Sentencia Penal Nº 944/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1654/2009 de 14 de Junio de 2010

Encabezamiento

Apelación RP 1654/09

Juzgado Penal nº 24 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 642/08

SENTENCIA Nº 944/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Maria Tardón Olmos (Presidenta)

Dña. Maria Teresa Chacón Alonso

D. Jesús de Jesús Sánchez (Ponente)

En Madrid, a catorce de junio de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 642/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid y seguido por un delito Malos Tratos art. 153.1 y 3 C.P . Hurto art. 234 C.P . y falta de daños art 625 . siendo partes en esta alzada como apelante Jacobo y como apelado EL MINISTERIO FISCAL y Ponente el Magistrado Sr. D. Jesús de Jesús Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 25 de mayo de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados: " ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado, Jacobo , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación de pareja equivalente a la matrimonial con Nieves fruto de la cual es la existencia de dos hijos menores de edad. Dicha relación de pareja, después de numerosas crisis debido principalmente a la adicción del acusado a sustancias estupefacientes, se truncó definitivamente en marzo de 2008 si bien desde hacía unos ocho meses anteriores a dicha fecha ya no convivían juntos lo que no impedía que en algunas ocasiones se marcharan ambos con los dos hijos al chalet de su propiedad sito en la localidad de los Ángeles de San Rafael. Estando así las cosas la Semana Santa del año 2008 se desplazaron los cuatro al indicado chalet a pasar las fiestas y en la tarde del 21 de marzo el acusado que había estado bebiendo comenzó a discutir con su ex pareja porque ésta le recriminó que pusiera los pies encima del sillón con las botas llenas de barro a la vez que también le reprochó que se orinara en el salón donde se encontraban los cuatro lo que hizo que Nieves cogiera el teléfono móvil para llamar al padre de aquél para que fuera a recogerlo ante lo cual el acusado le cogió el móvil de las manos y lo arrojó al suelo rompiéndolo a la vez que le dio dos patadas y un puñetazo en la cara. Como consecuencia de dicha agresión Nieves sufrió lesiones consistentes en hematoma periorbicular en ojo izquierdo con hiposfagma, equimosis con erosión en muslo izquierdo con un área de 7 x 2 centímetros e inflamación malar derecha, para cuya curación solo precisó de una primera asistencia facultativa tardando en curar 25 días todos ellos impeditivos. En el mes de febrero del mismo año 2008, sin poder precisar el día concreto, encontrándose Nieves con los hijos en el domicilio de su madre, llegó el acusado a ver a aquéllos y en un momento determinado sin que se diera cuenta aquélla le quitó del bolsillo de su cazadora, guiado por un ánimo de lucro, la cantidad de 1250 euros. No ha quedado, sin embargo, acreditado que el acusado en la primavera del año 2006 y en el curso de una de las múltiples discusiones habidas con su entonces pareja motivadas por su consumo de sustancias estupefacientes, la agrediera con patadas y tirones de pelo".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: " Que debo CONDENAR Y CONDENO A Jacobo - ya circunstanciado - como autor penal y civilmente responsable de un delito de MALOS TRATOS EN EL AMBITO FAMILIAR DEL ART. 153. 1 Y 3 DEL CÓDIGO PENAL , con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez de embriaguez del Art. 21.6 en relación con el Art. 21.1 y 20.2 , a la pena de NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISION E INHABILITACIÓN DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante DOS AÑOS y la prohibición de acercamiento a Nieves a menos de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar frecuentado por ella así como comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento durante DOS AÑOS. También debo CONDENAR Y CONDENO A Jacobo como autor penal y civilmente responsable de un DELITO DE HURTO del Art. 234 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO D ELA CONDENA. Igualmente DEBO CONDENARLE como autor penal y civilmente responsable de una FALTA DE DAÑOS DEL ART. 625 DEL CÓDIGO PENAL a la pena de MULTA DE DIEZ DIAS CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el Art. 53 en caso de impago, todo ello con imposición de 75 % de las costas procesales ocasionadas en esta instancia. Por último DEBO ABSOLVER del delito de MALOS TRATOS HABITUALES DEL ART. 153.1 Y 3 que se le imputaba , con declaración de oficio del resto de las costas ocasionadas. De conformidad con el Art. 116 del CP el acusado indemnizará a Nieves en 2.500 euros por las lesiones sufridas, en 1250 euros por el dinero sustraído y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor del móvil, devengando dichas cantidades el interés legal previsto en el Art. 576 de la LEC ".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la procuradora Dª. Barbara Egido Martin en nombre y representación procesal de D. Jacobo , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 31 de mayo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula recurso de la representación procesal de Jacobo contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid argumentando que ha concurrido infracción legal por indebida inaplicación de la atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.6ª del Código Penal como muy cualificada, infracción legal por indebida aplicación del artículo 234 del Código Penal , e infracción legal por indebida inaplicación de la pena de localización permanente por la falta de daños del artículo 625 del Código Penal .

SEGUNDO.- Comenzaremos el análisis del recurso que presenta el acusado, estudiando su alegación de que procede apreciar la atenuante analógica de embriaguez como muy cualificada, lo cual permitiría rebajar en un grado la pena impuesta. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 357/2005 (Sala de lo Penal), de 22 marzo (RJ 20054049 ), recogiendo la jurisprudencia en relación con tal circunstancia, señala que debemos recordar que la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar. Así la STS 19.7.2000 (RJ 20007463), con cita de la de 7.10.98 (RJ 19988049 ), precisa:

a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la muerte del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 (RJ 19983806 ) «fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable».

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos.

c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica.

En el presente caso, la Juzgadora de instancia apreció la concurrencia de la atenuante analógica, sobre la base de que si bien existen pruebas de que el acusado estaba influido por la previa ingesta de bebidas alcohólicas, no se cuenta con ningún análisis objetivo que nos permita conocer qué intensidad tenía su embriaguez. Este Tribunal, tras haber visionado la grabación del plenario, llega a la conclusión de que sí que procede apreciar la referida atenuante analógica aunque como muy cualificada. Así, la perjudicada por los hechos, Nieves , manifestó que minutos antes de producirse la agresión el día 21 de marzo de 2008, el acusado había estado bebiendo alcohol, hasta el punto de que cuando llegó a la casa, se puso a orinar en el salón, tumbándose a continuación en el sofá. De igual modo, el Agente de la Guardia Civil que se desplazó al lugar de los hechos, narró en el plenario que cuando legaron el acusado estaba tumbado en el sofá, y que al decirle que se levantara, se cayó al suelo por dos veces, que olía claramente a alcohol, que no podía vocalizar, que no les respondía a las preguntas que le hacían, y que cuando lo llevaban detenido hacia su coche no se tenía en pie. Nos encontramos pues, y sin perjuicio de que lo manifestado por la perjudicada, ante una descripción del estado del acusado en la tarde del día 21 de marzo de 2008 que bien puede calificarse como de relevante estado de embriaguez. El Agente de la Guardia Civil que depuso en el plenario, por su experiencia profesional, y ello aunque no se efectuase ninguna prueba analítica al acusado, ha dado unas respuestas que nos llevan a pensar que ciertamente la afectación por la previa ingesta de bebidas alcohólicas del acusado fue importante, y no meramente leve. Por ello, en el fallo de esta sentencia procederemos a rebajar las penas correspondientes al delito de malos tratos del artículo 153.1 y 3 del Código Penal en un grado, conforme dispone el artículo 66.1.2ª del Código Penal .

TERCERO.- El segundo motivo de recurso que se plantea, es el relativo a la concurrencia de infracción legal por indebida aplicación del artículo 234 del Código Penal relativo al delito de hurto. En concreto, el recurrente plantea este motivo desde una doble perspectiva: de un lado, considera que debió serle de aplicación la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal . De otro lado, estima que no concurre prueba alguna de que cometiera el referido delito de hurto.

En cuanto al primer argumento, debemos de partir de que los requisitos que tradicionalmente viene exigiendo la doctrina para que se estime cometido un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal son los siguientes:

a) la dinámica comisiva, consistente en la acción de tomar las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño y sin violencia o intimidación en las personas ni fuerza en las cosas, de manera que la sustracción tenga lugar mediante la astucia, a través de formas o medios subrepticios, furtivos o clandestinos;

b) el objeto sobre que recae, consistente en una cosa mueble de valor superior a los 400 euros y susceptible de apropiación, concepto que debe entenderse según su sentido literal de posibilidad de movilidad, y que ha de ser ajena, es decir, perteneciente a otro; y, por último,

c) como elemento subjetivo del tipo el ánimo de lucro, que para nuestra jurisprudencia es sinónimo de cualquier provecho, beneficio, ventaja o utilidad, incluso altruísta o contemplativa, para sí o para tercero, que pueda derivarse de la apropiación del objeto; conviene precisar, por último, que el ánimo de lucro se presume en todas las infracciones de expropiación de bienes ajenos seguidas de apropiación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero [ RJ 1990, 1562] , 5 y 20 de marzo de 1990 [ RJ 1990, 2658] ; 25 de febrero [ RJ 1991, 1425] , 1 de marzo [ RJ 1991, 1719] , 3 de julio [ RJ 1991, 5513] y 24 de septiembre de 1991 [ RJ 1991, 6537] y 7 de febrero [ RJ 1992, 1096] , 9 de octubre [ RJ 1992, 8139] , 6 de noviembre de 1992 [ RJ 1992, 8941] y 22 de julio de 1998 [ RJ 1998, 5857 ] ).

Dicho lo anterior, entendemos que realmente no se practicaron en el plenario pruebas claras acerca de la comisión del referido delito de hurto. Así, la perjudicada refiere que unas dos o tres semanas antes de haber presentado la denuncia policial que dio lugar a los presentes autos, el acusado, sabiendo que ella tenía en la chaqueta la suma de 1.250 euros para comprar un coche de segunda mano, se los quitó. Al respecto, el acusado, ha negado en el acto del juicio oral haber procedido a tal sustracción. Es cierto es que su declaración sumarial como imputado, reconoció haber sustraído tan solo la suma de 250 euros, lo cual en su caso podría comportar su responsabilidad como autor de una falta de hurto, pero sin embargo, al visionar la grabación del plenario, este Tribunal ha observado que el contenido de su declaración sumarial no fue introducido en el plenario mediante la técnica prevista en el artículo 714 Lecrim. Es decir, ante la evidente contradicción entre ambas declaraciones, la del juicio oral, y la de instrucción, las acusaciones debieron haber solicitado la lectura de la declaración sumarial en la que al menos venía a reconocer haber sustraído la suma de 250 euros, pues de esa manera, se habría sometido a la debida contradicción tal declaración. De otro lado, y en la línea que argumenta la parte recurrente, pese a que la perjudicada manifestó en el plenario que ese dinero lo había recibido de sus familiares con la finalidad de adquirir un coche de segunda mano, no existe prueba alguna de ello, pues al menos, debió de haberse traído al proceso en calidad de testigos a tales familiares para que corroborasen tal préstamo o entrega del dinero a la perjudicada. Ante todo ello, estimamos que no concurre efectivamente prueba de cargo sobre dicho delito, por lo que procede la absolución del recurrente, tanto de las penas impuestas como del pronunciamiento sobre responsabilidad civil establecido en cuanto a este delito.

De otro lado, y aunque admitiéramos a efectos puramente dialécticos la comisión del referido delito de hurto, lo cierto es que habría que apreciar en cualquier caso la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal . El artículo 268 del Código Penal dispone: 1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación. 2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito.

El problema que se plantea, teniendo en cuenta que dicho presunto hurto habría sido cometido en el mes de febrero de 2008, es si en dicho mes las partes del presente proceso convivían o no. Al respecto, y como expresamente establece la sentencia recurrida en su declaración de hechos probados, la relación de pareja se truncó definitivamente en el mes de marzo de 2008, y probablemente a causa de los hechos ocurridos en el chalet de Los Ángeles de San Rafael el día 21 de marzo de 2008. Sin embargo se dice que desde hacía ya unos ocho meses, no convivían las partes de manera estable, sino que esporádicamente pasaban juntos algunos fines de semana en el citado chalet o en la casa de los padres de ella. Tratándose de una pareja de hecho, debemos de señalar que la ruptura de la convivencia, a los efectos de impedir la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal , ha de poder ser caracterizada como definitiva y no meramente temporal o intermitente. En este caso, aunque admitamos que la convivencia normal había quedado rota desde unos meses anteriores a los hechos, lo cierto es que la propia perjudicada ha reconocido que los fines de semana solían estar juntos, explicando que lo hacían por los hijos. Cualquiera que fuera la razón, entiende este Tribunal que no podemos hablar que se hubiera roto definitivamente la convivencia entre ellos, y por tanto, no podemos excluir la aplicación de la excusa absolutoria, pues en tanto que es un privilegio del reo, debe concurrir completa prueba acerca de su no concurrencia para no aplicarlo.

CUARTO.- En último lugar, y por lo que se refiere a la falta de daños por la cual ha sido condenado el acusado, por la misma motivación que acabamos de exponer a propósito del delito de hurto y la procedencia de aplicar la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal , aplicable a los delitos contra el patrimonio y por ende a las faltas contra el patrimonio, debe absolverse al recurrente de tal falta, pues a la fecha de causación de los daños al teléfono móvil de la perjudicada, las partes venían conviviendo nuevamente durante toda aquella semana santa en el chalet de Los ángeles de San Rafael. No obstante, y al estimarse cometido el hecho constitutivo de falta, sí que se mantiene el pronunciamiento relativo a responsabilidad civil contenido en la sentencia en lo referente al teléfono móvil dañado.

QUINTO.- En cuanto a costas procesales y por aplicación de lo prevenido en el artículo 240 de la Lecrim., y al no apreciarse mala fe ni temeridad en la parte recurrente, procede declarar de oficio las costas de la presente alzada, condenado al recurrente al pago de una cuarta parte de las costas devengadas en la instancia.

istos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, la Sala alcanza el siguiente,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Jacobo , y por ello revocamos en parte la sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2009 por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid , acordando que las penas a imponer al condenado por el delito de malos tratos del artículo 153.1 y 3 del Código Penal han de ser de cuatro meses y dieciséis días de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año, y prohibición de aproximación a Nieves a menos de quinientos metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que la misma se encuentre, así como de mantener cualquier tipo de comunicación con la misma por tiempo de un año, cuatro meses y dieciséis días; absolviendo al recurrente del delito de hurto del artículo 234 del Código Penal y de la falta de daños del artículo 625 del Código Penal por los que fue condenado en la instancia, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida; declarando de oficio las costas procesales de la presente alzada, y condenado al recurrente al pago de una cuarta parte de las costas causadas en la instancia.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.