Sentencia Penal Nº 943/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 81/2014 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN 5ª

Rollo nº 81/14

P. Abreviado nº 568/08

Juzgado de lo Penal nº 23

Barcelona

Dª. ELENA GUINDULAIN OLIVERAS

D. JOSÉ Mª ASSALIT VIVES

D. MIGUEL ÁNGEL OGANDO DELGADO

S E N T E N C I A Nº. 943/14

En la ciudad de Barcelona, a 24 de noviembre de 2014.

VISTO, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado seguido bajo el nº 568/08 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona, por delito de FRAUDE SUBVENCIONES A LA UNIÓN EUROPEA y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL que pende ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Carlos Manuel , Luis Andrés y Juan María contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de octubre de 2013, aclarada por Auto de fecha 25/11/2013, por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Es Ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado MIGUEL ÁNGEL OGANDO DELGADO.

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Juan María y Luis Andrés como autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390 y 392 y 74 del CP , en concurso medial con un delito de fraude de subvenciones a la Comunidad Europea del artículo 309 y 74 del CP , en relación con el art. 77.2 del CP , aplicando la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas artículo 66.1.2, imponiendo la pena de veintiún meses de prisión y multa de 1.400.000 euros, con cuatro meses de privación de libertad en caso de impago y al abono cada uno de ellos de un tercio de las costas procesales.

Deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Comunidad Europea en la cantidad de 1.002.293'84 euros, más el interés legal del art. 576 de la Lec .

Que debo condenar y condeno a Carlos Manuel como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390 y 392 y 74 del CP , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de once meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y a la pena de multa de cinco meses con cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, en concurso medial conforme al artículo 77.3 del CP , como autor de un delito de fraude de subvenciones a la Comunidad Europea del artículo 309 del CP , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de 190.000 euros, con dos meses de privación de libertad en caso de impago.

Deberá indemnizar a la Comunidad Europea en la cantidad de 371.409'73 euros por el proyecto Ricino (está cantidad deberá indemnizarla solidariamente con los otros acusados), más el interés legal del art. 576 de la Lec .

La sociedad TECNAGRIND, S.A. responderá subsidiariamente del pago de la cantidad de 1.002.293'84 euros a la Comunidad Europea, y CODEMA, S.A. y GENFORSA, S.A. responderán subsidiariamente del pago de 371.409'73 euros.'

Segundo.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Carlos Manuel , Luis Andrés y Juan María y admitidos se les dio el trámite correspondiente por el Juzgado de instancia, oponiéndose el Ministerio Fiscal y la acusación particular Comisión de las Comunidades Europeas al meritado recurso y elevándose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia para la resolución del recurso.

Tercero.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Único.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Primero.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

Segundo.- Como primer motivo del recurso la representación de Carlos Manuel , Luis Andrés y Juan María postulan en sus recursos la absolución de sus representados y a tal fin efectúan alegaciones relativas a inaplicación de los artículos 131 y 132 CP , por prescripción de los delitos de falsedad y fraude, así como infracción del principio ne bis in idem, legalidad y seguridad jurídica, con vulneración de los artículos 24 , 25.1 y 9.3CE , al entender que el asunto penal ya fue resuelto por un Tribunal de Milán mediante sentencia de 12/01/2006 y además se condenó a la devolución de las subvenciones por el TJCE mediante sentencia 2/11/2002 .

La representación procesal de Luis Andrés postula también en el motivo sexto de su escrito la nulidad de todo lo actuado por presunta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un procedimiento con las debidas garantías, a la defensa, a la libre elección de Abogado y a ser informado por la acusación formulada.

Deben desestimarse tales motivos de impugnación.

En efecto tales cuestiones, entre otras, fueron planteadas con carácter previo a la sesión del juicio oral de fecha 22/11/2010, dictándose auto el día 23/11/2010 en el que se desestimaba la alegación de presunta vulneración de un proceso con las debidas garantías, a la defensa, a la libre elección de Abogado y a ser informado por la acusación formulada, por no apreciarse la concurrencia de efectiva indefensión, así como se estimaba la prescripción del delito y se decretaba el sobreseimiento de la causa respecto de los acusados y sociedades responsables civiles subsidiarias, y se desestimaba la excepción de 'cosa juzgada', por supuesta vulneración del principio ne bis in idem, respecto de Juan María y Luis Andrés , aunque sí se acogía respecto de TECNAGRIND, S.L.

Frente a dicho auto no se interpusieron recursos por parte de las defensas ahora apelantes, pero sí por las acusaciones pública y particular que fue resuelto mediante auto de esta Audiencia Provincial, Sección Octava, de fecha 14/04/2011 (folio 2870), en el que se acordaba estimar parcialmente dicho recurso y se revocaba tanto el acogimiento de la excepción de cosa juzgada respecto de la indicada entidad mercantil, como el sobreseimiento y archivo de la causa por prescripción de los hechos, confirmando el resto de los pronunciamientos del auto apelado.

Por ello tanto la alegación de presunta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un procedimiento con las debidas garantías, a la defensa, a la libre elección de Abogado y a ser informado por la acusación formulada, así como la excepción de prescripción de la acción penal como la de 'cosa juzgada' por supuesta infracción del principio ne bis in idem, alegadas por los apelantes en el presente recurso, deben considerarse resueltas, al haber sido planteadas como cuestiones previas obteniendo un pronunciamiento del Juzgado de lo Penal de fecha 23/11/2010, desestimatorio de la nulidad de actuaciones por indefensión, estimatorio de la prescripción y denegatorio de la cosa juzgada salvo para la citada mercantil, frente al que se aquietaron las defensas, por lo que la desestimación de la alegación de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un procedimiento con las debidas garantías, a la defensa, a la libre elección de Abogado y a ser informado por la acusación formulada, así como la excepción de cosa juzgada para Juan María y Luis Andrés devino firme.

Dicha firmeza es también predicable de la resolución en que se desestima la excepción de prescripción y de la cosa juzgada para Tecnagrind, S.L., al haberse resuelto favorablemente para las acusaciones personadas el recurso que interpusieron ante esta Audiencia Provincial, mediante el citado auto de la Sección Octava de fecha 14/04/2011, en que se decide estimar como no prescitos los hechos ni haberse juzgado el asunto respecto de la indicada mercantil.

Pese a ello los apelantes intentaron reproducir el debate jurídico sobre la citadas cuestiones, al inicio de la sesión del juicio oral de fecha 1/01/2013, estimando acertadamente la Juez 'a quo' que ya habían sido resueltas y no podían ser objeto de un nuevo pronunciamiento, criterio que se comparte por este Tribunal.

Así pues, no procede en el presente recurso de apelación resolver las citadas cuestiones alegadas de presunta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un procedimiento con las debidas garantías, a la defensa, a la libre elección de Abogado y a ser informado por la acusación formulada, así como la prescripción del delito y de infracción del principio ne bis in idem, al haber sido ya resueltas tales excepciones mediante los citados autos del Juzgado de lo Penal y de la Audiencia Provincial que son firmes y gozan por ello de los efectos de cosa juzgada.

Tercero.- Como segundo motivo del recurso la representación de Carlos Manuel , Luis Andrés y Juan María postulan en sus recursos la absolución de sus representados y a tal fin efectúan alegaciones relativas a supuesto error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

No puede acogerse este motivo del recurso.

Si bien en el recurso de apelación el Juez o Tribunal 'ad quem' se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia -artículo 741 de la Lecrm- es a dicho Juez 'a quo' y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

En el presente caso no se aprecian tales incongruencias o contradicciones y se comparte enteramente el criterio expresado por el Juez 'a quo', tal y como razona en los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, pues examinada el acta del juicio documentada en soporte audiovisual, no resulta de la prueba practicada que se cometiera el error alegado.

Dicha prueba consistió en las declaraciones testificales y documental aportada y por reproducida, sin perjuicio del derecho de defensa que ejercieron los propios acusados, y de ellas resulta sintéticamente que los apelantes constituyeron la sociedad TECNAGRIND, S.L., siendo administrador Juan María y socio mayoritario Luis Andrés , teniendo ambos firma autorizada de la cuenta corriente abierta en la Banca Jover, calle Vía Laietana nº 64 (folio 225), habiendo cedido Carlos Manuel el domicilio social de una de sus sociedades -Agroptec, SA- en Vía Laietana nº 23 de Barcelona, teniendo también firma, a los solos efectos de solicitar dos subvenciones del FEOGA tramitadas a través de la Comisión Europea, sin que interviniera ningún organismo español, para la supuesta realización de dos proyectos denominados RICINO y VETIVER que tendrían por objeto cultivos alternativos.

El proyecto VETIVER se aprobó por Decisión de 26/11/1993 con una duración de 30 meses y declarando subvencionables los gastos por un importe de 1.237.125 ecus, con un máximo de 927.843 ecus, estableciéndose como condiciones que si el coste disminuía la subvención se reduciría, y que la ayuda se ingresaría en la cuenta de TECNAGRIND de la Banca Jover, sucursal de Vía Laietana en Barcelona, abonándose un anticipo de 371.137 ecus (40%) y otro pago de 278.352 ecus (30%). Los apelantes declararon que podrían obtener la cofinanciación que les exigía la Decisión.

El proyecto RICINO se aprobó por Decisión de 13/09/1996 con una duración de 30 meses y declarando subvencionables los gastos desde 1/09/96 al 30/06/99 por un importe de 1.262.674 ecus, con un máximo de 947.005 ecus, estableciéndose como condiciones que la subvención se ingresaría en la cuenta de TECNAGRIND de la Banca Jover, sucursal de Vía Laietana en Barcelona, abonándose un anticipo de 354.507 ecus (40%) que se hizo efectivo el 9/12/96 y otro pago de 276.376 ecus (30%), que no se hizo efectivo porque la Comisión suspendió el proyecto al no cumplirse las condiciones. Los apelantes declararon que podrían obtener la cofinanciación que les exigía la Decisión: TECNAGRIND debía abonar 31.290.000 ptas., debiendo aportar CODEMA y GENFORSA, administradas por Carlos Manuel , la cantidad de 10.430.000 ptas. TECNAGRIND no abonó ninguna cantidad y carecía de personal y medios económicos. Tampoco abonaron nada CODEMA y GENFORSA.

Los proyectos debían realizarse en varias fases y en julio de 1997 no se había completado ninguna, en cambio se hicieron pagos por TECNAGRIND, S.L. a las entidades VELA SRL, CERDACLIFF Y SONDA SRL, administradas por Luis Andrés y a CODEMA administrada por Carlos Manuel , así como a Juan María , sin contraprestaciones justificadas que se correspondieran con dichos proyectos.

Contrariamente a lo alegado por los apelantes su autoría resulta de la testifical y de la documental obrante en las actuaciones, respecto del proyecto Vetiver pues se comprometía, a cambio de la subvención otorgada, el cultivo de 10 hectáreas de terreno (folios 1155 a 1158), para lo que TECNAGRIND alquiló dos fincas (folio 1159 Anexo), aunque el cultivo se hizo en la denominada 'San Julián', si bien los testigos indicados, funcionarios de la Comisión Europea, afirmaron haber visto, como mucho, media hectárea de plantación en una de las fincas y una especie de caseta en lugar de una nave, habiéndose alquilado realmente cuatro hectáreas de terreno por un importe de 812.000 ptas., cuando la finca tenía 190 hectáreas según su propietaria Berta , con la nave o caseta incluida. En cambio por el concepto de alquiler de una nave que debía tener 300 metros cuadrados, según el proyecto, se abonaron a SONDA SRL ( Luis Andrés ) 14.230.770 ptas., sin que se almacenara nada, según manifestó el testigo Primitivo , quien afirmó que lo que se recolectaba lo tiraban y no se le daba uso industrial. Asimismo se abonó a la entidad SONDA SRL ( Luis Andrés ) la cantidad de total de 25.572.649 ptas. (folio 1334 Anexo) en concepto de uso de unidad móvil de turbo-destilación, que correspondía a la segunda fase del proyecto, sin que los apelantes manifiesten en que consistió realmente dicha fase, pues el testigo Santiago manifestó que solo vieron el destilador que aparece en su informe (folio 1217 Anexo), distinto, muy inferior al proyectado y sin correspondencia con el pago efectuado. Asimismo el testigo Vidal manifestó que en la contabilidad de TECNAGRIND se reflejan múltiples pagos del proyecto Vetiver a la entidad VELA SRL, a SONDA SRL y a Juan María , además de otros pagos a SONDA SRL por importe aproximado de 44.000.000 ptas. sin hallar justificaciones más que por importe de 900.000 ptas., como resulta también del Anexo (folio 1329), libros societarios de TECNAGRIND, en que se contabilizan siete pagos a VELA SRL en diciembre de 1996 alcanzando el importe de 23.054.763 ptas. sin que consten las contraprestaciones, y a Juan María hasta seis pagos que alcanzan las 10.222.409 ptas., sin que correspondieran a la fase de divulgación al carecer de interés entre los agricultores de la zona, ni referirse a la extracción de aceites incluida en el proyecto.

Las actividades anteriores no se correspondían realmente con el proyecto Vetiver ni con el presupuesto presentado el 15/09/1993, pues consistía en demostrar el mantenimiento de las características de esta planta, la protección del medio ambiente, la rentabilidad económica y la divulgación de los usos y los métodos entre agricultores de la zona, y se había de ejecutar en tres fases (folios 1133 y 134 Anexo): la de cultivo y recolección en 10 hectáreas, 89.200.000 ptas., la fase de transformación de la cosecha, alquiler de nave, destilación, almacenamiento, extracción de aceites de la planta y entrega de muestras a los laboratorios y usuarios finales, 81.200.000 ptas., y la fase de divulgación, 25.600.000 ptas. La duración del proyecto era de 30 meses y por el mismo se hicieron a TECNAGRIND dos pagos por importes de 271.137 ecus y 278.352 ecus.

La misma conclusión cabe extraer respecto del proyecto Ricino, que resulta, además de por la documental obrante en autos, de la testifical de los funcionarios de la Comisión Europea que inspeccionaron los proyectos subvencionados durante los días 22 y 23/07/1997, sin que se aprecien en sus manifestaciones contradicciones relevantes, lagunas o errores, sino al contrario se estima persistente y verosímil, habiendo afirmado Santiago que prácticamente no se había plantado nada, lo que ratifican Carlos Francisco y Vidal pues manifestaron que había pocas plantas y ninguna maquinaria, al contrario de lo expuesto por Amadeo , quien afirmó que sí se plantaron 5 hectáreas en una finca sita en Huelva de su propiedad que le fue alquilada, y como no había máquina para recolectar ricino, lo hicieron con una de garbanzos en agosto de 1997, sin que ello resulte creíble, pues si en julio no se había plantado prácticamente nada, en agosto no pudo haber recolección, lo que explica que su hija Paloma no recordara dicha recolección pese a afirmar que estuvo yendo a la finca desde marzo hasta agosto. En cambio según el anexo de la Decisión de 13/09/1996 (folio 865 Anexo) el proyecto debió culminar varias fases: el cultivo de ricino en una superficie de 5 hectáreas, la adaptación de un equipo industrial de extracción y fermentación de 25 metros cúbicos, la gestión de una instalación industrial que demostrara el funcionamiento del ciclo de transformación (extracción a presión del aceite de ricino, extracción de ácido ricinoleico y extracción de aromas naturales), y finalmente la documentación y difusión. No obstante se habían pagado ya a las entidades VELA SRL, administrada por Luis Andrés , como subcontratada para la fase agrícola (folios 475, 477, 969 Anexo), siendo la primera por importe de 151.000 ecus, así como a CODEMA subcontratada para la fase agrícola ( Carlos Manuel ) por importe de 13.740.000 ptas. en concepto de 'asistencias' (folio 497 Anexo) y CERDACLIFF por importe de 142.675 ecus (folios 992 a 1.012 Anexo) y en concepto de difusión de las fases que aún no se habían llevado a cabo. Así, pese a que Juan María afirma no haber tenido participación en el proyecto, había cobrado varias facturas en concepto de 'asistencias' (folios 973 a 987 Anexo, traducidas en los autos a los folios 1372 a 1382). Por su parte ni TECNAGRIND, ni CODEMA ni GENFORSA ( Carlos Manuel ), abonaron las 31.290.000 ptas., ni las 10.430.000 ptas. a que respectivamente se habían comprometido como entidades beneficiarias del proyecto subvencionado, sin que conste documentación alguna de los trabajos que, según dicho apelante, habrían efectuado tales entidades para TECNAGRIND, S.L., que había percibido el importe de la subvención.

Por lo anterior, la valoración de la prueba directa, plena y de cargo practicada en el juicio oral, bajo los principios de inmediación, contradicción, publicidad, oralidad y defensa, se estima así ajustada a las reglas de la lógica y del criterio racional, sin que se atisbe error en la apreciación de la prueba ni vulneración alguna derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24 CE .

Cuarto.- Asimismo debe decaer la pretensión revocatoria de los apelantes Carlos Manuel y Juan María , en cuanto a la alegación sobre supuesta aplicación indebida de los artículos 390.1.2 º y 392 CP , por entender que el delito de fraude de subvenciones debería absorber al de falsedad y que ésta en todo caso sería ideológica.

De los hechos probados de la sentencia apelada resulta que tanto las mercantiles VELA SRL y SONDA SRL, administradas por Luis Andrés , con la cooperación de Juan María en su calidad de administrador de TECNAGRIND, S.L., así como Carlos Manuel , sobre todo mediante la entidad CODEMA, S.A., y el propio Juan María en concepto de 'asistencias', facturaron a la entidad subvencionada por supuestos trabajos que no se ejecutaron o se efectuaron realmente en forma muy aminorada respecto de los proyectos presentados y aprobados, con el propósito y pretensión de justificar el coste de aquellos, que finalmente no se llevaron a cabo pese a recibir TECNAGRIND las ayudas económicas arriba indicadas.

El delito de fraude de subvenciones tipificado actualmente en el artículo 306 CP , en su redacción dada por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, que refunde los artículos 306 y 309 en un solo precepto, describe la conducta típica enjuiciada como: 'El que por acción u omisión defraude a los presupuestos generales de la Unión Europea u otros administrados por ésta, en cuantía superior a cincuenta mil euros...obteniendo indebidamente fondos falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubieran impedido.'

Los apelante resultaron condenados sobre la base del artículo 309 CP , derogado y refundido en el vigente artículo 306 CP , por haber obtenido indebidamente fondos de la Unión Europea falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubieran impedido, conducta que resulta de los hechos probados pues los apelante crearon TECNAGRIND, S.L. a los solos efectos de obtener las indicadas subvenciones, alegando que tenían experiencia en proyectos de agricultura, que tenían fondos para cooperar en la financiación de los proyectos y, obtenidas las ayudas, ocultaron la realidad de que no habían ejecutado el proyecto o habían modificado su ejecución en términos no acordados, con el fin de agrandar la realidad del proyecto y de ocultar a la Comisión que los fondos obtenidos no se aplicaban a las actividades comprometidas.

Sin embargo las facturas presentadas por los apelantes con el pretendido fin de justificar el coste los supuestos trabajos que venían realizando para la entidad subvencionada, y que no respondían a la realidad de las actividades que se llevaban a cabo, supone un plus respecto a la conducta engañosa o falsaria referida a las condiciones requeridas para la concesión de la subvención u ocultación de las condiciones que la hubieran impedido, pues los pagos de las subvenciones ya se habían efectuado y el delito de fraude de subvenciones se había ya consumado, siendo así que las facturas simuladas tenían por objeto, por un lado, intentar acreditar la realización de actividades que no se llevaron a cabo o que no se hicieron en los términos convenidos, con la finalidad de agrandar los costes del proyecto y, por otro lado, evitar el descubrimiento del fraude ante las previsibles actuaciones inspectoras por parte de la Comisión.

Así pues estimamos, al contrario de lo alegado por los apelantes, que en el desvalor de la acción y del resultado, previsto en el art. 306 C.P . (antiguo artículo 309 CP ) no se incluyen las falsedades documentales autónomas que no son necesarias para la comisión de la defraudación de subvenciones, consistente en la confección y aportación de facturas con simulación total o parcial del negocio jurídico.

En este punto cabe recordar que conforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia nº 1.538/2.005, de 27 de diciembre , declaraba que la consunción de la falsedad documental por otros delitos, como en el supuesto de estafa, a que se refiere la regla 3ª del art. 8.3º CP , sólo opera en los casos de documentos privados, pero no resulta de aplicación respecto de documentos públicos, oficiales o mercantiles, pues el art. 392 CP no requiere la finalidad de perjudicar a otro como elemento subjetivo del tipo. Asimismo en la sentencia 1/1.997 de 28 de octubre de 1.997 -'caso Filesa'-, se estimó que la elaboración de facturas falsas con fines de defraudación tributaria se trataba de un supuesto de concurso ideal de delitos, y no de un concurso de leyes a resolver mediante la regla de la consunción o absorción prevista en el artículo 8.3ª CP . En el mismo sentido, la sentencia 426/2007, de 25 de enero de la Audiencia Provincial de Madrid estimaba que el delito de falsedad no queda absorbido por el delito fiscal en el caso de creación de una factura falsa para simular la legalidad de una autoliquidación.

Respecto del delito de fraude de subvenciones previsto y penado en el derogado art. 309 y refundido en el 306 C.P ., al exigirse para su comisión el falseamiento de las condiciones requeridas para la concesión de la subvención, cabe argumentar, como lo hacen los apelantes, que el delito de fraude de subvenciones absorbe al de falsedad, lo que, como se ha dicho, no sucede en el presente caso.

En efecto, el Tribunal Supremo en la sentencia 671/2.006, de 21 de junio , declara que la emisión de facturas falsas como delito de falsedad en documento mercantil, no es subsumible en el delito de fraude de subvenciones del art. 308 del CP porque las facturas entregadas a la Administración no iban dirigidas específicamente a obtener estas subvenciones, por lo que el delito de falsedad no queda absorbido por el delito de fraude de subvenciones, y específicamente en referencia a falsedades cometidas tras la consumación del delito de fraude, pues las falsedades: '...no fueron instrumentales respecto a dicha defraudación, dado que no se aportaron a la Administración a los efectos de la solicitud del pago de la subvención, sino que fueron aportadas con posterioridad ..., se trata, por tanto de falsedades ex post tendentes no a facilitar el delito, sino su encubrimiento con fin de ocultar y justificar aquel delito, que se investiga en otro procedimiento. Autoencubrimiento que no puede considerarse impune'.

En el presente caso, la falsedad de los documentos mercantiles se realizó tras la comisión del delito de fraude de subvenciones, para intentar acreditar la realización de trabajos que no se llevaron a cabo o que no se hicieron en los términos convenidos y con la finalidad de agrandar los costes del proyecto como medio para evitar el descubrimiento del fraude con ocasión de las actividades de comprobación o inspección por parte de la Comisión Europea, por lo que el autoencubrimiento posterior impune no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado en el que las falsedades constituyen un nuevo delito. Ello es así porque la antijuridicidad del fraude de subvenciones no consume el desvalor de las falsificaciones de documentos mercantiles presuntamente representativos de actividades o trabajos simulados, en todo o en parte, aún concurriendo la finalidad de evitar el descubrimiento del delito principal, por lo que constituyen un delito autónomo que merece el correspondiente reproche penal por vía de concurso de delitos.

Tampoco se comparte el criterio de que las falsedades mercantiles cometidas por los apelantes, serían ideológicas por cuanto, como se razona en la sentencia impugnada, previo concierto para ello realizaron numerosas facturas con las que simularon la ejecución de trabajos que en realidad no se hicieron en todo o en parte, lo que no supone una mera declaración falsa respecto de unos hechos, sino la elaboración de documentos simulados a fin de inducir a error sobre su autenticidad, lo que integra el tipo previsto en el artículo 390.1.2º en relación al artículo 392, ambos del Código Penal , siendo así que concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la comisión de dicho delito: el objetivo, de mutación de la verdad que afecte a elementos esenciales del documento, y el subjetivo, consistente en el conocimiento y voluntad de alterar la verdad, sin que sea necesaria la causación de un perjuicio concreto en el tráfico jurídico, pues basta la potencialidad de causarlo.

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo nº 743/2013, de 11 de octubre , señala: 'El delito de falsedad documental consiste en una mutación de la verdad que se apoya en una alteración objetiva, de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados, sin que sea necesario que la falsedad cause un daño o perjuicio efectivo y determinado en el tráfico jurídico, pues como se ha señalado por la jurisprudencia, este delito '...no exige la provocación de un perjuicio concreto, bastando la potencialidad de causarlo', ( STS nº 690/2012, de 25 de setiembre ; y en ese mismo sentido, entre otras, STS nº 946/2009, de 6 octubre ; STS nº 165/2010, de 18 de febrero ; STS nº 279/2010, de 22 marzo ; STS nº 157/2012, de 17 de marzo ; STS nº 309/2012, de 12 de abril ; STS nº 707/2012, de 20 de setiembre ; STS nº 974/2012, de 5 de diciembre ). De otra parte, no toda falta a la verdad supone la comisión de un delito de falsedad, pues ésta, 'como concepto normativo que es, además de una mentira, entendida como relato incompatible con la verdad, debe afectar a un objeto de protección relevante, al que nuestra jurisprudencia se ha referido con las expresiones de función constitutiva y de prueba de relaciones jurídicas' ( STS nº 309/2012, de 12 de abril , que cita la STS nº 626/2007, de 5 de julio ).

Quinto.- Asimismo la representación procesal de Luis Andrés y Juan María , alegan la supuesta aplicación indebida del artículo 309 CP , entendiendo el primero que no existe engaño pues el sujeto pasivo eran funcionarios de la UE con experiencia y conocimientos, de manera que si hubiera sido diligente, como sucede con el delito de estafa, no se hubiera consumado el fraude.

El motivo debe ser desestimado.

No se comparte dicha alegación pues, como ut supra se indica, el delito de fraude de subvenciones tipificado actualmente en el artículo 306 CP , en su redacción dada por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, que refunde los artículos 306 y 309 en un solo precepto, describe la conducta típica enjuiciada como: 'El que por acción u omisión defraude a los presupuestos generales de la Unión Europea u otros administrados por ésta, en cuantía superior a cincuenta mil euros...obteniendo indebidamente fondos falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubieran impedido.'

En la sentencia apelada se razona debidamente que para la consumación del delito los apelante crearon TECNAGRIND, S.L. a los solos efectos de obtener las indicadas subvenciones, alegando que tenían experiencia en proyectos de agricultura, que tenían fondos para cooperar en la financiación de los proyectos y, obtenidas las ayudas, ocultaron la realidad de que no habían ejecutado el proyecto o habían modificado su ejecución en términos no acordados, con el fin agrandar la realidad del proyecto y de ocultar a la Comisión que los fondos obtenidos no se aplicaban a las actividades comprometidas.

No es exigible pues que los funcionarios de la Comisión Europea pudieran conocer de antemano que los solicitantes de las subvenciones habían creado 'ex novo' la mercantil que recababa la ayuda económica para la ejecución de los proyectos Ricino y Vetiver que no se pensaban ejecutar ni cofinanciar conforme a las condiciones de la concesión, siendo así que, como se relata en los hechos probados, se falsificaron documentos para ocultar la realidad y dificultar a los inspectores sus tareas de comprobación.

Por otro lado no cabe trasladar 'mutatis mutandi' los requisitos del delito de estafa al de fraude de subvenciones, aunque tengan el común el dolo falsario y la existencia de engaño que, en el presente supuesto concurren, pues en la defraudación de subvenciones el engaño consiste en falsear las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubieran impedido, considerándose probada la existencia de tales elementos.

Sexto.- La representación procesal de Luis Andrés alega también la indebida aplicación del artículo 74 CP , entendiendo que no existe continuidad delictiva.

El motivo debe decaer.

Los apelantes Juan María y Luis Andrés urdieron un plan preconcebido para la obtención de las ayudas comunitarias presentando falsariamente los proyectos Veiter y Ricino, siendo coincidentes los trámites para la obtención de las subvenciones y maniobras fraudulentas que realizaron, incluso una vez se había abierto por la Comisión Europea el procedimiento de inspección y comprobación de la realidad consistente en la nula ejecución de los meritados proyectos de cultivos alternativos, siendo así que la ficción con la que pretendieron ocultar la falta de cumplimiento de los planes integra la continuidad delictiva aplicable al tipo de fraude de subvenciones y al de falsedad en documento mercantil, predicable solo éste último también respecto de Carlos Manuel al no haber resultado probada su participación en el proyecto Vetiver, por no haberse concretado el supuesto desvío de fondos a la sociedad Agromillora.

En efecto, el proyecto VETIVER se aprobó por Decisión de 26/11/1993 con una duración de 30 meses y se declararon subvencionables los gastos por un importe de 1.237.125 ecus, con un máximo de 927.843 ecus, abonándose un anticipo de 371.137 ecus (40%) y otro pago de 278.352 ecus (30%). El proyecto RICINO se aprobó por Decisión de 13/09/1996 con una duración de 30 meses y declarando subvencionables los gastos desde 1/09/96 al 30/06/99 por un importe de 1.262.674 ecus, con un máximo de 947.005 ecus, abonándose un anticipo de 354.507 ecus (40%) que se hizo efectivo el 9/12/96 y otro pago de 276.376 ecus (30%), que no se hizo efectivo porque la Comisión suspendió el proyecto al no cumplirse las condiciones.

Ambos proyectos fraudulentos con una duración de 30 meses cada uno, y habiéndose producido pagos parciales de las ayudas económicas sin que se abonara el último anticipo, conforman el delito continuado previsto en el artículo 74 CP , siendo así que el segundo proyecto -Ricino- tenía un plazo de duración y desarrollo que comprendía desde el mes de septiembre de 1996, hasta el 31 de diciembre de 1998, motivo por el que en el auto de esta Audiencia Provincial, Sección 8ª, de 14/04/2011, se estableció ésta última fecha como la del cómputo del plazo de prescripción, pues habiendo obtenido la subvención y hasta la finalización del plazo de ejecución del proyecto, los apelantes pudieron haber desistido, resultando en tal supuesto de aplicación el artículo 16.2 CP con eficacia exoneradora.

Por lo demás es claro que concurren en el caso que nos ocupa los requisitos del delito continuado que son los siguientes:

1º) La existencia de una pluralidad de acciones u omisiones, es decir, pluralidad de hechos, pues la continuidad se configura como un límite del concurso real homogéneo. El supuesto planteado parte precisamente de la pluralidad de hechos de defraudación de idénticas subvenciones en distintos períodos. Las acciones son plurales y se valoran como un único delito.

2º) Que se haya actuado en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Se exige unidad de designio o propósito, esto es, existencia de un dolo unitario, global o continuado. La jurisprudencia lo denomina también homogeneidad operativa por resultar semejantes las dinámicas comisivas.

3º) La existencia de unidad de precepto penal violado, en el sentido de que las múltiples acciones u omisiones queden subsumidas en idéntico tipo penal o en semejantes figuras delictivas. En el caso, dos defraudaciones de subvenciones a la Unión Europea subsumibles en el art. 306 CP , antiguo artículo 309 derogado.

4º) Identidad de sujeto activo, aunque pueden haber concurrido otros sujetos con él, pudiendo haber limitado éstos su intervención a hechos aislados y quedando fuera del juego de la continuidad. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2001 , en relación a un delito masa de fraude de subvenciones, estima que «cabe la participación continuada en hechos de unidad de acción de varios autores, y cabe a la inversa también una participación en unidad de acción de uno o varios partícipes en una infracción continuada de un único autor». No se requiere la identidad de sujetos pasivos, aunque favorece la apreciación de la continuidad delictiva. En el caso, los autores y el sujeto pasivo es la Unión Europea.

5º) Además conforme a la jurisprudencia las diversas infracciones se deben cometer un aproximado ámbito espacial y en un razonable ámbito temporal, lo que se vincula al elemento subjetivo antes indicado. Respecto al ámbito temporal, en el supuesto de autos se han consumado defraudaciones en dos proyectos subvencionados: el llamado VETIVER, que se aprobó por Decisión de 26/11/1993 con un plazo de implementación de 30 meses, y el llamado RICINO, que se aprobó por Decisión de 13/09/1996 con una duración de 30 meses, hasta el 31/12/1998, habiéndose efectuado los pagos correspondientes por la Comisión Europea, en la cuenta corriente de TECNIGRAND, S.L. en Barcelona, salvo el último que se frustró, por lo que también es posible afirmar la conexiones temporal y espacial. Por ello es correcta la apreciación realizada por el Juzgado de lo Penal.

A mayor abundamiento, la no apreciación de la continuidad delictiva supondría vulnerar no sólo el principio de legalidad penal, puesto que la única excepción al régimen de la continuidad delictiva cumpliéndose los requisitos es la indicada en el art. 74.3 CP por ofensas a bienes eminentemente personales, sino también el principio de proporcionalidad de la pena, pues resulta desproporcionado imponer penas separadas de hasta seis años.

Séptimo.- La representación procesal de Luis Andrés alega también supuesta vulneración del Juez predeterminado por Ley por falta de competencia, entendiendo que las solicitudes y concesiones de las subvenciones que efectuaron en Bruselas (Bélgica) y los pagos se efectuaron también en dicha localidad.

No puede acogerse tal aserto pues, ni por la conducta desplegada, ni por el resultado defraudatorio, ni por la participación de los apelantes, cabe atribuir a otra jurisdicción el conocimiento del asunto.

El artículo 23.1 LOPJ atribuye la jurisdicción penal española el conocimiento de las causas por delitos cometidos en el territorio español.

El delito de fraude de subvenciones no es de mera actividad o de peligro, sino de resultado. Consiste en la obtención indebida de fondos de los presupuestos de la Unión Europea en cuantía superior a cincuenta mil euros y precisa para su consumación el efectivo quebranto patrimonial producido al sujeto pasivo que, en el supuesto de autos, se produjo mediante el ingreso de las cantidades arriba referidas en la cuenta corriente que TECNAGRIN, S.L. tenía en la sucursal de Vía Laietana en Barcelona, disponiéndose de las mismas por los apelantes para incrementar sus respectivos patrimonios con el correlativo perjuicio al erario de la Unión Europea.

En cuanto a la mecánica comisiva, parte de las acciones y omisiones consistieron en la escenificación de la implementación de los proyectos mediante la ficción de siembras, recolecciones y actividades de transformación en la extensión y cantidad comprometidas, elaborando documentos que pretendían dar cobertura a dichas actividades, así como se emitieron facturas simuladas en territorio español.

Por ello resulta de aplicación el principio de territorialidad.

Pero sucede además en el presente caso, que en los delitos enjuiciados participó Carlos Manuel , nacional español, y se constituyó la receptora de las ayudas y por ello responsable civil subsidiaria, TECNAGRIND, S.L., con domicilio social en España, por lo que no cabe acudir al criterio de la nacionalidad como sustentador de la atribución a otra jurisdicción del conocimiento del asunto, por más que Juan María y Luis Andrés tengan las nacionalidad italiana.

En definitiva, no se atisba en el caso vulneración alguna del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley que reconoce el artículo 24.2 CE , debiendo por ello desestimarse este motivo de recurso.

Octavo.- La representación procesal de Luis Andrés alega asimismo vulneración del artículo 28 CP , considerando que no puede atribuirse responsabilidad pena por ostentar cargo societario sin tener el dominio del hechos.

El motivo no puede acogerse.

Resulta probado que la entidad mercantil TECANGRIND, S.L. fue creada 'ad hoc' por Luis Andrés y Juan María con el fin de llevar a cabo supuestamente los proyectos Vetiver y Ricino, sin que al solicitar las subvenciones reunieran los requisitos necesarios, ni que tales proyectos se estuvieran desarrollando conforme a las condiciones convenidas, aunque sí percibieron los pagos correspondientes, circunstancias que conocían tanto Juan María en su calidad de administrador formal y socio minoritario, como Luis Andrés en su calidad de administrador de hecho y socio mayoritario, tal y como se expuso en fundamento jurídico tercero. Además pretendieron justificar con facturas simuladas el abono de las cantidades por parte de TECANGRIND, S.L. que ingresaban en sus patrimonios, en el caso de Luis Andrés por medio de sociedades que también administraba.

Resulta por ello de aplicación el artículo 31 CP al haber ambos actuado en calidad de administradores de hecho o de derecho, además de socios, de la entidad que percibió las subvenciones, teniendo asimismo firma autorizada en la cuenta titularidad de TECNAGRIND, S.L. en la Banca Jover de la calle Vía Laietana, desde donde se dispusieron de tan cuantiosos fondos. Autoría que alcanza - además de a Carlos Manuel al ceder el domicilio social y tener firma autorizada, habiendo emitido facturas simuladas-, tanto a Juan María que facturaba por el concepto de 'asistencias', cuanto a Luis Andrés que facturaba mediante las sociedades VELA SRL Y SONDA SRL que administraba, siendo así que su responsabilidad penal resulta correctamente fundamentada, ya sea desde el punto de vista de la teoría de la representación y disociación, según la cual unos elementos típicos -la actuación- se dan en una persona y otros -las cualidades necesarias para ser autor- se dan en la persona representada-, cuanto desde la perspectiva del dominio social o material a cuyo tenor el sujeto activo accede a la posición de autor al ostentar el dominio social sobre el bien jurídico o posibilidad de lesionarlo, cual resulta más acorde al artículo 31 CP , que admite como autor a quien actúe como administrador de hecho o de derecho.

Noveno.- La representación procesal de Luis Andrés y Juan María postulan además en su recursos la supuesta aplicación indebida de los artículo 66 , 70 y 77 en relación al artículo 21.6 CP , por entender el primero que, al apreciarse la atenuante como muy cualificada, la rebaja en la pena debió efectuarse en dos grados, y el segundo que las dilaciones indebidas deben determinar la nulidad del juicio.

El motivo debe decaer.

En cuanto a la pretensión de segundo apelante, debe recordarse que todas las vicisitudes procesales que pone de manifiesto en su recurso fueron tenidas en cuenta en la individualización de la pena legalmente prevista que se efectuó en la sentencia apelada. Tal es el efecto que produce en nuestro Derecho Penal la existencia de dilaciones indebidas en el proceso, sin que pueda acogerse la pretensión de nulidad de actuaciones a que se refiere el artículo 240 LOPJ , prevista para el supuesto de un acto procesal concreto determinante de la indefensión proscrita en el artículo 24 CE , que en todo caso no se menciona en el recurso.

Respecto de la apreciación de la citada atenuante como muy cualificada, aunque con carácter general sea criterio de esta Audiencia Provincial que el proceso haya estado paralizado por causa no imputable a los condenados en un plazo superior a tres años, se comparte el criterio expresado por el Juzgado de instancia para estimar muy cualificada la dilación indebida, dado el tiempo transcurrido desde los hechos, la incoación de proceso, su tramitación y resolución en sentencia.

Cierto es que en alguna ocasión el Tribunal Supremo ha declarado que las paralización de la causa por un periodo en treinta meses puede justificar la apreciación de la atenuante de dilación indebida como muy cualificada ( STS 20/05/2010 ), si bien en otros supuestos estableció que dicha apreciación podía realizarse en casos de paralizaciones de procesos durante cinco años ( STS 551/2008 ) o de cuatro años ( STS 630/2007 ).

No obstante, como declara la STS, Penal sección 1 del 11 de abril de 2014 la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido la Sala 2ª del Tribunal Supremo que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 ).

Actualmente, tras la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, se regula como atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.'

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Al descender al caso concreto con el fin de examinar la aplicación de los criterios jurisprudenciales precedentes, conviene advertir en primer lugar que, si bien la causa no ha estado paralizada durante un plazo de treinta meses, ello no permite obviar el dato incuestionable de que el plazo de tramitación del procedimiento ha resultado irrazonable.

En efecto, se aprecia que los hechos se cometieron desde 1993 hasta el 31/12/1998, presentándose la querella el 20/07/2000, siendo el auto de admisión a trámite de 6/04/2001 (folio 43), la resolución de práctica de diligencias de 22/07/2003 (folio 185), la declaración de Carlos Manuel el 18/11/2003 (folio 218), el auto de práctica de diligencias el 115/01/2004 (folio 239), la declaración de Luis Andrés el 28/11/2006 (folio 797), el auto de procedimiento abreviado el 21/04/2007 (folio 982), el nuevo auto de abreviado el 19/11/2007 (folio 1172), el auto de apertura del juicio oral el 18/02/2008, el auto de admisión de pruebas el 5/11/2008, el auto de sobreseimiento libre por prescripción el 23/11/2010, el auto revocatorio de la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial de 14/04/2011, el juicio oral el 8/01/2013 y la sentencia el 1/10/2013.

Pues bien, a tenor de lo anteriormente argumentado, es claro que la presente causa, ha sido tramitada en un plazo que no puede considerarse razonable dada su extraordinaria dilación aún atendida la complejidad del asunto y la necesidad de cursar comisiones rogatorias por la residencia en Italia de dos de los acusados. De modo que el transcurso de los indicados plazos de tramitación ha de ser considerado de por sí -atendiendo a la complejidad de la causa, los márgenes de duración normal de procesos similares, el comportamiento de las partes y el del órgano judicial actuante- como una dilación indebida desde la perspectiva del plazo razonable.

Por lo cual, ya sea ponderando directamente la atenuante del art. 21.6ª del C. Penal como atenuante, o por la vía analógica al poner en relación el referido precepto con el art. 21.7ª y el art. 6 del Convenio Europeo , lo cierto es que sí se dan en el presente caso los presupuestos de una atenuante de dilación indebida por incumplimiento del plazo razonable de tramitación de un proceso como el que ahora se dilucida.

Así pues, aunque el proceso no haya estado paralizado durante treinta meses, procede apreciar la atenuante como muy cualificada y no como simple, si bien, como se razona debidamente en la sentencia apelada la pena habrá de rebajarse en un grado y no en dos, por aplicación del artículo 66.1.2ª CP , considerando que no han existido los períodos de paralización mencionados sino que se han realizado los actos procesales de impulso del proceso necesarios para su conclusión, compartiéndose el criterio de la Juez 'a quo' al exponer acertadamente que comenzó la instrucción de la causa en el año 2000, remitiéndose al Juzgado Penal en el año 2008 y celebrándose el juicio en el año 2013, tras los intentos de celebración en fechas anteriores sin que ello fuera posible, atendiendo, de una parte a las agendas de los Letrados y de otra, a la agenda de señalamientos del Juzgado, lo que suponía la dilación de casi un año cada vez que se suspendía, pues la agenda del Juzgado no permitía señalar juicios en que se previera la duración de una semana en un plazo menor.

Noveno.- La representación procesal de Luis Andrés postula también en su recurso la supuesta aplicación indebida de los artículos 66 , 70 y 77 CP al considerar que resultaría más favorable la aplicación de las penas por separado, como se efectuó para Carlos Manuel .

No puede estimarse el motivo.

El impugnante incurre en dos errores. El primero al estimar que la pena prevista para el delito más grave - artículo 309 CP -, es de uno a cuatro años de prisión, cuando lo cierto es que la pena prevista en el derogado artículo 309 y refundido en el artículo 306 señala una pena en abstracto de uno a cinco años de prisión, si bien al reputarse continuado se aplicaría la pena en su mitad superior. El segundo al entender que el delito previsto en el artículo 392 CP tendría una pena de seis meses a tres años de prisión, olvidando que se apreció la continuidad delictiva también para este delito de falsedad, por lo que la pena debería imponerse en su mitad superior, y aún rebajada en un grado no resultarían de los tres meses y un día a cinco meses y 29 días que calcula, sino que se estima correcto el cálculo efectuado en la sentencia apelada, por resultar más beneficioso aplicar la pena prevista para el delito más grave - artículo 309 CP - en su mitad superior, como dispone el artículo 77.2 CP que penar los delitos por separado.

Séptimo.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Carlos Manuel , Luis Andrés y Juan María contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de octubre de 2013, aclarada por Auto de fecha 25/11/2013 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 568/2008, y consecuentemente CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus términos y declaramos las costas de esta apelación de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.