Sentencia Penal Nº 943/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4929/2020 de 12 de Diciembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 943/2022

Fecha de sentencia: 12/12/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4929/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 23/11/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Procedencia: TSJ Andalucía (Ceuta y Melilla)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: ARB

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4929/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 943/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 12 de diciembre de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 4929/2020 por infracción de ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por las representaciones de los acusados D. Cesar, D. Cosme y la persona jurídica MAS TRAVEL 2.011, S.L.,contra la sentencia dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía (Ceuta y Melilla), de fecha 22 de enero de 2020 en el Rollo de apelación nº 129/2019, que estimó parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de dos de los acusados, contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2.019, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, en causa núm. 13/2018, dimanante de procedimiento Abreviado núm. 121/2.017, del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Granada, seguido por delito de estafa contra los acusados D. Cesar y D. Cosme y contra la persona juridica Mas Travel S.L.; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando el primer recurrente representado por la procuradora D.ª María José Jiménez Hoces, bajo la dirección letrada de D. ª Patricia Martín-Vivaldi Carralcazar; el segundo recurrente, representado por el procurador D. José Gabriel García Lirola, bajo la dirección letrada de D. Luis Molina Cabrera.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 2ª, el rollo de sala nº 129/2019, dimanante de procedimiento Abreviado núm. 121/2017, del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Granada, contra los acusados D. Cesar y D. Cosme y contra la persona juridica Mas Travel S.L. por delito de estafa; se dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

'I.- De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que la mercantil Euroclass Tour SL, afincada en la localidad de Allhaurín de la Torre (Málaga), se dedicaba como empresa de mayorista de viajes, entre otras actividades, a la organización y coordinación de grupos de turistas para circuitos nacionales e internacionales que les encargaban las minoristas o agencias de viajes que ofertaban los viajes al público, ocupándose Euroclass de contratar a los distintos proveedores que en cada lugar habían de prestar los servicios finales a los viajeros del concreto grupo (transporte, visitas y guías turísticos, etc.). De esta suerte, Euroclass se ocupaba de pagar a los proveedores una vez prestado el servicio, y a su vez cobraba a su cliente, la agencia de viajes, el coste de lo pagado a los proveedores más una comisión que representaba el beneficio empresarial que se hubiera pactado en cada caso.

En esta tesitura, en 2014 Euroclass decidió ampliar su empresa para establecerse en Granada capital abriendo una delegación en c/ Azorín, 3, que operaría a la vez como minorista de viajes bajo la marca comercial 'Katedra iajes', a cuyo frente el administrador único de Euroclass, D. Landelino, puso como director a D. Isaac, y contrató a dos empleados, una mujer llamada Emilia que estuvo unos cuantos meses, y en noviembre de 2014 al acusado Cesar, mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien conocía por haber trabajado juntos años atrás en otra empresa del sector, quien permaneció en Euroclass hasta el 7 de octubre de 2015 tras recibir carta de despido.

Al poco de empezar a trabajar para Euroclass, el acusado Cesar se opuso al Sr. Landelino una colaboración para ampliar la cartera de negocios con la empresa de su hermano el también acusado Cosme, mayor de edad y sin antecedentes penales, la mercantil asimismo acusada Mas Travel SL de 1. que Cosme era también administrador único y operaba en Granada igualmente como mayorista de viajes, con el objetivo de cederse proveedores sueltos para cuando los necesitaran en la organización de algún grupo, o incluso la cesión del grupo entero, a cambio de una comisión que se pactaría en cada caso, lo que el Sr. Landelino aceptó. El nexo entre las dos empresas sería precisamente el acusado Cesar.

El Sr. Landelino gustaba de controlar personalmente las operaciones de su delegación en Granada. Para ello, el director de la oficina abría un expediente con un estudio económico de la operación que, una vez autorizada por el Sr. Landelino, é te supervisaba desplazándose para ello a Granada con una frecuencia semanal o c da quince días donde se reunía con D. Isaac y el acusado para que le rindieran cuentas de cada operación.

Ya a finales del verano de 2015, finalizada la temporada alta del negocio que solía comenzar en mayo, el Sr. Landelino comenzó a recelar de su empleado Cesar tras lloverle a Euroclass multitud de facturas de proveedores por operaciones de servicios sueltos no autorizadas de las que no tenía conocimiento ni existía expediente, o por el resultado de otras que, autorizadas con expediente previo, el acusado no daba explicaciones ni justificación, lo que motivó finalmente su despido.

II.- En efecto, abusando el acusado Cesar de su condición de empleado empleado de Euroclass, y puesto de acuerdo con su hermano Cosme para beneficiar a éste y a su sociedad Mas Travel, realizó una serie de operaciones con proveedores, algunos comunes de las dos empresas, haciéndolo en nombre de Euroclass o de Katedra Viajes simulando que éstas eran las mayoristas contratantes, para lo cual Cesar utilizaba el correo electrónico oficial de éstas, medio usual para la contratación en el ámbito de la actividad de las touroperadoras, gracias a lo cual ocultaba tanto a Euroclass como a los proveedores a la verdadera contratante, Mas Travel, quien siendo la auténtica organizadora del grupo cobraba de sus clientes a pérdidas en algunas ocasiones, p ro hacía recaer en Euroclass la obligación del pago a proveedores, que éstos le reclamaban una vez realizado el servicio mediante la presentación de factura para su abono creyendo que se lo habían prestado a Euroclass cuando ésta no tenía conocimiento de la contratación del servicio, ni lo había autorizado ni lo había tratado previamente con Mas Travel para pactar la correspondiente comisión, ni recibido de ésta el precio por el importe del coste.

Entre este grupo de operaciones se encuentran las siguientes:

a.- La agencia minorista Viajes Dises 2000 SL afincada en Sevilla, cliente de Mas Travel y Euroclass, encargó a Mas Travel la organización de dos grupos de estudiantes de sendos institutos de la provincia de Sevilla, uno para un recorrido por Madrid con un presupuesto aceptado de 11.167, 60 euros y otro para un recorrido por Granada con un presupuesto de 9.548 euros, a realizar entre el 16 y el 18 de junio de 2015 el primero, y el 9 y el 12 de junio el segundo.

Conocido esto por Cesar, y utilizando desde la oficina de Katedra Viajes el correo electrónico de ésta, contrató a espaldas de sus jefes D. Landelino y D. Isaac, en nombre de Katedra, la prestación del servicio a otra empresa minorista -mayorista, Multiocio Viajes SL, que hasta entonces no había trabajado ni con Euroclass, ni con Katedra ni con Mas Travel. Aceptado el encargo por Multiocio y prestado el servicio, comoquiera que llegado el mes de septiembre Katedra todavía no había pagado el precio que convinieron Cesar (por Katedra) y Multiocio por estos dos trabajos, 25.271 euros en total (algo más de 4.500 euros por encima de lo presupuestado por Mas Travel a Dises, 20.715,60 euros), la jefa de los comerciales de Multiocio comenzó a apremiar a Cesar para que le pagara las facturas, a lo que Cesar daba numerosas largas pretextando en alguna ocasión incluso que ya encontraba en el banco para hacerle la transferencia; para calmar a Multiocio de su amenaza de una reclamación judicial y para no descubrirse, Cesar, fingiendo siempre que actuaba en nombre de Katedra Viajes, se presentó en la oficina de Multiocio el 14 de septiembre donde entregó a cuenta 3.000 euros en metálico (que no salieron ni de Katedra ni de Euroclass), concertando en nombre de Katedra el aplazamiento del pago del resto, 22.271 euros, hasta el 24 de septiembre siguiente, que tampoco se pagó.

Esto motivó que Multiocio pusiera el caso en manos de un abogado, quien el 1 de octubre de 2015 remitió un burofax a Katedra Viajes haciéndole formal reclamación de lo adeudado, 22.271 euros. Una vez descubiertos los hermanos Cesar Cosme tras varias conversaciones entre los implicados, se vieron obligados a admitir ante el Sr. Landelino y los responsables de Multiocio que quien estaba tras el encargo era Mas Travel, y así, el 19 de enero de 2016, Cosme, en representación de su empresa Mas Travel, firmó un reconocimiento de deuda en favor de Multiocio por la cantidad reclamada exonerando de toda responsabilidad a Katedra Viajes en estas dos operaciones, pactando con la acreedora un calendario de pagos entre abril y mayo de 2016 que sólo cumplió en parte, debiendo todavía 12.500 euros.

b.- Siguiendo idéntica mecánica operativa, Cesar, conociendo que Euroclass había concertado con un proveedor suyo, la empresa Auto Transportes San Sebastián SA, de Córdoba, un circuito en autocar entre París y los Países Bajos para un grupo suyo que se prestó entre el 14 y e 21 de julio de 2015, por el que se había convenido un precio de 3.810 euros y generado el correspondiente expediente autorizado por el Sr. Landelino, decidió aprovechar esta circunstancia para beneficiar a la empresa de su hermano ahorrándole costes en el transporte en autocar de un grupo de personas sordas organizado por Mas Travel para un circuito por Alemania que se iba a desarrollar del 26 de julio al 6 de agosto siguiente, dada la proximidad espacial entre los países de suerte que se utilizara el mismo autocar. Para ello, utilizando el correo electrónico de Euroclass y haciéndose pasar por ésta a espaldas del Sr. Landelino y ocultando que el servicio era en realidad para Mas Travel, contrató con Auto Transportes San Sebastián el servicio de autocar con el mismo vehículo para el grupo del circuito de Alemania por el precio de 9.190 euros.

Prestados los servicios, la empresa de transportes giró a Euroclass una factura única que englobaba los dos circuitos por su precio total de 13.000 euros, la que Euroclass pagó 8.810 euros el 28 de septiembre, negándose el Sr. Landelino a pagar el resto de la factura, 4.190 euros, una vez descubierto el caso, por la parte de la factura correspondiente al grupo de Mas Travel, que aún no ha satisfecho a Auto Transportes San Sebastián.

Del mismo modo, utilizando una vez más el nombre y correo electrónico de Euroclass, sin conocimiento del Sr. Landelino ni la formación de expediente autorizándolo, Cesar contrató con la misma empresa de transportes un circuito en autocar por Italia ocultándole de nuevo que era para un grupo de Mastravel, servicio que se prestó entre el 10 y el 19 de septiembre de 2015 y por el que Auto Transportes San Sebastián giró una factura a Euroclass por el precio que había convenido Cesar con esta empresa, 7.500 euros. Al recibir la factura Euroclass y comprobar el Sr. Landelino que el servicio no era suyo, tras hablar con Cesar y el responsable de Transportes San Sebastián éste consintió en cambiar el nombre del cliente en la factura y dirigirla a Mas Travel, que Cosme asumió como suya, de la que sólo se sabe que a 16 de mayo de 2017 aún no se había pagado y la empresa se la estaba reclamando judicialmente.

c.- Abundando en el mismo propósito y con similar mecánica en la contratación, Cesar concertó en nombre de Euroclass con la empresa de transportes unipersonal de D. Luis Pedro que giraba bajo el nombre comercial Autocares Moreno, una vez más sin expediente ni autorización del Sr. Landelino, un servicio de autocar entre Roma y Fátima para un grupo de sudamericanos que había organizado la empresa de su hermano, con un circuito de doce días a partir del 22 de junio de 2015, por un precio de 8.500 euros. Esta empresa de transportes, proveedor habitual tanto de Euroclass como de Mas Travel, realizó el servicio creyendo que se lo estaba prestando a Euroclass y por ello le dirigió la factura ya el 14 de octubre siguiente, momento en que el Sr. Landelino descubrió este nuevo caso. Como en otras ocasiones, tras derivar esta empresa a Mas Travel, Cosme asumió la deuda como propia autorizando el cambio de cliente en la factura pero no la ha llegado a pagar, existiendo un proceso judicial civil pendiente a fecha de hoy promovido por el Sr. Luis Pedro contra Mas Travel.

d.- Lo mismo ocurrió con la empresa de transportes gallega Novas Rías SL, proveedora tanto de Euroclass como de Mas Travel, con la que Cesar contrató un circuito en autocar por las Rías Bajas que efectivamente se prestó entre el 20 y el 27 de junio de 2015, creyendo la responsable de esta empresa que se lo había encargado Euroclass porque de nuevo utilizó Cesar su nombre ocultando que era en realidad un servicio para un grupo organizado por la empresa de su hermano, del que nada sabía el Sr. Landelino ni se había formado expediente. Girada a Euroclass la factura por su importe de 2.530 euros, el Sr. Landelino rehusó su pago hechas las comprobaciones oportunas, derivó a Novas Rías a Mas Travel asumiendo Cosme la deuda por ser de su empresa, con el subsiguiente cambio de los datos del cliente real en la factura que hasta ahora no ha pagado Mas Travel pese al aplazamiento que se le concedió, sin que exista reclamación judicial civil por el momento.

e.- Igual sucedió con la empresa Transportes Chapín SL, con sede en Alcorcón (Madrid), con la que una vez más concertó Cesar tres servicios de transporte en autocar por Madrid y provincia, y uno desde y al aeropuerto de Barajas, para sendos grupos organizados por la empresa de su hermano a prestar entre mayo y junio de 2015, haciéndolo una vez más usando indebidamente el nombre de Euroclass a espaldas del Sr. Landelino y sin expediente, ocultando a la transportista que los servicios eran para Mas Travel, por lo que Chapín remitió las correspondientes facturas a Euroclass por sus respectivos portes de 7.500, 3.080, 1.980 y 240 euros, que de nuevo el Sr. Landelino derivó a Mas Travel y Cosme asumió, cambiándose los datos del cliente real en las facturas, que se ignora si han sido pagadas.

III.- Guiados los hermanos Cesar Cosme del mismo propósito, y utilizando los msmos medios para beneficiar a Mas Travel a costa de Euroclass, Mas Travel organizó un grupo de turistas para un recorrido por Italia entre los días 8 al 17 de junio de 2015 denominado 'Las Chicas de Oro' que le encargó D. Eulalia como titular de una agencia de viajes minorista radicada en Tenerife llamada 'Manatours', por un precio concertado de 24.580 euros, del que Manatours le trasfirió 7.000 euros en marzo de 2015, y el resto, 17.580 euros, otra agencia minorista relacionada con la anterior llamada 'Zafiro Tours' de la que era titular D. Adrian, mediante transferencia bancaria realizada en mayo.

Pero los servicios, que efectivamente prestaron dos proveedores italianos al grupo de Mas Travel, fueron contratados y pagados por Euroclass con un coste notablemente superior de 31.724,40 euros. Para ello, disimulando ante sus jefes en Euroclass que el grupo era en realidad de la empresa de su hermano, y planteándolo como propio de Euroclass, Cesar había preparado un estudio económico donde contemplaba el indicado coste de los proveedores con un beneficio para la empresa de 2.226,40 euros, simulando que la organización de este grupo se la había encargado un tal Baltasar titular de un agencia minorista afincada en Tenerife a quien habrían de repercutir el total (coste más beneficios), 33.950 euros. Ignorantes de la maniobra, los responsables de Euroclass autorizaron la operación dándole un número de expediente, Cesar contrató en nombre de ésta a los proveedores italianos y se autorizó el pago a los mismos contra factura por el precio estipulado por los servicios que efectivamente se prestaron al grupo, operación por la que Euroclass no recibió un solo céntimo, para justificar cuyo impago Cesar había dejado en el expediente la copia de una factura por 33.950 euros supuestamente girada con fecha 8 de junio de 2015 por Euroclass al tal Baltasar.

Descubierta la maniobra por el Sr. Landelino, el acusado Cosme, por Mas Travel, tan sólo ha pagado a Euroclass por esta operación 3.500 euros en total mediante dos transferencias bancarias realizadas el 6 de agosto y el 1 de octubre de 2018 estado pendiente el juicio oral de la presente Causa(sic)'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

'.Que debemos condenar y condenamos a los acusados Cesar y Cosme, como autores responsables de un delito continuado de estafa ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas, a cada uno de ellos a las penas de dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y ocho meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros (1.440 euros en total) con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, en su caso, previa la exacción de sus bienes, y al pago por cada uno de un tercio de las costas procesales incluidas las causadas a la acusación Particular.

Y debemos condenar y condenamos a la acusada MAS TRAVEL 2011 SL, como persona jurídica penalmente responsable del mismo delito, a la pena de 7.546,20 euros (doscientos setenta y siete mil quinientos cuarenta y seis euros con veinte céntimos), y al pago de otro tercio de las costas procesales con igual inclusión de las causadas a la Acusación Particular.

Asimismo, condenamos a los tres acusados Cesar, Cosme y Mas Travel 2011 SL, a que solidariamente y por terceras partes entre sí abonen las siguientes indemnizaciones, que se incrementarán con el interés prevenido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta fecha hasta su completo abono:

-En favor de Euroclass Tour SL, 33.850,57 (treinta y tres mil ochocientos cincuenta euros con cincuenta y siete céntimos).

-En favor de Multiocio Viajes SL, 12.500 (doce mil quinientos euros).

-En favor de Auto Transportes San Sebastián SA, 11.690 € (once mil seiscientos noventa euros).

-En favor de D. Luis Pedro, 8.500 (ocho mil quinientos euros), y

-En favor de Novas Rías SL, 2.530 (dos mil quinientos treinta euros)(sic)'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por dos de los acusados; dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Ceuta y Melilla), con fecha 22 de enero de 2020, cuya parte dispositiva es la siguiente:

'Que estimando parcialmente los recursos formulados por la representación procesal de Cosme y MAS TRAVEL 2011 SL, de un lado, y de Cesar, de otra, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, la revocamos parcialmente, en el sentido siguiente:

A) Absolvemos a los acusados por los hechos expuestos en el apartado III de los hechos probados.

B) Condenamos a los acusados como autores de un delito continuado de estafa ya definido, referido a los hechos expuestos en el apartado II de los hechos probados, descrito y penado en los arts. 248 y 250.1.5°, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de prisión de un año y ocho meses y multa de seis meses y cinco días con una cuota diaria de seis euros, para Cosme y Cesar, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, previa exacción de sus bienes en su caso, y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión, y a la pena de multa de 183.373 € para la mercantil MAS TRAVEL 2011 SL, con las accesorias a que se condena en la sentencia de instancia.

C) En concepto de responsables civiles, condenamos a los acusados a indemnizar solidariamente a EUROCLASS SL en la cantidad de 5.625,97 €, así como al pago liberatorio en favor de esta mercantil de las siguientes cantidades:

- 12.500 € a MULTIOCIO VIAJES, SL

- 11.690 € a AUTO TRANSPORTES SAN SEBASTIÁN SA - 8.500 € a D. Luis Pedro

- 2.530 € a NOVAS RÍAS SL

Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada(sic)'.

CUARTO.-Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por las representaciones procesales de los acusadosD. Cesar, D. Cosme y la persona jurídica MAS TRAVEL 2.011, S.L.,que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

QUINTO.-El recurso interpuesto por la representación procesal del recurrente D. Cesar,se basó en los siguientes motivos de casación:

1.-Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley Rituaria Criminal. Vulneración de un precepto penal sustantivo al aplicar indebidamente los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal.

Inexistencia del delito de estafa por ausencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal.

Del relato de hechos probados que consta en la resolución objeto del recurso, no se aprecia la concurrencia de los elementos objetivos - concretado en la existencia del engaño previo o concurrente- ni los elementos subjetivos- concretamente el ánimo de lucro propio o ajeno - que integran el delito de estafa.

2.-Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 LECrim, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Tribunal sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

3.-Por infracción al amparo del artículo 852 de la LECrim del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE en relación con el artículo 240 de la LOPJ y vulneración del principio de legalidad penal regulado en los artículos 9.3, 25.1 y 117.1 de la CE..

4.-Por infracción de Ley al amparo del artículo 851.3 de la LECrim al no haber resuelto la sala sobre el motivo primero del Recurso: Infracción del Principio Acusatorio a la hora de redactar los hechos probados. Introducción de hechos nuevos en perjuicio del acusado, pérdida del derecho a un juez imparcial a un proceso con todas las garantías.

SEXTO.-El recurso interpuesto por la representación procesal del recurrente D. Cosme yla persona jurídica MAS TRAVEL 2.011, S.L.,se basó en los siguientes motivos de casación:

1.-Infracción de precepto Constitucional, al amparo del artículo 5, número 4, de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE) y vulneración del principio de legalidad penal - artículos 9.3, 25.1º y 117.1 de la CE.

2.-Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, por incurrir la sentencia en error en la apreciación de los medios de prueba, basados en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios.

3.-Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 dela LECrim, dado que en la sentencia resulta manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados.

SÉPTIMO.-Instruidos el Ministerio Fiscal de los recursos de casación presentados de contrario (los cuales se adhieren íntegra y mutuamente al formulado por el contrario), interesa la inadmisión a trámite de los mismos, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 23 de Noviembre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Granada, Sección 2ª, condenó a los acusados Cesar, Cosme y MAS TRAVEL 2011, S.L., como autores de un delito continuado de estafa, imponiendo a los dos primeros la pena de 2 años de prisión y multa de 8 meses y a la persona jurídica multa de 277.546,20 euros. Interpuesto recurso de apelación, fue parcialmente estimado por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, excluyendo de los hechos punibles una de las operaciones y reduciendo la pena a 1 año y 8 meses de prisión y multa de 6 meses y 5 días para los dos acusados Cesar y Cosme y a multa de 183.373 euros para la sociedad Mas Travel 2011, S.L.. Contra esta sentencia interponen recurso de casación Cesar, de un lado, y de otro Cosme y MAS TRAVEL, adhiriéndose recíprocamente al recurso formalizado por cada uno de ellos.

Recurso interpuesto por Cesar

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción, por aplicación indebida de los artículos 248 y 250.1.5ª del Código Penal (CP) pues sostiene que de los hechos probados no se desprende la existencia del engaño ni del ánimo de lucro. Argumenta que los hechos recogen operaciones normales dentro de relaciones comerciales complejas que solo planteaban problemas de liquidación. En el desarrollo del motivo niega la existencia de los hechos que el Tribunal declara probados, y considera acreditados otros diferentes.

1. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, este motivo de casación exige el respeto a la integridad de los hechos que se han declarado probados en la instancia, hasta el punto de que no hacerlo o realizar alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquellos determina la inadmisión del motivo ( artículo 884.3 de la LECrim).

De la lectura de los hechos probados resulta, sin dificultad, la presencia del engaño, en tanto que el recurrente contrató servicios para Mas Travel 2011, S.L. aparentando, sin autorización alguna, que lo hacía en nombre de Euroclass Tour, con la finalidad de que fuera esta sociedad la que apareciera como deudora del importe de los servicios prestados a la primera, la cual, como luego quedó acreditado, encontraba grandes dificultades para hacer pago de los mismos.

En cuanto al ánimo de lucro, es claro que con esa forma de proceder perseguía beneficiar económicamente a Mas Travel 2011, sociedad con la que operaba su hermano, el coacusado Cosme, con quien estaba de acuerdo, no solo porque conseguía que, a pesar de su situación, continuara realizando las operaciones de su tráfico, sino también porque ocultaba su difícil situación económica.

Desde la perspectiva de la denunciada infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248 y 250 del CP, el motivo ha de ser desestimado.

2. En lo que se refiere a la prueba de los hechos que el Tribunal declara probados, hemos señalado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.

El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

También hemos señalado que, cuando se trata del recurso de casación en procedimientos en los que, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, existe un recurso de apelación previo a la casación, al igual que ocurre con los seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, teniendo en cuenta que la cuestión relativa a la existencia de prueba ya ha tenido que ser examinada en la sentencia de apelación, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos, examinando adecuadamente si el valor demostrativo de la prueba de cargo, dentro del cuadro probatorio en su conjunto, justifica la declaración de hechos probados.

3. El Tribunal de apelación ha considerado razonable la valoración efectuada por el de instancia de la declaración del perjudicado en representación de Euroclass Tour, que viene avalada, entre otras pruebas, por las declaraciones del coacusado Cosme y de los representantes de los proveedores que han prestado declaración, en el sentido de que, tras las reclamaciones que Euroclass Tour hizo a Mas Travel 2011 después de ir descubriendo los hechos, el citado Cosme, en representación de esta última, reconoció y aceptó hacerse cargo de dichas deudas, lo que demuestra no solo que los servicios se habían prestado por su cuenta, aunque se hiciera figurar como contratante a Euroclass Tour, sino también que hasta ese momento no habían sido abonados.

Resulta con toda claridad que, prestados los servicios por los proveedores que, aunque habían sido contratados a nombre de Euroclass Tour, operaban a favor de Mas Travel 2011, ni esta última como sociedad ni ninguno de los dos acusados como personas físicas, demostraron preocupación alguna para hacer frente al pago de los mismos, hasta que el querellante, en nombre de Euroclass Tour, conocidos los hechos, se lo reclamó.

El recurrente hace referencia a los 300.000 euros que aparecen en las relaciones entre Euroclass Tour y Mas Travel 2011, pero, de un lado, el que hicieran operaciones lícitas durante su colaboración no excluye la realidad de los hechos en operaciones concretas; y, de otro, no se ha acreditado que con las transferencias realizadas desde Mas Travel 2011 a Euroclass Tour se hiciera pago de los servicios a los que se refiere la sentencia. Por el contrario, como hemos dicho más arriba, las pruebas indican precisamente que tales servicios no habían sido abonados.

Esta Sala no aprecia que los razonamientos de la sentencia de apelación se separen de las pautas impuestas por la ley y establecidas por la jurisprudencia, al considerar que la valoración de la prueba efectuada en la instancia fue respetuosa con las exigencias de la lógica y no se apartó de forma irrazonada de las máximas de experiencia.

En consecuencia, el motivo, en los dos aspectos examinados, se desestima.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia, de forma subsidiaria al anterior motivo, error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Entre otros requisitos, la jurisprudencia requiere para la posible estimación de este motivo, que la queja ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; y, en segundo lugar, que el particular del documento designado ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

2. En el caso, el recurrente procede a una designación global de los documentos que dice que obran en la causa, sin precisar los particulares concretos que demostrarían, a su juicio, el error del Tribunal al declarar o al omitir declarar probado un hecho concreto.

Como hemos dicho, el Tribunal de apelación ha considerado de forma racional que el de instancia se ha mantenido dentro del respeto a la lógica y a las máximas de experiencia en la valoración de la prueba, incluyendo la testifical y la documental.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.-En el tercer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que el Tribunal de instancia se ha basado en la declaración del querellante, sin que exista prueba alguna del acuerdo previo entre los dos acusados.

1. La cuestión relativa a la presunción de inocencia ya ha sido examinada más arriba, debiendo ahora remitirnos al contenido del FJ 1º de esta sentencia.

2. La jurisprudencia ha admitido la declaración de la víctima como prueba de cargo. No puede, pues, considerarse contrario a la jurisprudencia que el Tribunal de apelación considere amparado por la lógica y las máximas de experiencia el que se haya atendido a las declaraciones del querellante, cuando, como ocurre en el caso, y se detalla en las dos sentencias, de instancia y de apelación, su versión de los hechos viene corroborada por otras pruebas.

En lo que se refiere a la prueba del acuerdo previo, el Tribunal de apelación considera que el beneficio obtenido por Mas Travel 2011 no habría sido posible sin un acuerdo previo entre los dos coacusados. Y, efectivamente, como se razona en esa sentencia, el hecho de que el acusado Cosme realizara sus actividades cobrando de sus clientes sin preocuparse en modo alguno por pagar a los proveedores que, con su aportación le permitían aquellas, no admite otra explicación que su conocimiento y admisión de que esos proveedores no aparecían contratados por Mas Travel 2011, sino por Euroclass Tour, a la cual, fraudulentamente, se le había hecho aparecer como contratante y deudora.

Por lo tanto, como ya hemos significado, el Tribunal de apelación resolvió correctamente al entender que la valoración de la prueba por el de instancia se habían mantenido dentro de las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.-En el cuarto motivo, al amparo del artículo 851.3 de la LECrim, denuncia que la sentencia de apelación nada resuelve acerca de la alegada infracción del principio acusatorio contenida en el motivo primero.

1. El vicio de incongruencia al que se hace referencia en el precepto invocado de la ley procesal, ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes han formulado sus pretensiones. La jurisprudencia ha reiterado que han de tenerse en cuenta las previsiones contenidas sobre este particular en los artículos 267.5 de la LOPJ y 161 de la LECrim, que contemplan expresamente un remedio para resolver la ausencia de pronunciamiento respecto de pretensiones de las partes que hayan sido oportunamente planteadas y sustanciadas, con carácter previo al recurso que corresponda. Una consolidada doctrina de esta Sala ha entendido que la omisión de la utilización de este remedio impide que prospere su alegación en casación.

2. En el caso, el recurrente no reclamó ante el Tribunal Superior de Justicia la corrección de la omisión, por lo que su queja no puede prosperar ahora.

De todos modos, en la sentencia de apelación, FJ 3º, se hace referencia a la alegación del recurrente, pero señalando que la infracción del principio acusatorio se centraba en que, en los escritos de acusación se perfilaba una estafa en la que el perjudicado era Euroclass Tour, mientras que en la sentencia de instancia los perjudicados eran los proveedores. A esa alegación da respuesta expresa la sentencia de apelación.

Un planteamiento de la infracción del principio acusatorio relacionada con la introducción de otros datos incriminatorios no recogidos en la acusación, integraría una cuestión nueva de imposible examen en casación.

En todo caso, las acusaciones se refirieron a todas las operaciones que finalmente se han considerado integrantes del delito de estafa, por lo que, aunque en la sentencia, tras la práctica de la prueba, se hayan añadido detalles complementarios de las mismas, para un mejor entendimiento de lo sucedido, no se ha causado indefensión alguna, en la medida en que los acusados pudieron defenderse de las irregularidades que se atribuían a su comportamiento en relación con cada una de ellas.

El motivo se desestima.

Recurso de casación formalizado por Cosme y Mas Travel 2011, S.L.

QUINTO.-En el primer motivo, denuncian vulneración de la presunción de inocencia y del principio de legalidad penal ya que su actuación se limitó a solicitar servicios dentro del ámbito de su actividad económica y a asumir el pago de cuantas facturas de operadores económicos recibieran, respondiendo la mercantil y su administrador frente a acreedores, incluida la responsabilidad personal, conjunta y solidaria del administrador con su patrimonio. Entienden que en la sentencia de instancia no se declara probada ninguna actividad delictiva y que no está probado que los proveedores se hubieran negado a prestar los servicios si los hubiera solicitado directamente Mas Travel.

1. En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, hemos de remitirnos a lo ya dicho en anteriores fundamentos jurídicos.

2. Al referirse a la infracción del principio de legalidad penal, el recurrente, en realidad, viene a aludir a la atipicidad de los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia. A estos efectos hemos de remitirnos al FJ 1º de esta misma sentencia. El recurrente acordó y llevó a cabo con su hermano, el coacusado Cesar, un plan según el que se contrataba con proveedores a nombre de Euroclass Tour para la prestación de servicios a Mas Travel 2011. De esta forma, aunque Mas Travel cobraba a sus clientes, no pagaba a los proveedores, lo que tuvo lugar hasta ser descubierta la operación fraudulenta. Los impagos posteriores por parte de Mas Travel demuestran que con esa forma de operar pretendían ocultar a los proveedores que su situación económica dificultaba o hacía imposible el pago de lo contratado, con las consiguientes consecuencias negativas.

Concurren, pues, todos los elementos de la estafa. Como hemos dicho en otras ocasiones, el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

Según los hechos probados, pues, se contrata a proveedores ocultando la identidad del verdadero contratante y, al tiempo, que sus dificultades económicas le harían imposible proceder al pago de lo contratado. Existe, pues, engaño, que da lugar al acto de disposición de quien, fiado en la apariencia, entiende que su contratante pagará lo convenido, apareciendo el perjuicio, de un lado, al no cobrar cada proveedor el importe del servicio prestado, y, de otro, al hacer aparecer como deudora a Euroclass Tour, que ninguna intervención había tenido en la contratación.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

SEXTO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 489.2º de la LECrim, denuncia error de hecho y designa como documentos los folios 99 a 134, donde constan que Mas Travel 2011 aportó a Euroclass Tour un volumen de negocio cifrado en más de 300.000 euros, emitiendo esta última facturas solo por 430 euros, de manera que, en las 35 transferencias acreditadas bien podrían estar comprendidos los pagos a los proveedores a los que se hace referencia en los hechos probados.

1. Los requisitos que ha exigido la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. El motivo no puede ser atendido. En primer lugar, porque los documentos designados, por sí mismos, como se desprende del mismo motivo, no acreditan que el Tribunal haya incurrido en error al establecer los hechos probados, en la medida en que no demuestran que los proveedores hayan visto satisfecho su crédito. Con esta consideración sería suficiente. Pero, además, el resto de las pruebas viene a acreditar que, efectivamente, tras las reclamaciones

de Euroclass Tour, el acusado Cosme en nombre de Mas Travel 2011 vino a admitir que el deudor era verdaderamente esa sociedad y no Euroclass, aunque las deudas siguieran vigentes, habiéndolas satisfecho solo en parte. Por lo tanto, si admitió que el deudor real era Mas Travel, y que aun debía pagar las cantidades que se decían pendientes, no resulta lógico entender que ya le había remitido su importe a Euroclass. A ello ha de añadirse, finalmente, que el recurrente no ha acreditado que las transferencias obedecieran al pago de esas deudas.

Por último, los documentos designados, por su propio contenido, no acreditan que la determinación del importa de las comisiones haya sido efectuado de forma errónea.

Por todo ello, el motivo se desestima.

SEPTIMO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, denuncia contradicción entre los hechos probados. El recurrente considera que es contradictorio que el coacusado Cesar ejecutara los hechos que se le imputan, contratando para favorecer a su hermano y a Mas Travel y que la mecánica delictiva de ocultación, fingimiento y disimulo tuviera lugar a través del correo corporativo de la empresa, accesible por sus compañeros y superiores (sic), lo que podría haberlo puesto en evidencia.

1. Según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 570/2002, de 27-3; 99/2005, de 2-2; 999/2007, 26-11; 753/2008, de 19-11; 54/2009, de 22-1; y 884/2013, de 20-11, entre otras), para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción 'in términis', de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto del fallo. ( STS nº 440/2015, de 29 de junio).

2. El planteamiento del recurrente parece aludir a una configuración no racional de los hechos probados, lo cual no tiene relación alguna con lo que la jurisprudencia ha entendido que es la contradicción entre los hechos probados, a la que se hace referencia en el artículo 851.1º de la LECrim, invocado como soporte procesal de la queja articulada.

Por ello, el motivo se desestima.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Desestimamoslos recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de D. Cesar, D. Cosme y Mas Travel 2011, S.L.,contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Andalucía (Ceuta y Melilla), de fecha 22 de enero de 2020 en el Rollo de apelación nº 129/2019, interpuesta contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2.019, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, en causa núm. 13/2018, dimanante de procedimiento Abreviado núm. 121/2.017, seguido por delito de estafa, contra D. Cesar y D. Cosme y Mas Travel 2011, S.L.

2º. Condenara dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Antonio del Moral García

Carmen Lamela Díaz Javier Hernández García