuante en términos mixtos ya que, junto a la reparación objetiva, exigía que el sujeto activo obrase por 'impulsos de arrepentimiento espontáneo'; también establecía el requisito temporal consistente en que la reparación tuviese lugar antes de la apertura del procedimiento.

La atenuante del artículo 21.5ª vigente se conforma en términos objetivos. No exige un propósito especial y, además, admite la reparación parcial ya que no sólo atenúa la responsabilidad cuando se repara íntegramente el daño sino también cuando se disminuyen sus efectos. Y en cuanto al requisito temporal, basta que la reparación tenga lugar antes de la celebración del juicio oral, aunque se admite como atenuante analógica hasta el momento de inicio del acto de juicio.

Sin embargo, pese a ese cambio de paradigma, en el que el componente mixto objetivo-subjetivo se sustituye por un fundamento objetivo, consistente en la efectiva reparación total o parcial y sin necesidad de acreditar que el autor se arrepiente del delito cometido, en este caso no se cumplen los presupuestos de la atenuante.

Por todas podemos citar la sentencia de la Sala Segunda núm. 319/2009, de 23 de marzo, que expone: ' La atenuante de reparación encuentra su fundamento en la disminución de la necesidad de pena a imponer, en términos estrictamente pragmáticos y en razones de índole preventiva, dado que la colaboración voluntaria del autor puede ser valorada como un indicio de su predisposición a una regeneración que disminuya su peligrosidad. La importancia de ese actus contrarius ha sido reiterada por la Sala Segunda que, en su STS 542/2005, 29 de abril , insiste en la exigencia del actus contrarius por el cual el autor reconoce las infracciones de las normas cometidas. La STS 625/2001, 9 de abril , con más detalle precisa que esta atenuante se basa en la realización de un actus contrarius al delito que implica un reconocimiento de la norma vulnerada por éste y en la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor. Es decir, se trata de una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico del cual se alejó cometiendo el delito concluyendo en que 'lo decisivo es exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida'. En este sentido la STS 737/98, 14 de mayo y el auto 2479/2000, 6 de octubre , precisan que solo un acto de reconocimiento de la norma violada puede constituir una prestación positiva adecuada para disminuir la culpabilidad jurídica y generar la correspondiente compensación respecto de la pena adecuada a la culpabilidad Por último se ha señalado también que en todo caso, en el relato ha de recogerse las actuaciones colaboradoras o reparadoras llevadas a cabo por el condenado (cfr. STS 831/1999, 28 de mayo ).

Las razones de la improcedencia de la apreciación de esta atenuante, aun en su forma analógica, están ligadas, no tanto a su sorpresiva alegación en fase casacional, sino a la ausencia de los presupuestos que justificarían la atenuación de la culpabilidad. Es cierto que la evolución de la jurisprudencia es unánime en desligar el significado de la atenuación prevista en el art. 21.5 del CP a cualquier actitud subjetiva de arrepentimiento o contrición. Sin embargo, su aplicación tampoco puede desvincularse de la gravedad de los hechos descritos en el juicio histórico'.

También se subrayan estos aspectos conformadores de la atenuante la reciente sentencia del Alto Tribunal núm. 23/2022, de 13 de enero, que dice: ' La actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento.

Se trata de una atenuante ex post facto, cuyo fundamento no deriva de una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral se puede integrar en las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito'.

Mal puede estimarse la concurrencia de la atenuante cuando la cantidad que se fijó en concepto de responsabilidad civil en el auto de procesamiento no sólo se obtuvo mediante embargo sino que, además, el ahora acusado combatió su exigencia, plenamente amparada en la ley procesal, mediante la interposición de un recurso de apelación que fue desestimado por auto de 19 de marzo de 2021 de la Sección 8ª de esta misma Audiencia Provincial.

No es que hubiese pasividad del procesado, hubo una conducta obstativa al aseguramiento de la responsabilidad civil que dista de ese propósito de retorno al orden jurídico y de satisfacción de la víctima, que no de arrepentimiento, que exige la atenuante.

No puede, en definitiva, invocarse la atenuante cuando el acusado no sólo no desarrolla el más mínimo esfuerzo reparador, que ya impediría la apreciación de la circunstancia, sino que, además, se opone a las actuaciones ejecutivas dispuestas para asegurar el eventual 'quantum' de la reparación.

2.- Sobre las dilaciones indebidas.

Se alega por la defensa la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. La alegación carece de fundamento. En primer lugar, no se consignan por la parte los periodos de paralización injustificada que conforman la atenuante. Más allá de la genérica alegación relativa a la duración del trámite, la defensa del acusado no ha fijado esos periodos. Sobre la cuestión dice el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 409/2021, de 12 de mayo: ' En todo caso, la apreciación de una alegación de esta naturaleza exige que quien la invoca cumpla la carga de identificar los períodos de extraordinarios de paralización y señalar los motivos por los que son indebidos los retrasos y las demás partes procesales deben tener la posibilidad, al menos en casación, de rebatir individualmente los fundamentos fácticos de concurrencia de la atenuante, debatiendo al impugnar el recurso si los períodos de paralización del procedimiento en que se apoya el recurrente justifican o no su apreciación'.

En todo caso, del examen de lo actuado observamos que la causa se inició el 25 de octubre de 2018 como Diligencias Urgentes. Del trámite procesal resulta que el seguimiento de las lesiones del Sr. Luis Angel se prolongó en el tiempo por la naturaleza de la lesión más grave, la del ojo. El informe de sanidad se emitió el 10 de abril de 2019 y el auto de incoación del procedimiento abreviado es de 14 de mayo de 2019. El Ministerio Fiscal, en fecha 24 de octubre de 2019, instó la incoación de sumario, que se resolvió por auto de 19 de marzo de 2020, aunque se reiteró la incoación por auto de 19 de mayo de 2020. En fecha 10 de septiembre de 2020 se acordó el procesamiento de Jose Enrique. El auto fue recurrido por el procesado. En fecha 17 de diciembre de 2020 se concluyó el sumario.

Las actuaciones se recibieron en esta Audiencia Provincial y fueron repartidas a esta Sección en fecha 8 de febrero de 2021, aunque estaba pendiente de resolución un recurso de apelación que se resolvió por la Sección 8ª de esta misma Audiencia, por auto de 19 de marzo del mismo año. En fecha 10 de junio de 2021 se confirmó la conclusión y se acordó la apertura del juicio oral. Y tras la presentación de los escritos de conclusiones provisionales, este Tribunal señaló el juicio oral por resolución de fecha 15 de julio, fijándose como fecha para su celebración el 2 de febrero del año en curso.

El iter procesal revela que no ha habido interrupciones relevantes, según las exigencias jurisprudenciales. Sólo podría valorarse como una paralización con una cierta entidad la que se produjo entre la petición de incoación de sumario y la decisión sobre la misma. En todo caso, se trató de una paralización breve y en la que, sin duda, incidió la afectación que para el funcionamiento de los órganos judiciales supusieron las medidas adoptadas por la pandemia del COVID19.

Esta breve paralización no cumple con los presupuestos que la jurisprudencia exige para estimar concurrente la atenuante.

La sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo núm. 416/2013, de 26 de abril, sintetiza con especial claridad la doctrina jurisprudencial con relación a la atenuante mencionada. Se recoge en la misma que son dos los aspectos que han de valorarse para interpretar correctamente esta atenuante. Por un lado, la existencia de un plazo razonable para que la causa sea enjuiciada y sentenciada, al que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, como aquellas que se traducen en un retraso en la tramitación que debe valorarse con la comprobación de las efectivas paralizaciones que haya podido sufrir la causa penal en su tramitación. El concepto de plazo razonable es más amplio que el de dilaciones indebidas, en tanto recoge el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia. Como sostiene nuestro más alto tribunal en la sentencia citada con cita de otras anteriores: ' La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2004 )'. En cuanto al cómputo del plazo razonable, el Alto Tribunal sostiene que comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa.

Los requisitos para la aplicación de la atenuante serán, pues, conforme a lo dispuesto en el art. 21.6 del Código Penal vigente y la doctrina jurisprudencial mencionada, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al acusado. También es necesario que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, pero este requisito se halla comprendido en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

A la doctrina jurisprudencial anterior, ampliamente consolidada, hemos de añadir el acuerdo adoptado por el Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia celebrado el 12 de julio de 2012, según el cual se apreciará la atenuante de dilaciones indebidas conforme a las reglas siguientes:

a) Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para períodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (acuerdo adoptado por unanimidad).

b) En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo 66.1.2 en relación al artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (acuerdo adoptado por unanimidad).

No se cumplen, en definitiva, los presupuestos de la atenuante puesto que no hay interrupciones relevantes y, como hemos dicho, tampoco la defensa del acusado ha cumplido con la obligación de indicar los periodos de paralización y por qué han de ser tenidos por indebido.

3.- Sobre la alteración psíquica.

La sentencia de la Sala Segunda núm. 967/2012, de 10 de diciembre, expone: ' Sobre las exigencias para apreciar la eximente o atenuante en cuanto afecta a la capacidad del sujeto en relación a una posible alteración plena, grave, menos grave o leve de sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos podemos citar la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, esta Sala en la sentencia 566/2018, de 20 de noviembre , con cita de la 467/2015, de 20 Jul. 2015, Rec. 10253/2015 , señala que: 'Deberá recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002, de 8.2 , 716/2002 . de 22.4, 1527/2003, de 17.11, 1348/2004, de 29.11, 369/2006, de 23.3).

En efecto las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003, de 29.12 ).

a.- En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio ' in dubio pro reo'.

b.- La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación.

c.- Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008, de 29.10 , 708/2014, de 6.11 )''.

En este caso sólo se ha justificado con la documentación médica aportada al inicio del juicio un trastorno de ansiedad que se consigna en los partes de baja y seguimiento. Sólo hay un informe clínico que refleja que en septiembre de 2018 se le cambió de tratamiento por estar afectado por una sintomatología ansioso-depresiva.

No hay ningún informe que lleve a concluir que el acusado actuó afectado por el estado de ansiedad que se refleja en los partes de baja y seguimiento. Con tan mínimo soporte probatorio no puede pretenderse tener como probados los fundamentos de una atenuante de alteración psíquica. Hay una orfandad probatoria sobre el estado del acusado en el momento de la agresión del parking. De la prueba, no inferimos en el acusado una alteración psíquica en el momento de los hechos. Como hemos expuesto en la valoración de la prueba, concluimos que el acusado tuvo un comportamiento violento hacía su vecino que culminó en el aparcamiento con el grave resultado que ha quedado probado. Pero, conviene insistir, no hay prueba alguna que en el momento de los hechos el acusado tuviese alteradas sus facultades volitivas e intelectivas por estar afectado por el estado de ansiedad que había provocado su baja médica.

Rechazamos, en definitiva, la concurrencia de la atenuante.

Penalidad

SEXTO.-El artículo 149.1 del Código Penal castiga la pérdida o inutilidad de un miembro principal con la pena de seis a doce años de prisión.

En este caso, una vez no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, es aplicable la regla penológica del artículo 66.1.6ª del mismo código.

Consideramos que los hechos por su contexto de enfrentamiento vecinal no justifican desbordar al fijar la pena el mínimo legal de seis años de prisión. Como atinadamente ha señalado el Ministerio Fiscal, el acusado actuó cegado por la ira en ese contexto, pero esta circunstancia, que no puede conformar una atenuante de alteración psíquica ni tan sólo analógica, sí puede valorarse para no imponer una pena superior a ese mínimo.

Si no concurren circunstancias modificativas, principalmente agravantes, estimamos que, de ordinario, debe optarse por el mínimo ya que la penalidad fijada en el tipo ya comporta la cantidad de reproche que debe merecer la conducta. Así estimamos que desbordar el mínimo punitivo procederá en la medida en que aparezcan en el autor y en el hecho aspectos que, cualitativamente, sean susceptibles de provocar un aumento del reproche penal más allá del que ya está incorporado al mínimo de la pena fijada en el tipo.

Conforme al artículo 56 del Código Penal procede imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Responsabilidad civil

SÉPTIMO.-Los criminalmente responsables del delito vienen obligados a la indemnización de los daños y perjuicios causados a víctimas y perjudicados, conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal.

La jurisprudencia señala que únicamente aquéllos menoscabos que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento queda obligado el autor responsable del delito. En idéntico sentido, también ha manifestado que la acción civil ex delicto no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal, estando sometida a los principios de rogación, dispositivo, congruencia y de carga de la prueba propios de la jurisdicción civil.

En el caso que nos ocupa el Ministerio Fiscal cuantifica la responsabilidad civil en la cantidad de 6.782,40 euros por los días de curación; en 23.893,06 euros por la pérdida de la visión de un ojo; y en 1.731,96 euros por el perjuicio estético; y en 150 euros por los daños de las gafas.

Por su parte la acusación particular fija la indemnización en la cantidad de 7.072,86 euros por los días de curación; en 27.829,92 euros por la secuela de pérdida de la visión de un ojo; y en 7.673,30 euros por el perjuicio estético; y en 150 euros por los daños de las gafas.

Aunque tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular hacen una valoración analógica conforme al baremo del seguro de automóviles, difieren en cuanto a si los importes deben ser los del año de los hechos o de la sanidad. Asimismo, la acusación particular pide un importe superior al aplicar un porcentaje de corrección al alza por el carácter doloso de la conducta causante del resultado lesivo.

A la vista de las lesiones físicas sufridas por el Sr. Luis Angel consideramos que el resarcimiento de las lesiones físicas puede obtenerse a través de la aplicación analógica del baremo, aunque el carácter doloso de la conducta justifica la corrección al alza que se dirá.

De la aplicación del sistema de cálculo sobre los días de lesión y las secuelas de pérdida de visión y de perjuicio estético resultan: Ciento un días de perjuicio grave y cinco de perjuicio muy grave por hospitalización, veinticinco puntos por la secuela de visión y cuatro por el perjuicio estético, más el factor de corrección por intervención quirúrgica. Aclaramos que los días de hospitalización deben estimarse como de perjuicio muy grave y los demás como de perjuicio grave ya que, como consta en la documentación médica, al Sr. Luis Angel se le fueron retirando los puntos de sutura no en un único momento sino en varios momentos por el riesgo inherente a una acción sobre un órgano tan delicado.

Aplicada la regla de cálculo del baremo, correspondiente al año del accidente, resulta una horquilla de entre 48.178,81 euros y 49.401,05 euros.

Estimamos procedente aplicar los importes del año del accidente por la propia naturaleza del objeto del proceso penal. La diferencia respecto al proceso civil viene determinada por la presunción de inocencia y en el ámbito de la responsabilidad civil ex delicto tiene una manifestación evidente. A diferencia del proceso civil, en el que cabe que los intereses sobre las cantidades reclamadas meriten antes de la sentencia e, incluso antes de la demanda, en el proceso penal se aplica la regla del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que hasta la condena rige la presunción de inocencia.

Hecha esta aclaración fijamos una indemnización por un importe de 50.000 euros, que resulta de la corrección al alza del importe superior de la horquilla mencionada y que pondera el carácter doloso de la conducta causante de las lesiones. A esta cantidad se le han de añadir los 150 euros correspondientes a los daños en las gafas por imperativo del principio de indemnidad total

La cantidad fijada por este concepto devengará el interés legal aumentado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, conforme al ya citado artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Costas

OCTAVO.-En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imponen al acusado y han de incluir las de la acusación particular.

La sentencia de la Sala Segunda núm. 115/2012, de 24 de febrero, expone: ' La jurisprudencia de esa Sala (veáse, por todas, STS 219/2007 de 9 de marzo ), ha sustituido el criterio de la 'relevancia' de la actuación, por el de la 'procedencia intrínseca' conforme al art. 109 del Código Penal y 240 de la LECriminal . Así pues, la regla general será la imposición de costas consecuencia del derecho a intervenir, siquiera sólo sea para colaborar, vigilar y controlar el desarrollo correcto del proceso y el atendimiento de las pretensiones esgrimidas por el Ministerio Fiscal, en beneficio de la perjudicada, que se constituye legítimamente en parte procesal.

La excepción a tal inclusión se produciría cuando se hubieran formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose como inviables, inútiles y perturbadoras, ocasionando actuaciones procesales injustificadas.

Como este no es el caso excepcional, sino que se acomoda a la regla general, el motivo no puede prosperar'.

En este caso la acusación particular no ha supuesto una perturbación de la acción del Ministerio Fiscal y, además, el quantum de la responsabilidad civil que ha quedado fijada está muy próximo al importe total solicitado por aquella parte.

En consecuencia, se estima procedente incluir en la condena en costas las correspondientes a la acusación particular.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOSa Jose Enrique, como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENAMOSa Jose Enrique a indemnizar a Luis Angel en la cantidad de 50.150 euros, que producirá los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde esta sentencia y hasta su completo pago.

Las costas procesales se imponen al acusado y se incluyen las correspondientes a la acusación particular.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días.

Así lo acordamos y firmamos los Sres. Magistrados de la Sala.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por el magistrado ponente que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes; doy fe.