Sentencia Penal Nº 94/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 277/2021 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

Sección de Apelación Penal

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 0490241220182000196

RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 277/2021

Negociado: SE

Asunto: 450/2021

Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 15/2019

Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

Apelante: Alexis

Procurador : MARIA DOLORES LOPEZ GONZALEZ

Abogado : JOSE MARIANO GAY LOPEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Acusación particular: Adela

Procurador : MARIA SANDRA RODRIGUEZ RUIZ

Abogado : ANDRES CAMACHO GARCIA

S E N T E N C I A NUM. 94/2022

Ilmos. Sres................:....................................)

D. JOSÉ MANUEL DE PAUL VELASCO.......)

D. JULIO RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN............)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑÓ......................)

En la ciudad de Granada, a 31 de marzo de 2022.-

Apelación penal n.º 277/2021

Ponente: Sr. de Paúl Velasco

Vistos en grado de apelación por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación n.º 277/2021 y autos originales de procedimiento ordinario n.º 2/2019, seguidos ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, -rollo n.º 15/2019- procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 4 de El Ejido por delito de violación.

Es parte apelante el acusado Alexis,representado por la procuradora D.ª M.ª Dolores López González y defendido por el abogado D. José Mariano Gay López. Son partes apeladas el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª Cristina Villegas Garzón y la acusadora particular D.ª Adela, representada en esta instancia por la procuradora D.ª Sandra Rodríguez Ruiz y asistida por el abogado D. Andrés Camacho García.

Es ponente el Magistrado D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.-En fecha 31 de marzo de 2021 se dictó sentencia por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

Sobre las 2'00 horas del día 14 de septiembre de 2018, el procesado Alexis, NIE NUM000, nacido en Marruecos el NUM001/1990, mayor de edad, y sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, obrando con ánimo de satisfacer sus libidinosos deseos, se dirigió en su vehículo Volkswagen Golf matricula ....WWY con Adela a un descampado ubicado detrás del centro de salud de Las Norias, El Ejido (Almería), y animado por la intención de atentar contra la libertad sexual de ella la interpeló a quitarse la ropa exhibiendo una navaja a la vez que se la ponía en el cuello ante la resistencia de ella diciéndole 'cállate o te corto el cuello', mientras la perjudicada suplicaba y lloraba que la dejase en paz. El procesado la penetró vaginalmente sin preservativo, dentro del vehículo sosteniendo la navaja con una mano en el cuello y con la otra sujetándola también por el cuello. Doña Adela, asustada comenzó en vano a pedir al procesado 'por favor Alexis déjame, porque me haces esto, si te he hecho algo que te moleste perdóname' y a gritar pidiendo ayuda. Adela le suplicó que la dejara salir del coche porque necesitaba vomitar, hecho lo cual el procesado le exigió que volviera al vehículo y que le realizara una felación, y no obstante la evidente voluntad manifestada y exteriorizada por ella contraria a cualquier tipo de contacto físico, desnuda e intimidada, el procesado salió del vehículo, la empujó sobre el suelo de tierra penetrándola vaginalmente de nuevo sosteniendo en todo momento la navaja, exigiéndole que se callara y amenazándola con matarla.

Como consecuencia de los hechos relatados Adela sufrió lesiones consistentes en excoriaciones 2x1 cm en la región dorsal paravertebral interescapular, 3 excoriaciones de 1 cm, 0.5 y 0.5 cm en la región posterior del cuello, 2 excoriaciones de 3 y 1.5 cm respectivamente en región lateral derecha del cuello, y eritema por mordisco, eritema de 1 cm en región mandibular derecha, eritema y equimosis de 1 cm en región cervical derecha hematoma de 2 cm en cara externa del brazo derecho, excoriación superficial de 3 cm de longitud en región abdominal derecha, lesiones que precisaron de primera asistencia sanitaria, requiriendo para su sanación de 12 días, 10 de ellos de perjuicio básico, y 2 días de perjuicio particular moderado, sin secuelas.

La perjudicada reclama.

Por auto de fecha 15 de septiembre de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de El Ejido se acordó con carácter cautelar la medida de prohibición de aproximarse el procesado a Adela a una distancia inferior a 300 metros y a su domicilio o lugar en que se encuentre, así como comunicarse con ella.

Tercero.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Alexis, como autor de un delito de agresión sexual ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, accesoria de prohibición de acercarse a la perjudicada y a su domicilio o lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 200 metros y mantener con ella cualquier tipo de comunicación verbal, escrita o de cualquier índole durante un periodo de 14 años a cumplir de la forma prevista en el citado artículo.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 192 del CP , procede imponer la medida de libertad vigilada durante un periodo de 7 años cuyo contenido deberá determinarse con antelación a la extinción de la pena privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el art. 106 del CP .

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, una vez que haya cumplido las tres cuartas partes de la condena, haya alcanzado el tercer grado penitenciario o la libertad condicional con prohibición de regresar a España por tiempo de 10 años desde la fecha de la expulsión.

Se acuerda el archivo de cualquier procedimiento administrativo de autorización de residencia/trabajo en España ( art. 89.6 CP ).

El condenado deberá indemnizar a Adela en la cantidad de 20.000 euros por el daño moral producido, así como en el importe de 420 euros por las lesiones padecidas, cantidades que devengarán los intereses del art. 576 de la LEC .

Todo ello, con imposición del pago de las costas.

Cuarto.-Frente a la referida sentencia, la defensa del acusado interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se articulaba como motivos de impugnación nulidad de actuaciones por vulneración de la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa, por no haberse dado al abogado de oficio tiempo suficiente para prepararla, y error en la apreciación de la prueba con vulneración de la presunción de inocencia.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que presentaron sendos escritos de impugnación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este tribunal, donde se incoó el correspondiente Rollo y se turnó de ponencia, tras lo cual se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 10 de marzo de 2022; si bien la deliberación efectiva se retrasó por acumulación de asuntos anteriores o más urgentes a cargo del ponente, sustituyendo en ella por enfermedad el magistrado Sr. Pasquau Liaño al presidente de la Sección, Sr. García Laraña.

Hechos

Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran en la sentencia de instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Condenado en primera instancia el acusado como autor de un delito de violación agravado por el uso de armas, el primer y principal motivo de impugnación de su recurso interesa que se declare la nulidad del acto del juicio oral por haberse privado en él al acusado de una defensa efectiva, al no haber accedido el tribunal a la solicitud de suspensión o aplazamiento presentada por el abogado de oficio, designado solo unos días antes del señalado para la celebración de la vista. El motivo debe ser desestimado, por las razones que se verán.

1.-Como punto de partida, es casi innecesario subrayar la importancia crucial que una defensa técnica efectiva tiene para la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución. Que el acusado disponga de una defensa adecuada es una exigencia constitucional inherente al mismo concepto del proceso penal en un Estado de Derecho, y así viene declarándolo el Tribunal Constitucional, ya desde su temprana sentencia 42/1982, de 4 de agosto, en la que subraya (FJ. 2) que la asistencia de letrado es necesaria ' no solo para el mejor servicio de los derechos e intereses del defendido', sino para la propia actuación del órgano judicial, dada 'la conexión existente entre este derecho y la institución misma del proceso'. Se trata, pues, dirá la sentencia 199/2003, de 10 de noviembre (FJ. 5), de una ' exigencia estructural del proceso tendente a asegurar su correcto desenvolvimiento [...] con miras a una dialéctica procesal efectiva que facilite al órgano judicial la búsqueda de una sentencia ajustada a Derecho' (en ese mismo sentido, sentencias 47/1987, de 22 de abril, FJ. 3 y 233/1988, de 1 de diciembre, FJ. 3).

Dada la finalidad y la importancia estructural de la asistencia letrada, el Tribunal Constitucional ha establecido que incumbe a los órganos judiciales ' el deber positivo de evitar desequilibrios en la respectiva posición procesal de las partes o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas resultado de indefensión' ( sentencia 198/2003, FJ. 4), con especial atención, dados los derechos e intereses en juego, en el proceso penal, en el que deben actuar ' asegurando la contradicción y suprimiendo todo obstáculo para la defensa mediante el letrado de la parte', de modo que 'este pueda acceder a las distintas fases del juicio para llevar a cabo la defensa técnica de su cliente' ( sentencia 216/1988, de 14 de noviembre, FJ. 2).

El derecho fundamental del acusado a disponer de una defensa técnica adecuada tiene una exigencia más intensa para los órganos judiciales cuando se trata de la defensa de oficio, no mencionada expresamente en nuestra Constitución, pero sí en el artículo 6.3 c) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia del caso Artico v. Italia, de 13 de mayo de 1980 , el precepto citado, al proclamar el derecho del acusado a ser asistido por un abogado de oficio 'si no tiene medios para pagarlo' o 'cuando los intereses de la justicia lo exijan', 'habla de 'asistencia' y no de 'designación'. Y ello porque la segunda no garantiza por sí misma la efectividad de la primera' (§ 33). En consecuencia, a las autoridades competentes, lo que incluye a las judiciales, no les basta con proceder al reconocimiento del derecho y a la designación de un abogado de oficio, sino que les incumbe 'actuar de manera tendente a garantizar al demandante el ejercicio efectivo del derecho' (§ 36).

2.-Ahora bien: si es cierto que el derecho a la asistencia letrada impone a los órganos judiciales deberes positivos de actuación para asegurar su efectividad, especialmente cuando se trata de la defensa de oficio, también lo es que, cuando se denuncia una infracción de ese derecho, como de todas las garantías procesales, ha de adoptarse la misma perspectiva de efectividad concreta, más allá de consideraciones formales o abstractas. En otras palabras: no se trata de dilucidar si la actuación del órgano judicial en esta materia pudo ser más flexible o más deferente con el defensor designado o si pudieron adoptarse medidas que asegurasen mejor el equilibrio entre acusación y defensa, sino de decidir si el proceso en su conjunto -el juicio, en este caso- se desarrolló en condiciones que permitieran una defensa efectiva, o si, por el contrario, las irregularidades o deficiencias denunciadas fueron de tal entidad como para causar el resultado de indefensión proscrito por el artículo 24.1 de la Constitución.

Ello es así porque también en esta materia es aplicable la archiconocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional a cuyo tenor ' para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa[...]con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses afectados' ( sentencia 62/1998, de 17 de marzo, FJ. 3, citas omitidas). De este modo, dice la sentencia 109/2002, de 6 de mayo, FJ. 2, por indefensión constitucionalmente relevante ' solo puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial[...]impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses[...]bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa'. En este mismo sentido pueden citarse una auténtica plétora de sentencias del Tribunal Constitucional, por vía de ejemplo la 155/1988, de 22 de julio, la 112/1989, de 19 de junio, FJ. 2, la 40/2002, de 14 de febrero, FJ. 3, y un largo etcétera.

La misma doctrina ha sido recogida, como no podía ser de otro modo, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, las sentencias 253/2017, de 6 de abril (FJ. 2.º), 461/2020, de 6 de abril, (FJ. 3.º), o 655/2020, de 3 de diciembre (FJ. 9.º-4) subrayan que la noción de indefensión ' supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba'. De forma sistemática, la sentencia 734/2010, de 23 de julio, sintetiza los requisitos para que una alegación de indefensión pueda prosperar, dando lugar a la declaración de nulidad de actuaciones, a saber: ' a) que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección. y f) que es carga de quien la alega su acreditación'.

Es con esa perspectiva, por así decir, realista o pragmática, y no puramente teórica, abstracta o formal, como debemos analizar lo sucedido en el caso enjuiciado.

3.-Para ese análisis concreto será bueno comenzar por una exposición detallada de las vicisitudes experimentadas por la defensa técnica del acusado en esta causa:

1.- El Sr. Alexis, que en las diligencias policiales y en su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción había contado con asistencia letrada de oficio, designó pocos días después ante el propio Juzgado procurador y abogado de su confianza, que ostentaron su representación y defensa durante la mayor parte del sumario y toda la fase intermedia.

2.- Señalado ya el juicio oral para el 4 de marzo de 2021, ambos profesionales designados por el acusado, alegando no haber recibido provisión de fondos de su cliente, presentaron el 23 de febrero un escrito, fechado el 22 de enero anterior, en el que renunciaban a la representación y defensa del Sr. Alexis.

3.- A partir de ese momento, el tribunal y el Colegio de Abogados actuaron con inusitada rapidez: el escrito de renuncia fue proveído el mismo día de su presentación; al día siguiente el acusado ya había sido requerido para designar una nueva representación y defensa, optando por que se le asignaran del turno de oficio; ese mismo día se dirigió el pertinente oficio al Colegio de Abogados, que comunicó la designación de abogado y procurador al día siguiente, 25 de febrero, tanto al órgano judicial como a los profesionales designados, reconociendo el recurso que el letrado Sr. Gay López supo del encargo, por un correo electrónico del Colegio, ese día 25 de febrero, 'al mediodía' (la notificación del tribunal, enviada por Lexnet, consta recibida a las 14:10).

4.- El abogado designado de oficio presentó el día 2 de marzo un escrito solicitando la suspensión del juicio señalado para dos días después, alegando que esa premura de tiempo, 'dada la gravedad de los hechos que se juzgan, imposibilita sin más su adecuada preparación a esta parte sin merma de los más elementales derechos del justiciable'. Ante la inminencia del señalamiento, el tribunal no proveyó esta solicitud, que el abogado reprodujo en juicio en el trámite de cuestiones previas del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo entonces desestimada oralmente, con fundamentos luego desarrollados en el primer fundamento de la sentencia impugnada.

4.-Siendo este el desarrollo de los hechos, entiende este tribunal de apelación que el de instancia no vulneró el derecho de defensa del acusado al considerar insuficientemente justificada la solicitud de suspensión presentada por su abogado; y ello porque, no sin ciertos apuros, este había dispuesto del tiempo necesario para preparar el juicio en condiciones de ejercer una defensa efectiva.

Ciertamente, entre el conocimiento por el abogado de su designación, el jueves 25 de febrero, y la celebración del juicio, el jueves 4 de marzo, mediaban solo seis días naturales, de los que únicamente tres eran hábiles (el 1 de marzo fue festivo ese año en Andalucía, por traslado de la festividad autonómica del 28 de febrero, al caer esta fecha en domingo); pero no cabe duda de que también los días inhábiles son aprovechables para el trabajo de abogados y jueces, como saben, porque lo sufren, las familias de unos y otros.

Ocurre, además, que en su recurso el abogado que lo suscribe prescinde del primero de esos seis días, el viernes 26 de febrero, alegando que ese día 'tenía gestiones previstas e importantes que realizar', que no se molesta en precisar, de modo que no podemos saber hasta qué punto esas 'gestiones', personales o profesionales, requerían tanto tiempo y dedicación como para impedirle comenzar el estudio del asunto. Y, aunque así fuera, tampoco se comprende por qué no encomendó a la procuradora o a un propio que recogiera o fotocopiara los autos en la sede del tribunal y los llevara a su despacho, de modo que pudiera disponer de ellos desde ese primer día, o como mucho el sábado.

También es verdad que la gravedad de la pena que se solicitaba para el acusado y la naturaleza del hecho imputado suponían para el abogado una carga adicional de responsabilidad que aconsejaba una preparación especialmente minuciosa de la defensa. Pero no es menos cierto que el hecho imputado en sí mismo carecía de mayor complejidad probatoria o jurídica, de modo que el sumario solo constaba de 167 folios, muchos de ellos, como es habitual, carentes de utilidad a esos efectos. Las diligencias instructorias de interés se reducían, en realidad, al atestado inicial, las sucesivas declaraciones de denunciante y acusado, los informes médico-forenses y el informe de identificación genética. Unas pocas horas eran suficientes para tomar suficiente conocimiento de todo ello y preparar los interrogatorios y alegaciones a desarrollar en juicio.

A lo dicho no se opone, contra lo que pretende el recurso, que el Juzgado de Instrucción declarara en su día la complejidad de la causa a los efectos del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues, cualquiera que sea el juicio que merezca esa declaración, lo cierto es que después de ella no se practicó otra diligencia que la incorporación del informe de ADN, ya encomendado con anterioridad a la Policía Científica, y la ratificación por un segundo médico forense de los informes sobre las lesiones de la Sra. Adela. Como es obvio, por otra parte, que el acusado se acogiera en juicio a su derecho a no declarar, en apoyo a la petición de suspensión formulada por su letrado, no constituye un canon para valorar la procedencia de esa solicitud.

Aparte del estudio de los autos, el recurso no señala qué otras actuaciones previas al juicio se vio privado de realizar por la premura de tiempo el abogado designado de oficio, y al tribunal tampoco se le ocurren, habida cuenta de que a esas alturas la instrucción ya había concluido y las pruebas de la defensa ya estaban propuestas por el abogado anterior. Es obvio que era preciso entrevistarse con el cliente, pero los seis días disponibles daban un margen más que suficiente, estando este en libertad, para cuantas entrevistas en profundidad fueran necesarias, sin que los ochenta kilómetros que dista el domicilio del acusado en El Ejido del despacho en Almería del letrado supusieran un obstáculo importante, habida cuenta de las buenas comunicaciones y de la posibilidad de acudir a las nuevas tecnologías. Había tiempo, también, para ponerse en contacto con el anterior abogado y que este proporcionara al que lo había sustituido los materiales complementarios que tuviera en su poder o le diera las informaciones e impresiones que hubiera obtenido durante el desempeño de su labor en fase sumarial.

Ya comprendemos que, por lo general, un abogado no puede encargarse de un solo caso en exclusiva, pero aun contando con este factor había tiempo suficiente para una preparación adecuada del juicio, teniendo en cuenta, además, la prioridad que la importancia del asunto debía atribuirle. En este sentido, el recurso no hace mención alguna a que otras diligencias judiciales inaplazables disminuyeran sensiblemente la atención que podía dedicar a este asunto.

El recurso invoca como precedente de su pretensión de nulidad la sentencia del Tribunal Supremo 469/2001, de 26 de marzo, pero en realidad el supuesto contemplado en ella tiene poco que ver con el que aquí nos ocupa. En el asunto origen de esa sentencia se trataba de la renuncia del abogado del querellante, única parte acusadora, formulada el día anterior a la fecha del juicio, y del requerimiento de la Audiencia, cuya improcedencia señala el Tribunal Supremo, para que el acusador particular se presentara a juicio al día siguiente con un nuevo abogado que defendiera sus intereses, considerándolo desistido de su acción al no haberlo hecho así; y ello en un supuesto de especial complejidad y trascendencia pública, con trece acusados por diferentes delitos, entre los que se contaban detención ilegal y tráfico de drogas. Aunque el Tribunal Supremo hace una referencia marginal a que debería haberse concedido a ese hipotético nuevo letrado 'un plazo adecuado para preparar su actuación', las diferencias con el caso de autos son tan sustanciales que no vale la pena detenerse a detallarlas.

5.-Por último, y desde la perspectiva de la jurisprudencia del Tribunal Europeo en la sentencia Artico(véase el punto 1) no puede decirse que, como consecuencia de las vicisitudes reseñadas y de la reacción ante ellas del abogado de oficio, el acusado careciera de una verdadera defensa en el acto del juicio que hubiera obligado a actuar en salvaguarda de ese derecho al tribunal de instancia o deba obligar a hacerlo a este de apelación.

En primer lugar, un elemento fundamental, la decisión ya mencionada del acusado de acogerse en la vista a su derecho al silencio, sin duda alguna aconsejada por su abogado o consultada con él, fue, como se desprende del propio recurso, una estrategia procesal encaminada a reforzar la solicitud de suspensión, en ese momento, o la pretensión de nulidad, en segunda instancia; de modo que la renuncia a contar en juicio con la versión exculpatoria del acusado era un coste asumido de esa estrategia, que no puede juzgarse ex antecomo descabellada o fruto de la dejadez.

A partir de ese momento, el abogado defensor, al que ese silencio del acusado había limitado intensamente sus posibilidades de combatir la prueba de cargo mediante el interrogatorio de testigos y peritos a la luz de la versión exculpatoria, llevó a cabo una defensa algo somera, deslavazada y renuente, pero no inexistente o puramente formularia. Así, dirigió algunas preguntas a la denunciante, encaminadas a cuestionar la fiabilidad de sus recuerdos del suceso y a intentar que reconociera -lo que no consiguió- su falta de interés en la prosecución del proceso y en la condena del acusado; a uno de los agentes policiales le preguntó si es habitual que las personas que trabajan en el campo lleven consigo una navaja como instrumento de ese trabajo, con el obvio propósito de desvirtuar que el hallazgo de una en poder del acusado sirva como corroboración de la versión de la denunciante; por último, ya en su informe (que no hemos podido escuchar en su integridad, por defecto de la grabación), el abogado, tras proclamarse retóricamente 'rehén del Estado de Derecho', no dejó de aducir la embriaguez del acusado como posible circunstancia atenuante (alegación esta que no se retoma en el recurso).

A la vista de esa actuación en juicio del letrado de oficio, ¿pudo haber ejercido este el derecho de defensa de manera más enérgica, más inteligente o con mayores posibilidades de éxitoex ante? Sin duda que sí (ello es siempre posible), pero no es esa la cuestión. La pregunta que importa es: ¿tuvo el acusado una defensa real y efectiva en juicio, aunque pueda juzgarse que no fue la más completa o más acertada? La respuesta positiva a esta pregunta nos parece también indudable. Siendo ello así, no nos compete valorar las posibles deficiencias de esa asistencia letrada, sino constatar que, en cualquier caso, no serían de entidad suficiente para justificar una repetición del juicio. Debe recordarse, en este sentido, que la propia sentencia del caso Artico(§ 36) considera que ' no cabe imputar a un Estado la responsabilidad por cualquier deficiencia de un abogado de oficio'.

Si a lo ya expuesto se añade que la incidencia con la defensa de oficio se produjo en un momento en que la investigación de los hechos y la preparación del juicio ya se había completado, estando el acusado defendido en esas fases por un abogado de su confianza, la única conclusión posible es que el motivo de nulidad articulado por vulneración del derecho a la defensa debe ser desestimado.

SEGUNDO.-En cuanto al fondo del asunto, aunque desarrollada a lo largo de tres motivos, la línea impugnativa del recurso se centra en alegar un error de apreciación probatoria de la sentencia impugnada, en cuanto esta considera acreditada la versión de los hechos que relata la Sra. Adela acerca de la agresión sexual que dice haber sufrido a manos del acusado; error que, según se dice, repercutiría en una vulneración de la presunción constitucional de inocencia por insuficiencia de la prueba de cargo (pues es indiscutible que esa prueba existió y se obtuvo y practicó válidamente con la declaración de la sedicente víctima y de los agentes policiales como testigos periféricos, además de los informes forenses) y, por ende, en la aplicación indebida de los preceptos que sancionan la conducta que se dice no acreditada.

Siendo esta la línea impugnativa del recurso, conviene tener presente, como necesario punto de partida, cuál es el ámbito de actuación de este tribunal de apelación cuando ha resolver una impugnación por error probatorio contra sentencia condenatoria. Como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre (FJ. 1.º-2), con cita de 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye 'una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento'; de suerte que el órgano de apelación '[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación', con el único límite 'determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria'.

En otras palabras, siguen las sentencias citadas, el tribunal de apelación puede valorar 'si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación' pero su función 'no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia', sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en 'parámetros objetivos', y 'no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas'. Se trata, en definitiva, como se ha dicho en acertada síntesis, de llevar a cabo un juicio sobre el juiciodel tribunal a quo.

TERCERO.-Ciertamente, el supuesto de autos presenta la dificultad adicional de que la declaración de la sedicente víctima, personada como acusación particular en la causa, constituye la principal prueba de cargo y la única directa; situación probatoria que da lugar a lo que la jurisprudencia reconoce como 'la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia' (por todas, sentencias 1346/2002, de 18 de julio, FJ. 1.º-2, o 305/2017, de 25 de abril, FJ. 17.º).

Ahora bien: tan cierto es lo que acabamos de decir como que la forzosa limitación de medios probatorios no conduce necesariamente a una conclusión absolutoria. Como recuerda, con enfática reiteración, la sentencia del Tribunal Supremo 69/2020, de 24 de febrero, ' una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia[...]La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva[...]La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar'. Y ello incluso aunque ese testimonio único no satisfaga uno o más de los criterios orientativos de valoración que ha establecido una archiconocida tópica jurisprudencial, estableciendo como tales los de persistencia en la incriminación, ausencia de posible motivación espuria y corroboración externa. Dice así, con palabras luminosas, la sentencia que venimos citando:

Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima [...], pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría.

Claro está que, con la misma insistencia con que afirma la posible suficiencia del testimonio único y desnudo de la víctima, la sentencia 69/2020 reitera que en esos supuestos ' ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica', por cuanto 'la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe'; de modo que estos casos 'es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad de testimonio'.

A juicio de este tribunal de apelación, el de instancia cumple suficientemente esta exigencia de motivación en su análisis del testimonio de la denunciante y del conjunto de la prueba practicada; llevando a cabo en el fundamento tercero de su sentencia una valoración de la credibilidad de las declaraciones de la denunciante, aplicando los criterios jurisprudenciales antes aludidos, frente a la versión exculpatoria del acusado de haberse tratado de una relación sexual consentida; valoración de la que concluye que solo las primeras merecen crédito, y ello sin margen de duda razonable.

De este modo, a partir de pruebas personales contradictorias, el tribunal a quoha efectuado un juicio comparativo de credibilidad, cuyo resultado es otorgar crédito suficiente, más allá de toda duda razonable, al núcleo de la versión inculpatoria, llegando a la conclusión de la realidad de los hechos imputados al recurrente mediante una apreciación probatoria perfectamente razonable, concreta y suficientemente motivada y no carente de pautas objetivas de valoración, singularmente el informe médico-forense sobre las lesiones que presentaba la Sra. Adela y las declaraciones de los agentes policiales que intervinieron acerca del estado anímica que presentaba a su llegada; una apreciación, en suma, en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria.

Así las cosas, este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales (que la grabación audiovisual del juicio solo suple de forma muy imperfecta), carece de fundamento válido para apartarse del juicio de credibilidad, razonable y razonado, que han merecido a los magistrados a quibusunas declaraciones que solo ellos, y no el tribunal que ahora resuelve, han podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989. A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración probatoria basada en la inmediación ha de prevalecer, conforme a una constante doctrina jurisprudencial, de la que pueden citarse por vía de ejemplo sentencias como las 1443/2000, de 20 de septiembre, 1960/2002, de 22 de noviembre, 1080/2003, de 16 de julio, 936/2006, de 10 de octubre, o, como más reciente, 1231/2009, de 25 de noviembre (FJ. 4.º-3), con las que en ésta se citan.

CUARTO.-Por su parte, la defensa del apelante no es capaz de proporcionar en su recurso datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del tribunal de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos tales que demuestren objetivamente el 'claro error' que exigen las sentencias citadas en el primer fundamento; limitándose a tratar de poner en entredicho la credibilidad de la denunciante con alegaciones que carecen de consistencia para suscitar un margen de duda razonable sobre la culpabilidad del acusado y frente a las cuales cabe todavía replicar lo siguiente:

1.- Que la Sra. Adela no presentara estigmas lesivos en la zona genital, paragenital o anal no debilita su versión, puesto que ella relata una violación principalmente intimidatoria, en la que su oposición al acceso carnal se venció a punta de navaja, lo que explica una menor resistencia física por su parte; tratándose, además, de una víctima adulta con previa experiencia sexual y que había mantenido anteriormente relaciones sexuales consentidas con quien ahora se las imponía de ese modo, lo que también pudo contribuir a una mayor pasividad de la así agredida.

2.- No sabemos de dónde ha tomado la defensa lo que llama 'concepto médico' de excoriación como 'irritación cutánea que se presenta donde la piel roza contra ella misma, las ropas, u otro material'; pero podemos asegurar que el término, tal como se utiliza habitualmente en medicina forense, tiene un significado menos banal que una simple irritación por roce, y así lo sugiere ya su significado etimológico de 'desollamiento'; se trata de una lesión de la piel, más profunda que una simple erosión o arañazo, que afecta no solo a la epidermis, como esta, sino también a capas de la dermis, llegando a dejar la carne al descubierto, como indica su definición lexicográfica en el diccionario académico.

Conviene ahora recordar que la Sra. Adela sufrió hasta siete lesiones de este tipo en la espalda, cuello y abdomen, además de eritemas (ligera inflamación de la piel con enrojecimiento) en mandíbula y cuello, uno de ellos por mordisco, y un hematoma en el brazo. Todas estas lesiones, indicaron los médicos forenses, son compatibles con el relato de la denunciante (en especial, las excoriaciones con el contacto de la punta de la navaja). Es obvio que compatible no equivale a patognomónico, por lo que esa compatibilidad no implica certidumbre causal, pero no deja de ser una potente corroboración objetiva, en especial cuando de esas lesiones el acusado no acierta a dar una explicación mínimamente verosímil, negando haber agredido a la Sra. Adela y aludiendo tan solo a una caída, que no explica ni su multiplicidad, ni su localización ni su naturaleza.

3.- El recurso descontextualiza y manipula las declaraciones de la Sra. Adela para así denunciar en ellas contradicciones o incoherencias que o no son tales o no tienen la trascendencia que se quiere atribuirles. Así, la frase 'vamos a hablar [...] y luego mantenemos relaciones', que la denunciante refiere en su inicial declaración ante la policía haberle dicho al acusado, se produce justo después de relatar que este le requirió gritando para que se quitara la ropa, por lo que no parece tener otra finalidad que la de tranquilizar a su interlocutor y, desde luego, no implica que consintiese el inmediato acceso carnal a punta de navaja (navaja que fue encontrada por la policía en poder del acusado, lo que no deja de ser una corroboración adicional, aunque la propia denunciante diga saber de antemano que el acusado la lleva consigo habitualmente).

Ciertamente hay una contradicción en las sucesivas declaraciones de la Sra. Adela acerca de si llegó a practicarle o no una felación al acusado (no sobre si este se la exigió, la diferencia es importante); pero esa contradicción no nos parece especialmente relevante en las condiciones del caso, estando fuera de duda que hubo acceso por vía vaginal, pues la violencia y confusión del suceso así como la conmoción psíquica fruto del mismo explican este tipo de contradicciones en las víctimas de sucesos violentos, y especialmente de agresiones sexuales.

Estudios recientes de psicología del testimonio han observado de manera consistente que las víctimas de sucesos extremadamente traumáticos vividos en situación de indefensión, como es típicamente una violación, pueden ver perjudicados sus recuerdos por lagunas amnésicas y detalles distorsionados o imaginarios, junto con otros reales y recordados de manera muy vívida e intrusiva. Es típico que víctimas de traumas de este tipo recuerden únicamente tres o cuatro 'puntos calientes' de su terrible experiencia y es de esperar, en general, que ofrezcan relatos relativamente poco detallados de ella (vid. Hohl, Katrin, y Conway, Martin A.: 'Memory as evidence: How normal features of victim memory lead to the attrition of rape complaints', Criminology and Criminal Justice, 2017, vol. 17(3), pp. 250-251, y la bibliografía allí citada). Las declaraciones de estos testigos-víctimas se caracterizan con frecuencia por un recuerdo muy vívido de estímulos sensoriales aislados, un relato de detalles fragmentarios, inconexos y recuperados sin orden, una ausencia o pobreza de información contextual sobre las circunstancias espacio-temporales del suceso y, en consecuencia, dificultades para verbalizar su experiencia y construir una narración coherente de ella (Metcalfe, J., y Jacobs, W.: ''Hot' emotions in human recollection: Toward a model of traumatic memory', en E. Tulving (ed): Memory, consciousness and the brain: The Tallin Conference, Psychology Prees, Filadelfia, 2000, pp. 228-242).

En esa misma línea se mueve laconocida doctrina jurisprudencial en el sentido de que para estimar debilitada la credibilidad de la víctima las contradicciones en que pueda incurrir en sus declaraciones sucesivas han de ser esenciales y nucleares (en este sentido, por ejemplo, sentencias de 24 de octubre de 2017, 2 de abril y 11 de junio de 2019 y 4 de febrero de 2020). Como indica la sentencia de 15 de febrero de 2017:

Resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha transcurrido cierto tiempo. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

A la luz de lo que enseña la psicología del testimonio, consideramos, como ha hecho el tribunal de instancia, que la diferencia referida a la existencia o no de una felación efectiva (que, por ello, no se ha declarado probada) entre las distintas agresiones que en rápida sucesión relata la Sra. Adela es una de esas contradicciones no esenciales, en el contexto del relato en su conjunto, y que por ello no afecta a la credibilidad de su versión.

4.- Las diferencias anatómicas y fisiológicas entre la vagina y el esfínter anal, el carácter predominantemente intimidatorio de la violación y la relación previa entre los sujetos se bastan para explicar que el acusado desistiera de la penetración anal ante la oposición de la víctima, sin intentar culminarla a toda costa, y que en cambio pudiera hacerlo con la penetración vaginal ante una menor resistencia, en el sentido que hemos tratado de explicar en el punto 1.

5.- Tampoco es extraño, dada la relación previa entre los sujetos, que ambos acudieran después del suceso a un establecimiento, en el que la Sra. Adela, eludiendo al acusado, que seguramente no esperaba ese comportamiento de su parte, obtuvo la ayuda de un camarero, que fue quien avisó a la policía, que encontró a la denunciante en estado de gran alteración emocional (una nueva corroboración, todo lo indirecta o periférica que se quiera). Conductas postdelictivas de este tipo no son insólitas en supuestos como el de autos; y un ejemplo de ello es, precisamente, el contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo 585/2014, de 14 de julio, que, de modo incomprensible, invoca la defensa en su favor, cuando tal sentencia confirmó la condena de los acusados, en un caso en que fue la propia víctima quien trasladó en su coche a los agresores, a los que conocía con anterioridad.

6.- Por último, pero no en orden de importancia, desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva no cabe advertir cualesquiera motivos espurios de animadversión, vindicta o expectativa de ganancia que pudieran servir de estímulo a la denunciante para formular una imputación falsa contra el acusado. La hipótesis que aventura este (el resentimiento de la Sra. Adela por su negativa al deseo de ella de quedarse embarazada) es sencillamente absurda, más aún cuando a renglón seguido el propio acusado afirma que, pese a esa controversia, él no tomó precauciones anticonceptivas en la relación sexual y, para colmo de sinsentido, que habían llegado a un acuerdo 'en que si se quedaba embarazada, el niño se criaría con la hermana de él'.

Por cuanto se lleva expuesto, en conclusión, no hay fundamento objetivo alguno para poner en cuestión la versión de la denunciante ni para apartarse del juicio positivo de credibilidad que ha merecido al tribunal de instancia, que la ha percibido con inmediación. También el motivo por error en la apreciación de la prueba debe ser desestimado.

QUINTO.-A modo de resumen y conclusión, por cuanto se lleva expuesto entiende el tribunal que el acusado, contra lo que pretende el motivo principal del recurso, tuvo un juicio justo, sin merma relevante de su derecho de defensa, que la prueba practicada en el acto del juicio permitía al tribunal de instancia alcanzar la convicción racional de que el acusado realizó los hechos objeto de acusación sin margen de duda razonable, como exige su derecho constitucional a la presunción de inocencia, que la apreciación probatoria que conduce a esa conclusión está a cubierto de la crítica rigurosa pero forzosamente extrínseca que permite el recurso de apelación y que el ulterior juicio de subsunción típica de la conducta es correcto, como lo es la individualización de la pena y la cuantificación de la responsabilidad civil, extremos los tres últimos que no han sido objeto de impugnación. Por todo ello el recurso debe ser desestimado e íntegramente confirmada la sentencia condenatoria impugnada.

Pese a la total desestimación del recurso, las costas de esta alzada, cuya expresa imposición al acusado interesa la acusación particular, habrán de ser declaradas de oficio, no siendo el recurso abiertamente temerario o malicioso, a fin de evitar que el riesgo de la condena en costas actúe como factor disuasorio del ejercicio por la persona condenada en primera instancia de su derecho fundamental a la revisión del fallo por un tribunal superior ( artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 2 del Protocolo n.º 7 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ambos ratificados por España).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. López González, en nombre del acusado Alexis,contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2021 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería en el rollo de procedimiento ordinario n.º 15 de 2019, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su Procurador, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar en plazo de cinco días desde la última notificación ante este mismo tribunal. Únase certificación al rollo.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 94/22. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'