Sentencia Penal Nº 943/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 48/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 48/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 87/2013

JUZGADO PENAL Nº 2 DE MANRESA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

Presidente: D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

D. JESÚS IBARRA IRAGÜEN

En Barcelona a cinco de Diciembre de dos mil catorce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 2 de los de Manresa, al nº 87/2013, por delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con un delito de lesiones por imprudencia, contra Pedro Enrique y María Teresa y la mercantil Marcos-Pons S.L., como responsable civil subsidiaria cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Queralt Calderer Torrescasana y defendidos por el Letrado D. David Como Salvan y contra la aseguradora Mutua General de Seguros SA como responsable civil directa, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Queralt Calderer Torrescasana y defendida por el Letrado D. Josep de Puig Viladrich; actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, y ejercitando la acusación particular, Arturo , representado por la Procuradora Dña. Núria Arnau Solà y defendido por el Letrado D. Ramón Fernández Cabra, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por los condenados al que se adhiere la aseguradora, contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 23/09/13 , y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pedro Enrique y María Teresa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autores de un delito contra los derecho de los trabajadores del art. 316 CP a la pena, para cada uno de ellos, de seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de seis meses con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal , y como autores de un delito de lesiones del art. 152.1 y 2 en relación con el 149 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos de un año de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como la inhabilitación especial de ambos para el ejercicio de profesión relacionada con la construcción, incluido el derecho a formar parte de órganos de dirección o administración así como asumir la representación de empresas dedicadas al ramo durante el tiempo de 23 meses ( art. 56.1.1 º y 3º C.P .) y costas conforme a lo declarado en el último fundamento jurídico de esta resolución. En concepto de responsabilidad civil, debo condenar y condeno a los acusados Pedro Enrique y María Teresa a indemnizar a Arturo en la cantidad de 125.000 euros, considerando los 60 días impeditivos y los 30 no impeditivos, las secuelas y la invalidez permanente parcial sufrida por el Sr. Arturo como consecuencia de sus lesiones, más los intereses del art. 576 LEC a partir de la presente sentencia hasta su completo pago. De dicha cantidad responde, como responsable civil subsidiario Marcos-Pons S.L. y como responsable civil directo la entidad Mutua General de Seguros S.A. hasta el límite de 60.000 euros, más los intereses del art 20 de la LCS sobre dicha cantidad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por los condenados y se adhirió la aseguradora Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes, compareciendo la acusación particular, quien solicitó la confirmación de la sentencia de instancia, siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido, salvo las dos últimas frases del Hecho Probado Segundo, 'dejando de hacer entrega a los trabajadores de su empresa las preceptivas gafas de seguridad, poniendo con ello en peligro la integridad física de los mismos', que se sustituye por la siguiente: 'sin que haya quedado probado que no entregara a los trabajadores de su empresa las preceptivas gafas de seguridad, poniendo con ello en peligro la integridad física de los mismos'.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- El recurso que formula la representación de los acusados y de la aseguradora se fundamenta alegando, como primer motivo, error en la valoración de la prueba por lo que se refiere al hecho declarado probado de la falta de entrega por la empresa de gafas protectoras a los trabajadores.

Se desarrolla el motivo exponiendo que consta en el folio 45 de la causa la entrega de estas gafas, junto con el resto de equipos de protección individual, firmado por la acusada Sra. María Teresa y el trabajador lesionado, quien también reconoció su firma, si bien negó haber recibido nunca tales gafas, a lo que hay que añadir: A) que el coordinador de seguridad de la obra, Sr. Eutimio dijo que se cumplían todas las medidas de seguridad en la misma; B) que el responsable de la empresa MBPrevent, quien se hace cargo de la prevención de riesgo laborales de Marcos-Pons S.L., y quien realizó la investigación del accidente, dijo que el trabajador no le habló de que no tuviera gafas en su equipo; C) la Inspectora de Trabajo dijo que la sanción administrativa se impuso por la falta de utilización por el accidentado del EPI relativo a los ojos y D) el compañero de trabajo del lesionado Sr. Iván dijo que el lesionado llevaba las gafas en el bolsillo y no consideraron necesario ponérselas.

La sentencia de instancia argumenta su conclusión de que al trabajador lesionado no se le habían facilitado las gafas protectoras entre el equipo de protección individual, porque el acta de entrega que obra a folio 45 es de fecha 01/07/09, habiendo ocurrido el accidente seis meses después, cuando los propio acusados manifestaron que las gafas de seguridad se deterioran rápidamente, sin que consten nuevas entregas y cuando la acusada dijo que se compraban muchas cajas de tal material, incluso los propios trabajadores lo podían adquirir, sin que se haya aportado documento alguno que acredite tales compras. Valora también la Juzgadora que el trabajador lesionado, su padre y un extrabajador, que depuso como testigo, manifestaron que nunca habían recibido gafas protectoras, dando nula credibilidad a lo manifestado por el trabajador compañero del lesionado en el momento del accidente, Don. Iván , por haber introducido en el acto del juicio una afirmación que no dijo en instrucción, concretamente, que el lesionado llevaba las gafas igual que él, pero no se las pusieron porque no lo consideraban necesario.

Este Tribunal ha visualizado la grabación del juicio oral y ha revisado todo el material probatorio que consta aportado a la causa y ha llegado a la conclusión de que la valoración de la prueba realizada en la sentencia sobre este extremo concreto de la falta de entrega de gafas a los trabajadores no se ajusta a los reglas de la lógica y la experiencia, teniendo en cuenta la existencia de pruebas contradictorias sobre tal hecho, lo que debería de haber llevado a la aplicación del principio in dubio pro reo.

Se han aportado pruebas en un sentido y otro, siendo las testificales todas ellas interesadas, por proceder de las partes implicadas, tanto el trabajador lesionado y testigos de su entorno, negando rotundamente que nunca se les hubiera entregado gafas de seguridad, como los acusados y testigos del suyo, un trabajador que todavía permanece en la empresa, manifestando que si se les entregaban. Hay un dato objetivo como es el acta de entrega del folio 47 y el cumplimiento de la empresa de la normativa en materia de seguridad laboral al tener externalizado tal servicio y prestar la debida formación a los trabajadores, lo que es indicativo de su sensibilidad en la materia, si bien, falta, como se argumenta en la sentencia, la acreditación de la reposición periódica de las citadas gafas, ante su previsible deterioro. También hay otro dato objetivo como es el motivo de la sanción de la Inspección de Trabajo que se basa en la no utilización por el accidentado de las gafas, no en su falta de suministro por la empresa.

Con este material probatorio divergente estimamos que no puede entenderse probado, más allá de toda duda razonable, como se afirma en la sentencia, que nunca se entregaran gafas de protección a los trabajadores de la empresa, lo que motiva la estimación del motivo y su exclusión de relato fáctico.

Como segundo motivo de impugnación se alega la infracción de precepto legal, argumentando que la conducta que castiga el art. 316 CP es la omisión en la puesta a disposición de los trabajadores de los medios necesarios para desarrollar su actividad, quedando excluido de la norma penal el control del uso por el trabajador de estos medios, una vez que le han sido facilitados por el empresario.

El art. 17, apartado segundo de la Ley de Prevencion de Riesgos Laborales dispone que El empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios.

No podemos compartir, pues, la interpretación que alega la defensa de los acusados, sobre la ausencia de obligación del empresario de velar por el uso de los EPI, finalizando sus obligaciones legales con el mero suministro de estos. En este sentido se ha pronunciado el TS en sentencias, entre otras, de 12-11-1998 y 19-10-2000 .

Sentado que el empresario tiene la obligación genérica de velar por el uso de los equipos de protección individual, es claro que, en el caso que nos ocupa, el acusado Sr. Pedro Enrique infringió dicho deber al dar personalmente la orden al lesionado y al otro trabajador de realizar una obra que implicaba el uso de gafas protectoras como es de ver por el resultado lesivo producido, no obligándoles a que se colocaran tal elemento de protección, sin advertir, siquiera, como el mismo reconoce, pese a estar delante y viéndoles trabajar, si estaban haciendo uso de él o no. La omisión de la obligación que le imponía la norma citada es patente y conforma plenamente los delitos por los que se le condena.

Cuestión diferente es la responsabilidad de la acusada Sra. María Teresa , quien no estaba a pie de obra, revisando los trabajos concretos y desconocía que no se hiciera uso de tales equipos, cuando eran necesarios.

Sus funciones eran administrativas y consistían en la gestión de la aplicación de la normativa en materia de seguridad, por medio de la contratación de una empresa de prevención de riesgos laborales y del cumplimiento de todas las medidas que en la materia tal empresa les iba imponiendo, incluido el suministro del material de protección necesario, tal como en el apartado relativo a la valoración de la prueba hemos argumentado, sin poder asegurar con la certeza necesaria para una condena penal, que no se ocupara del suministro de este material a los trabajadores.

Ello motiva la estimación del recurso en la petición de absolución de esta acusada, porque consideramos que no ha quedado suficientemente acreditado que su conducta conformara la omisión típica que recoge el art 316 CP , debiendo aplicarse a su favor, el principio 'in dubio pro reo.

Como tercer motivo se impugna la determinación de la responsabilidad civil, impugnación que se circunscribe a la valoración de las secuelas, pues se acepta la determinación de los 60 días impeditivos y los 30 no impeditivos que tardó en curar el Sr. Arturo . Se argumenta que la puntuación orientativa de 90 puntos que dijo el Médico Forense en su informe de sanidad es errónea porque el mismo lo reconoció en el acto del juicio. Los 40 puntos que se determinan en la sentencia carecen de toda motivación, pues el Baremo de accidentes de circulación, que se cita en la sentencia como pauta de orientación fija en 25 puntos la pérdida de visión de un ojo, proponiendo 23 puntos más uno más por la retirada de material de osteosíntesis, total 27.749,04 euros por el capítulo de secuelas.

El motivo debe ser estimado en parte.

Sentado el error cometido por el Forense al valorar los puntos, lo que en todo caso es irrelevante, porque la puntuación que pueda hacer tal profesional es meramente orientativa, siendo el juez quien determina la indemnización, se estima que los puntos que corresponden por la pérdida de visión casi total del ojo izquierdo, tomando como orientación el baremo de accidentes de tráfico, es de 24 puntos y 1 punto por la retirada de material de osteosíntesis. El valor del punto es el correspondiente al año 2010 y en atención a la edad del lesionado en el momento de los hechos, 24 años, de 1.296,89 euros. Total: 32.422,25 euros, a lo que hay que añadir el 10 % por estar en edad laboral, es decir 3.242,22 euros y 17.612,70 euros por la declaración de incapacidad permanente parcial. Total 53.277, 17 euros por las secuelas.

La acusación particular reclama la cantidad de 12 puntos por perjuicio estético moderado, petición que debe ser rechazada porque el informe de sanidad del Médico Forense no recoge esta secuela ni se declara probada en la sentencia.

También discute la determinación de los días de curación, en atención a la resolución del INSS declarando la situación de incapacidad permanente parcial, solicitando cinco días de incapacidad hospitalaria y 539 de incapacidad impeditiva. La petición debe ser rechazada porque tal resolución no recoge los días de curación, ni menos la especificación de ingreso hospitalario, siendo su finalidad meramente declaratoria de una prestación por incapacidad permanente y eficaz en el ámbito de la protección laboral del trabajador. La única prueba pericial que consta en la causa sobre el periodo de curación del trabajador es el informe de sanidad que emite el Médico Forense, folio 262 y 262, de forma objetiva, en atención a la entidad de las lesiones sufridas desde la perspectiva médica, que no tiene por qué coincidir con el periodo de incapacidad temporal reconocido al trabajador por la Seguridad Social y que, desde luego, no tiene valor probatorio alguno sobre la condición de incapacitante o no de las lesiones sufridas.

En consecuencia la indemnización por los días de curación a favor del trabajador será de 60 días impeditivos a razón de 53,66 euros día y 30 no impeditivos a razón de 28,88 euros día, según baremo del año 2010. Total: 4.086 euros. En conjunto, la indemnización final será de 53.277, 17 euros por las secuelas y 4.086 euros por las lesiones, es decir, 57.363,17 euros, que teniendo en cuenta que el baremo aplicado es orientativo para lesiones derivadas de una actuación imprudente y en este caso derivan de una actuación dolosa, por omisión de medidas de seguridad, se incrementan hasta la cantidad de 60.000 euros en atención al mayor daño moral que supone tal circunstancia.

Por su parte, la aseguradora impugna la condena a los intereses del art 20 de la LCS , exponiendo que el apartado 8 del art. 20 de la LCS establece que no procederá la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de pago esté fundada en causa justificada o no le fuera imputable. Se recuerda que el asegurador no tiene conocimiento de la obligación hasta que el Juzgado le requiere para prestar fianza, momento en el que el empresario niega su responsabilidad, lo que supone causa justificada por ignorar la existencia del siniestro. También por existir controversia respecto del importe total del perjuicio.

El motivo no puede ser acogido.

Consta en los autos que la aseguradora Mutua General de Seguros S.A. tuvo conocimiento de los hechos en fecha 12/03/12, al notificársele el auto de apertura del juicio oral, con entrega del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, compareciendo en las actuaciones por escrito presentado en 19/03/12, aportando fianza por importe de 60.101,21 euros, a lo que asciende el límite de la póliza suscrita con la mercantil imputada.

Este afianzamiento no supone el cumplimiento de la previsión del art. 20.3 de la LCS , para excluir la mora del asegurador, por lo que ésta deberá computarse a partir del día siguiente a la notificación de la existencia del siniestro que se ha mencionado, al no haber consignado la prestación reclamada o el importe mínimo de lo que pudiera deber en el plazo previsto en dicho precepto.

No puede aceptarse que existiera causa justificada para no realizar la consignación de la cantidad mínima puesto que el conocimiento de los hechos se produce cuando ya se ha abierto el juicio oral, lo que supone una cierta prosperabilidad de la pretensión punitiva y con ella de la responsabilidad civil derivada, pudiendo quedar zanjadas las discrepancias entre lo reclamado y lo finalmente sentenciado con la consignación de la cantidad mínima que se estimaba deber, lo que tampoco se hizo por la aseguradora.

Por todo ello concluimos que la sentencia debe ser revocada en parte absolviendo a la acusada María Teresa de los delitos por los que venía condenada y determinando la indemnización a favor del lesionado por la suma total de 60.000 euros.

SEGUNDO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por Pedro Enrique y María Teresa , al que se adhirió MUTUA GENERAL DE SEGUROS S.A., y la impugnación al mismo formulada por Arturo , contra la Sentencia de fecha 23-09-2013 del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Manresa , de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, ABSOLVIENDO A LA ACUSADA María Teresa DE LOS DELITOS POR LOS QUE VENÍA CONDENADA Y DETERMINANDO LA INDEMNIZACIÓN A FAVOR DEL LESIONADO POR LA SUMA TOTAL DE 60.000 EUROS, manteniendo el resto de pronunciamientos y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.