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09/01/2017
Sentencia Penal Nº 944/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 699/2016 de 15 de Diciembre de 2016
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Diciembre de 2016
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LLARENA CONDE, PABLO
Nº de sentencia: 944/2016
Núm. Cendoj: 28079120012016100954
Núm. Ecli: ES:TS:2016:5507
Núm. Roj: STS 5507:2016
Encabezamiento
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil dieciséis.
Esta Sala ha visto el recurso de casación número
Como recurridos han comparecido la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada por el Procurador D. Felipe Segundo Juanas Blanco bajo la dirección letrada de D. Mikel Gotzon Casas Robredo, así como Víctor , representado por la Procuradora Dña. Sara Gutiérrez Lorenza bajo la dirección letrada de D. Santiago Espinosa Solaesa.
Ha sido ponente el Excmo. Sr.
Antecedentes
«
Jacinto , sabiendo que sus actuaciones en función del cargo asumido sólo podían estar destinadas a la liquidación del patrimonio e integración en la Administración de la Comunidad Autónoma del personal de la extinta Cámara Oficial de la Propiedad Urbana de Bizkaia, actuó al margen de las competencias conferidas, y así:
Víctor con documento nacional de identidad n°
NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue la persona contratada el 1 de junio de 2.006 por
Jacinto .
Víctor , conociendo su naturaleza pública y la ausencia de causa para ello, recibió en su cuenta y mediante transferencia,
- De Naturgas, 11 de distintas fechas entre el 1 de febrero de 2008 y el 15 de mayo de 2009, por derechos de alta y de acometida y suministro, por un importe total de 800 €, todas ellas pertenecientes al piso de la PLAZA000 .
«
Único motivo.- Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia inaplicación de los artículos 254 y 74 del Código Penal y el artículo 116, como consecuencia.
Y el recurso formalizado por Jacinto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Motivo primero.- Por vulneración de precepto constitucional, con base procesal en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española , generándose indefensión, al haberse formulado acusación respecto al Sr. Jacinto por un delito de prevaricación cuando en la fase de instrucción nunca se le atribuyó la comisión del mismo.
Motivo segundo.- Por vulneración de precepto constitucional, con base procesal en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse vulnerado el derecho al juez predeterminado por Ley, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .
Motivo tercero.- Por vulneración de precepto constitucional, con base procesal en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al incluirse en el relato de hechos probados que Jacinto también pagó con cargo a la Cámara de la Propiedad diversos gastos, por un importe total de 63.403 €, incluyendo en el desglose de facturas, sin que exista en la causa prueba de cargo que permita atribuir dichas disposiciones al Sr. Jacinto .
Motivo cuarto.- Por infracción de ley, con base procesal en el artículo 849,2º de la ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba, según consta y se desprende de documentos, obrantes en autos, de los que permite concluir que la película 'Ander' financiada con un préstamo de la Cámara de la Propiedad, devuelto en parte, era propiedad del Gobierno Vasco, a través de su servicio Berdindu, extremo al que no se hace referencia alguna en los hechos probados.
Motivo quinto.- Por infracción de ley, con base procesal en el artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de derecho al condenar a Jacinto por un delito continuado de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal , que ha sido aplicado indebidamente.
Motivo sexto.- Por infracción de ley, con base procesal en el artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de derecho al condenar al Sr. Jacinto por un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del Código Penal , que se ha aplicado indebidamente.
Motivo séptimo.- Por infracción de ley, con base procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de derecho al condenar al Sr. Jacinto por un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del Código Penal , que ha sido aplicado indebidamente.
Fundamentos
Dicha resolución absolvía al también acusado Víctor , del delito de apropiación indebida del que venía acusado.
Sostiene el recurrente que la denuncia que en su día presentó el Ministerio Fiscal, lo fue por un delito de malversación de caudales públicos. Afirma que fue ese mismo delito el que motivó la incoación de las Diligencias Previas y por el que se imputó al recurrente, con una única ampliación del objeto del proceso en cuanto a la posible comisión de un delito de falsedad (f. 856 y 890). Y termina refiriendo que el Auto en el que se ordenó la prosecución del procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado, se dictó contemplando exclusivamente el delito de malversación.
Denuncia así que el Ministerio Fiscal terminó por presentar un escrito de calificación provisional en el que, no sólo sustentó la comisión de un delito continuado de malversación de caudales públicos, sino también la perpetración de un delito continuado de prevaricación administrativa y concluye sosteniendo -a la vista de que la calificación provisional se elevó a definitiva y sustentó la pretensión punitiva que acoge la sentencia impugnada- que se ha quebrantado su derecho de defensa, en la medida en que: a) Nadie puede ser condenado sin haber sido acusado; b) Nadie puede ser acusado por hechos que no fueron objeto del Auto de transformación a Procedimiento Abreviado y c) No puede dictarse el referido Auto respecto de hechos punibles que no hubieran sido atribuidos por el Juez al investigado con carácter previo a su declaración. Entiende por ello que debe quedar fuera del procedimiento la acusación formula por la posible comisión del delito continuado de prevaricación y -consecuentemente- anularse la condena que la ha sido impuesta por ello.
Es indudable que el derecho a ser informado de la acusación forma parte de las garantías que derivan del principio acusatorio. El Tribunal Constitucional es constante en manifestar que el derecho a ser informado de la acusación encierra un «
En desarrollo de la formulación general del derecho, el Tribunal Constitucional ( STC 186/1990 , que recuerda la 149/1997 ) reseña que una de las funciones esenciales de la instrucción es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal; función que en el proceso común se realiza a través del procesamiento y que en el proceso penal abreviado (por no contar con la actuación procesal del procesamiento) debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial. De esta manera, la tutela del derecho constitucional a la defensa en dicho proceso conlleva una triple exigencia: que nadie puede ser acusado sin haber sido con anterioridad declarado judicialmente imputado; que tampoco puede serlo sin haber sido oído por el Juez con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, no pudiendo clausurarse la instrucción sin que el Juez haya ilustrado al imputado de sus derechos y particularmente sin la designación de Abogado defensor y sin haber dado lugar a la posibilidad de alegar su exculpación; y, por último, que no puede pedirse al imputado una simple declaración testifical cuando de las diligencias practicadas pueda fácilmente inferirse que contra él ya existe sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible (además, SSTC 128 , 129 y 152/1993 , 277/1994 o 129/1996 ).
Complementariamente, la doctrina constitucional refleja que el adecuado desarrollo del derecho de defensa no sólo exige del conocimiento de ser sujeto pasivo del procedimiento, sino de cuáles son los hechos concretos en los que se atribuye una participación, pues las posibilidades de defensa se concretan inicialmente en saber cuál es el
En todo caso este derecho de información, de carácter instrumental respecto del fundamental derecho a la defensa y a la asistencia de Letrado, debe de abordarse de acuerdo con el tipo del proceso y con la legalidad reguladora del mismo (
STC 211/91, de 11-11 ), habiendo establecido la doctrina constitucional (
ATC 135/2002, de 22-7 , con base en las
SSTC 225/1997, de 15-12 y
87/2001, de 2-4 ) que '
En su
sentencia 34/09, de 9 de febrero, el Tribunal Constitucional contempla un supuesto semejante al actualmente enjuiciado, en el que el demandante de amparo denunciaba la lesión del derecho a ser informado de la acusación, por no haber sido informado durante la fase de instrucción del delito de revelación de secretos por el que había sido finalmente condenado, y por no habérsele tomado declaración en dicha fase de instrucción en relación con dicho delito, así como por haberse acordado la conclusión de las diligencias previas exclusivamente por los delitos de acoso sexual y coacciones, no por el delito de revelación de secretos. Al respecto, el Tribunal Constitucional manifestó que '
Lo expuesto muestra lo injustificado de la denuncia formulada, sin perjuicio de que deba proclamarse además que el recurrente articula su alegato describiendo una secuencia de acontecimientos que no se corresponde con la realidad de lo acontecido.
La condena del recurrente como autor de un delito continuado de prevaricación administrativa se asienta (Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia de instancia) en que habiendo sido designado representante-delegado del Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales en la Cámara de la Propiedad Urbana de Vizcaya: contrató personal de manera arbitraria; acordó realizar obras en un edificio propiedad de la Cámara de la Propiedad Urbana que rebasaban ampliamente las de conservación o mantenimiento del edificio, sin seguir para ello los cauces legales; y, por último, porque como representante de la Cámara de la Propiedad Urbana, firmó un convenio con la entidad
Estos hechos -sustrato fáctico del tipo penal cuya aplicación denuncia y objeto esencial de la investigación de arranque-, estaban plenamente descritos en la denuncia inicial, en la que se recogía expresamente que: 'Mediante Orden de 22 de febrero de 2006 del Consejero de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco se designa delegado del citado Departamento en la Cámara de la Propiedad Urbana de Vizcaya a Don
Jacinto ', añadiéndose '
Siendo la acción concreta denunciada la que constituye el objeto del proceso penal -con independencia de cual fuera el pronóstico de tipicidad que sustentó en el momento de la incoación del procedimiento-, el auto de incoación de 8 de junio de 2011 estableció que los hechos de la denuncia (Fundamentos Primero y Tercero) '
Por último, el auto de Prosecución por los trámites del Procedimiento Abreviado de fecha 19 de agosto de 2014 (f. 936 y 937), recogió expresamente estos mismos hechas, reflejando en su
El motivo se desestima.
El motivo se formula condicionado a la estimación del motivo anterior. Sostiene el recurrente que si por las razones antes expresadas, se acogiera la imposibilidad constitucional de poder ser condenado como responsable de un delito de prevaricación, el enjuiciamiento del delito de malversación debería haberse realizado por el Tribunal del Jurado.
La desestimación del motivo primero, priva de contenido al segundo alegato. El motivo debe ser también desestimado.
El motivo sostiene que la prueba practicada resulta insuficiente para sustentar el extremo del relato histórico de la Sentencia que refleja que el recurrente, con cargo a los fondos de la Cámara de la Propiedad Urbana de Vizcaya, pagó una serie de facturas totalmente ajenas a la institución por importe de 63.403 euros.
El posicionamiento se argumenta, en lo esencial, desde un doble alegato: 1) Que también el acusado
Víctor trabajaba en la contabilidad de la Cámara de la Propiedad Urbana de Vizcaya, como lo hacía además en el servicio
Como se explicita de manera sistemática en gran parte de las resoluciones de
esta Sala, (SSTS 1126/2006, de 15.12 ;
742/2007, de 26.9 o
52/2008, de 5.2 ), '
La sentencia declara probado que el recurrente Jacinto pagó con cargo a la Cámara de la Propiedad los siguientes gastos, por importe total de 63.403 € ajenos a dicha institución:
Por el Proyecto de una Zanja realizado por
Por el patrocinio del festival de cine 'Llámale H', celebrado en Montevideo (Uruguay), 5.000 €.
Por sus gastos personales de desplazamiento Bilbao-Montevideo-Bilbao y por su estancia en Montevideo del 7 de septiembre al 14 de septiembre, la cifra de 2.539 €.
Otros 765 € por el desplazamiento de Montevideo a Bilbao -llevado a cabo el 13 y 14 de enero de 2008- del Sr.
Jacinto , persona que no trabajaba en la Cámara y que en enero de 2008 empezó a trabajar en
En fecha 22 de julio de 2008, 3.776 € por los servicios prestados por una agencia de detectives.
Del Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, se pagaron 5 facturas (entre el 3 de de 2008 y el 2 de abril de 2009) con un importe total de 220 euros, por el suministro de agua a la vivienda de la
PLAZA000 , que no era propiedad de la Cámara, apareciendo como titular del domicilio el presidente de
11 facturas de Naturgas (de fechas entre el 1 de febrero de 2008 y el 15 de mayo de 2009) por derechos de alta, acometida y suministro, con un importe total de 800 €, pertenecientes al mismo piso de la PLAZA000 .
El 21 de enero de 2008, 37 € por reparación de una fuga de gas realizada en el mismo domicilio.
El 30 de junio de 2008, una factura de 102 € correspondiente a
El 22 de febrero de 2008, una factura a nombre del secretario de
El mismo día, abonó una factura de gastos de viaje al Sr. Jacinto por importe de 91 € y otra en pago de matrícula para un curso en la Universidad Complutense de Madrid, por importe de 30 €.
Igualmente el 3 de enero de 2007 se abonó a sí mismo, un importe de 1.212 € como remuneración por participar en un curso impartido a los empleados de las Cámaras de Bizkaia, Álava y Gipuzkoa los días 13, 20, 27 de enero y 3 de febrero de 2007.
A estas cantidades parciales se añade el importe de distintas disposiciones de dinero que se documentaron bajo los siguientes conceptos:
El 16 de mayo de 2007 y de 31 de diciembre de 2007 por el concepto de Cursos y Congresos siendo el tercero
De 13 de diciembre de 2007 por el concepto de reforma de inmuebles siendo el tercero
Distintos cargos durante los ejercicios de 2008 y de 2009, por los conceptos de electricidad o gas de
Y la sentencia termina completando la cantidad total defraudada indicando que además se hizo un gasto en concepto de mobiliario para el piso NUM004 de la CALLE000 n° NUM005 de Bilbao por importe de 28.722 € y que dicho mobiliario no ha sido localizado.
En el fundamento Jurídico Segundo, la sentencia expresa las razones por las que entiende que fue el acusado quien asumió pagar esas cantidades con cargo a los fondos de la Cámara de la Propiedad Urbana de Vizcaya. Concretamente indica que hubieron de ser ordenados por el recurrente los gastos de los supuestos muebles del piso
NUM004 de la
CALLE000 (28.722 euros), pues aunque el acusado aseveró durante el juicio oral que no sabía nada de estos muebles, sí reconoció haber ordenado la rehabilitación del edificio en el que se integra esa vivienda y haber asumido los pagos de la obra. Respecto del resto de cantidades, el Tribunal destaca que uno de los pagos hacía referencia al propio viaje del acusado a Montevideo para hacer promoción de la película producida por la entidad
Expresa así el Tribunal una lógica y rigurosa evaluación de la prueba, que no se desvirtúa desde los argumentos de descargo, no sólo porque no se advierten en el contable Víctor las facultades de disposición dineraria y unas vinculaciones con los beneficiarios que el Tribunal de instancia sí que aprecia en el recurrente, sino también por la tergiversación que se introduce en el segundo de los alegatos. Aduce el recurrente que la prueba pericial ha acreditado que más de 650.000 euros del importe de las reformas del edificio de la Cámara de la Propiedad Urbana fueron pagados sin conocimiento ni consentimiento del recurrente y extrapola que si ello fue así, pudiera ser que tampoco ordenara pagar los 63.400 euros que se cuestionan en este motivo. Trasmuta con ello lo que la sentencia indica, que en modo alguno sostiene que esos 650.000 euros se pagaran sin el conocimiento o consentimiento del recurrente, sino que expresa que no hay prueba indubitada de que la firma ordenando esos pagos fuera la suya, a diferencia de los otros 350.000 euros pagados por esas reformas del edificio, respecto de los que concluye que la firma es con seguridad la suya.
El motivo se desestima.
Sostiene el recurrente que la película '
La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011 ) indica que la previsión del art. 849,2º LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados, para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; así como que el dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9 ).
No puede observarse que sea éste el supuesto sometido a la decisión de esta Sala. Sin perjuicio de que ninguno de los documentos recoge la propiedad pública de la obra que sostiene el recurso y que el Tribunal de instancia lo destaca en su fundamento jurídico Quinto (con indicación expresa del documento obrante al folio 188 del rollo), la propia sentencia de instancia (Fundamento Jurídico Segundo) describe que en el Convenio de Colaboración entre el Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales y
El motivo se desestima.
Sostiene el recurrente que en su actuación no puede hablarse de que nos encontremos ante un procedimiento administrativo, ni de que sus actos debieran regirse por normas administrativas, faltando por ello el elemento propio del delito de prevaricación de dictarse una resolución por autoridad o funcionario público en asunto administrativo y objetivamente contraria al derecho.
Sintéticamente, el recurso expresa que el Real Decreto Ley 8/1994, de 5 de agosto, suprimió las Cámaras de la Propiedad Urbana como entidades de derecho público. Y añade, por otro lado, que el Decreto 15/2006, de 31 de enero, sobre régimen y destino de personal y patrimonio de las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana (Boletín Oficial del País Vasco de 21 de febrero de 2006), señalaba en su Disposición Adicional Segunda que: '
El motivo debe ser desestimado. Las Administraciones Públicas pueden ser muy diversas y presentan una tipología plural. El
artículo 2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (vigente hasta el 2 de octubre de 2016 y operativo a la fecha en que los hechos tuvieron lugar), establecía que se entiende por Administraciones Públicas a la Administración General del Estado, a las Administraciones de las Comunidades Autónomas, a las Entidades que integran la Administración local, y, en lo que nos ocupa, a las '
En el mismo sentido, la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en su artículo 2.3 , dispone que tienen la consideración de Administraciones Públicas: la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración Local, así como cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas.
Dentro de las entidades de Derecho Público en régimen de vinculación o dependencia de las Administraciones Territoriales, se encuentran las corporaciones públicas de base privada (colegios profesionales, cámaras o cofradías), que actúan en ocasiones como Administración, con asignación de concretas potestades públicas con el objeto de que puedan gestionar algún preciso interés general (como pudiera ser el turno de oficio de los abogados o el turno de guardia de las farmacias), pero que en otros supuestos operan como la pura reunión de particulares encaminada a la defensa de sus propios intereses, manteniéndose económicamente de las aportaciones de sus miembros. Una singularidad que es la base de la dualidad de su régimen jurídico, pues cuando la agrupación de profesionales pretende satisfacer los intereses de todos ellos, el régimen jurídico será el derecho privado (Civil o Mercantil) y, por el contrario, cuando pretende tutelar parcelas concretas de interés general (como los acuerdos referentes a la asistencia jurídica gratuita prestada por los colegios de abogados o procuradores) el régimen jurídico que se les aplica es el del derecho público, esto es, el Derecho Administrativo, reclamando por ello una serie de normas rectoras específicas. Las Cámaras (de Comercio, Agrarias o de la Propiedad) personifican por tanto uno de los más paradigmáticos ejemplos de corporaciones públicas.
Uno de los rasgos más llamativos de las corporaciones de derecho público, era la obligatoriedad legal de que pertenecieran a ellas todos los sujetos que participan en el sector que les hiciera referencia. Una obligatoriedad que chocaba con la faz negativa (no asociarse) del derecho a libertad de asociación recogido en el artículo 22.1 de la Constitución y que motivó una doctrina Constitucional que ha venido declarando que: 1) La adscripción obligatoria a corporaciones públicas es un supuesto excepcional respecto del principio esencial de libertad, siendo únicamente exigible cuando exista un fin que constitucionalmente lo legitime y 2) Los criterios para determinar si una asociación de creación legal, de carácter público y adscripción obligatoria, supera el adecuado control de constitucionalidad, son que: a) La adscripción forzosa no puede ir acompañada de una prohibición paralela de asociarse libremente (no puede ser en régimen de exclusividad); b) El recurso a esta forma de agrupación social creada ex lege no puede convertirse en regla general sino que tiene que mantener su excepcionalidad; c) La importancia de las funciones públicas atribuidas debe justificar su creación y d) Debe percibirse la imposibilidad, o al menos la patente dificultad, de atender a los indicados fines públicos por otro cauce distinto del de la pertenencia obligatoria a la corporación.
Dentro de este contexto constitucional y normativo, las Cámaras de la Propiedad Urbana han experimentado una llamativa evolución desde una clara naturaleza administrativa, como corporaciones de derecho público, hasta su extinción como tales y la posterior creación de otras entidades de base puramente asociativa (y por tanto ya no públicas) que existen en la actualidad. En esa evolución puede destacarse unos momentos particularmente significativos:
Desde aquella originaria dimensión como entidades de derecho público, las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para 1988 y 1989 suprimieron la cuota cameral y la afiliación obligatoria.
Posteriormente la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado, en su Disposición Final décima , suprimió ya a estas Cámaras como Corporaciones de Derecho Público, al tiempo que estableció una serie de reglas que debían observarse por la Administración que tuviera atribuida la tutela de dichas organizaciones para liquidar su patrimonio, así como ciertas normas relativas a su personal. No obstante, la Sentencia del Tribunal Constitucional 178/1994, de 16 de junio , si bien declaró que la regulación contenida en esta Ley no vulneraba el orden constitucional y estatutario de distribución de competencias, sin embargo sí estimó finalmente su inconstitucionalidad por haber sido incluido en una Ley de Presupuestos Generales del Estado y haber lesionado los límites materiales de esa clase de leyes según venían siendo fijados por la propia jurisprudencia constitucional.
Es en este contexto en el que se aprobó el Real Decreto-Ley 8/1994, de 5 de agosto, que reprodujo la anulada supresión de las Cámaras de la Propiedad como Corporaciones de Derecho Público.
Desde tal supresión deben destacarse dos extremos de suma importancia para esta causa. De un lado, como bien indica la sentencia de instancia, la supresión de las Cámaras de la Propiedad Urbana como Corporaciones de Derecho Público no supuso la imaginativa consecuencia de que las Cámaras continuaran operando con la naturaleza asociativa que como entidades privadas pudieran haber tenido en el pasado anterior (y a las que pudiera haberse incorporado idealmente el acusado con su esfuerzo laboral), pues el Real Decreto 1469/1977 no sólo había atribuido a las Cámaras la naturaleza de Corporaciones de Derecho Público (art. 1), sino que había derogado todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opusieran a lo previsto en dicho decreto. Tras la supresión de las Cámaras operada por el Real Decreto-Ley 8/1994, resultó para ellas una situación de Corporaciones de Derecho Público, con personalidad jurídica extinguida y en liquidación, pero en modo alguno la recuperación de una personalidad jurídico privada que -de haber existido antes- se había perdido en tiempo remoto
Como muy bien se indica en la profunda sentencia de instancia, la Sala 3ª del
Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 27 de octubre de 2009 , abordó esta cuestión de forma incidental cuando la Cámara Oficial de Propiedad Urbana de Guipúzcoa pretendió recurrir el Decreto 15/2006, de 31 de enero al que nos referiremos posteriormente. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco inadmitió el recurso por un Auto que se recurrió en casación. El motivo de la inadmisión era la falta de legitimación y la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ expresaba que las Cámaras suprimidas no tienen naturaleza jurídica privada, debiendo considerarse corporaciones de derecho público, con personalidad jurídica extinguida, en proceso de liquidación, por lo que entendía que la Cámara no podía interponer recurso contencioso-administrativo en tal situación. El
Tribunal Supremo, en la referida sentencia de 27 de octubre de 2009 (pese a casar y anular la decisión del TSJ, reconociendo a la Cámara de Guipúzcoa capacidad o personalidad jurídica a los solos efectos de defender los intereses derivados y propios de la fase de liquidación) decía que en las Cámaras con base corporativa no cabía reconocer simultáneamente su naturaleza pública o privada, pues forzosamente se tenía que encuadrar en una de esas dos modalidades alternativas y excluyentes entre sí. Y que con independencia de la larga evolución de las Cámaras '...
Y retomando el hilo argumental antes iniciado, debe recordarse que el Real Decreto-Ley 8/1994, de 5 de agosto, por el que se suprimieron las Cámaras, no sólo supuso que estas perdieran su capacidad jurídica pública y estuvieran en proceso de liquidación, sino que el proceso liquidador fue expresamente normado y regulado. A nivel nacional, se dictó el Real Decreto 2308/1994, de 2 de diciembre, por el que se establecía el régimen y destino del patrimonio y personal de las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana y su Consejo Superior. A nivel de la Comunidad Autónoma del País Vasco, se dictó el Decreto 15/2006, de 31 de enero, sobre régimen y destino del personal y patrimonio de las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana, del que pueden extraerse una serie de cuestiones de afectación esencial para esta causa. En concreto:
1. Lejos de autorizarse la contratación de nuevo personal, el Decreto 15/2006 disponía:
a. Que los que fueren empleados de las Cámaras en aquella fecha (el Decreto entró en vigor el 1 de febrero de 2006) y tuvieran la condición de empleados fijos de la Cámara en fecha 5 de noviembre de 2002, a excepción del Secretario de las mismas, se integrarían en la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco como personal laboral fijo (art. 2.1).
b. Puesto que el Decreto reflejaba también el cese de la actividad de las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana del País Vasco, la propia Disposición Adicional 4ª, indicaba que la extinción de los contratos laborales del personal sin derecho a integrarse en la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, tendría lugar en los términos que determinara la autoridad laboral competente según lo dispuesto en la normativa vigente (Disposición Adicional 4ª).
2. Respecto de los bienes y activos, y consecuencia también del cese de actividad inherente a la extinción de las Cámaras de la Propiedad, se indicaba que:
a. Se procedería a elaborar un inventario de todos los bienes, derechos y obligaciones que constituía el patrimonio de las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana (Art. 3)
b. Una vez elaborado el inventario, se determinaría qué bienes y derechos se consideran generados directa o indirectamente con cargo a la cuota obligatoria u otras actuaciones derivadas de obligaciones legales y cuáles otros activos serían imputables a ingresos diferentes a los anteriores, todo ello de acuerdo con unos criterios de distribución que fijaba el propio Decreto (Art. 4).
c. Para determinar a qué parte de los dos (inventario derivado de cuota obligatoria o inventario derivado de otros ingresos) debía imputarse cada carga, obligación o gravamen, se establecían igualmente unos criterios de distribución del pasivo (Art. 5).
d. Se decretaba expresamente que una vez finalizado el inventario del activo y del pasivo, ambas partes (la derivada de cuota obligatoria y la derivada de otros ingresos) se incorporarían a la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, previa la cancelación de las deudas (Art. 6), recogiéndose expresamente también que si existiesen obligaciones que no pudieran ser canceladas, su abono y pago sería asumido por la Administración de la Comunidad Autónoma (Disposición Adicional 1ª.2).
e. Y la única razón por la que se individualizaban separadamente los activos finalmente resultantes que procedieran del pago de la cuota obligatoria, de aquellos que derivaban de otras cantidades, no se centraba en la titularidad de los bienes (pues se establecía que en todo caso revertirían en el patrimonio de la Comunidad conforme ya se ha indicado), sino que respondía a que el Decreto autorizaba a que los bienes que no hubieran sido generados con cargo a la cuota obligatoria, pudiera cederse su mero uso a las asociaciones legalmente constituidas, si carecían de ánimo de lucro y tuvieran como finalidad principal la defensa, promoción e información de los propietarios y usuarios de viviendas urbanas, siempre que solicitaran ese uso en el plazo de un año y sin que esta cesión del derecho de uso supusiera la transmisión de su titularidad (art. 7.e).
Lo expuesto refleja el proceso de extinción de las Cámaras de la Propiedad Urbana como corporaciones públicas de base privada, pero reflejando claramente que el proceso de liquidación no sólo es el resultado de que las funciones de la entidad quedaban inactivas y, por ello, no podían dar lugar a la asunción de nuevas obligaciones de gestión ordinaria, sino -además- que precisamente porque confluían en las extintas Cámaras la gestión de intereses públicos y privados, su proceso liquidador quedaba sujeto a la tutorización de la Administración Autonómica y al específico régimen jurídico que regula su actuación. Lo que se plasmó claramente en la Disposición Adicional Segunda del Decreto que invoca el recurso, que expresamente recogía: 1) que los órganos de gobierno de las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana de Álava, Bizkaia y Gipuzkoa quedaban disueltos desde la entrada en vigor de la publicación del Decreto (el 1 de febrero de 2016 ); 2) que durante la realización del proceso de liquidación, el Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales asumiría todas las funciones hasta entonces atribuidas a los órganos de gobierno de la Cámara y 3) que mediante Orden del Consejero de Vivienda y Asuntos Sociales, se nombraría un representante delegado en cada una de las Cámaras que asumiría las funciones y que para Vizcaya resultó ser el acusado Jacinto , por Orden del Consejero de Vivienda y Asuntos Sociales de 22 de febrero de 2006.
De este modo, puede apreciarse que concurren todos y cada uno de los elementos integrantes del tipo penal aplicado. Esta Sala ha descrito que el delito de prevaricación administrativa del
artículo 404 del Código Penal precisa no sólo que el sujeto activo tenga la consideración de autoridad o de funcionario público, sino que: 1) La decisión se adopte en asunto que le esté encomendado en consideración a su cargo -único supuesto en el que pueden dictarse resoluciones o decisiones de orden administrativo-, 2) Que la resolución sea arbitraria, en el sentido de contradictoria con el derecho, lo que puede manifestarse no sólo por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, sino también por la falta de competencia para resolver o decidir entre las opciones que se ofrecen respecto sobre una cuestión concreta o también por el propio contenido sustancial de la resolución, esto es, que la decisión no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable y 3) que se dicte
Y reflejando tales exigencias, los hechos probados recogen que '
El motivo se desestima.
Tras expresar en el motivo cuales son los elementos que integran el tipo penal, sostiene que los hechos enjuiciados no pueden ser subsumidos en el delito de malversación de caudales públicos, no sólo porque la entidad titular de los fondos (la Cámara de la Propiedad Urbana de Vizcaya) había perdido su personalidad jurídico-pública al momento en que los hechos acaecieron, sino porque esos activos carecían de naturaleza pública con anterioridad a la extinción de la corporación.
En el fundamento anterior se ha dado respuesta al alegato de que la Cámara de la Propiedad Urbana perdiera su personalidad jurídico-pública, debiendo rechazarse ahora la consideración de que los fondos carecieran de naturaleza pública. De un lado, partiendo de lo que también se expresó en el anterior fundamento jurídico, el patrimonio que se liquidaba estaba -si quiera en parte- afecto al interés colectivo inherente a la personalidad jurídico-pública de la corporación. De otro, es pacífica la jurisprudencia de esa Sala que admite dos criterios para la conformación como públicos de los caudales: el de la incorporación y el del destino, de modo que no se exige que los fondos se hayan incorporado formalmente en los fondos públicos, sino que se considera suficiente que se encuentren destinados a ingresar en tales fondos y con ese fin hubieran sido recibidos por el funcionario ( STS 1706/03, de 17-12 o 163/04, de 16-3 ). Por ello, aun cuando se pretendiera sustentar que no se ha acreditado qué activos concretos o qué importe concreto del capital de la Cámara de la Propiedad Urbana estaba sujeto al interés público propio de la Cámara y cual al que fuera su interés jurídico-privado, debe observarse que el patrimonio en su plenitud (como ya se ha expresado) estaba afecto a ingresar en el patrimonio de la Comunidad Autónoma del País Vasco desde el Decreto 15/2006, de 31 de enero, y precisamente se le encomendó al recurrente para que llevara a buen término la incorporación definitiva; sin que trastocara ese destino el que el uso (y solamente el uso) de parte de ese patrimonio, pudiera ser cedido a las entidades que se constituyeran para la defensa de los propietarios e inquilinos de fincas urbanas. Por último, muestra palpable de la naturaleza pública de los fondos resulta ser que el Tribunal de Cuentas dictó Sentencia, el 18 de mayo de 2016 , en la que se declaró la responsabilidad contable del recurrente, por la utilización que se hizo de estos fondos.
Desde esta consideración jurídica operan los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, concretamente que el recurrente
Jacinto , por su condición de delegado territorial del Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, fue designado representante delegado de dicho departamento en la Cámara Oficial de la Propiedad Urbana de Bizkaia por Orden de 22 de febrero de 2.006 del Consejero de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco. Se declara igualmente probado que el acusado sabía que sus actuaciones -en función del cargo asumido- sólo podían estar destinadas a la liquidación del patrimonio e integración en la Administración de la Comunidad Autónoma, pese a lo cual: 1) Con ánimo lucrativo, y para la financiación de un largometraje, entre el 11 de junio de 2008 y el 27 de mayo de 2009, transfirió 420.000 euros desde la cuenta de la Cámara de la Propiedad Urbana a la cuenta de la Asociación
El motivo se desestima.
El motivo sostiene que el reconocimiento de los hechos por parte del acusado Víctor , determinó que el relato fáctico de la Sentencia recogiera que ' Víctor con documento nacional de identidad n° NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue la persona contratada el 1 de junio de 2.006 por Jacinto . Víctor , conociendo su naturaleza pública y la ausencia de causa para ello, recibió en su cuenta y mediante transferencia, 106.653 € desde la cuenta de la Cámara de la Propiedad en la entidad BBK 2095 NUM002 en ingresos sucesivos desde el 23 de junio de 2.008 hasta el 8 de julio de 2.009, que incorporó a su patrimonio.
Desde el
La sentencia de instancia absuelve al acusado
Víctor de una eventual cooperación necesaria (
Desde la admisión de estos argumentos, el Ministerio Público defiende que el relato fáctico presta soporte para subsumir la conducta del acusado en el delito continuado de apropiación indebida del artículo 254 y 74 del Código Penal entonces vigente, a lo que se opone la defensa del acusado indicando que el tipo penal exigía que la percepción del dinero derivara de un error en el transmitente y que éste elemento no se recoge en el relato fáctico del tribunal de instancia.
En la redacción vigente a la fecha en la que los hechos tuvieron lugar, el
artículo 254 del CP sancionaba al que '
Los hechos enjuiciados colman así las exigencias típicas que se analizan, en su modalidad de apropiación de fondos consciente e indebidamente recibidos, pues expresamente se recoge en el
En todo caso, la reforma operada por LO 1/2015 suscita la cuestión de si hechos de semejante naturaleza pudieran haber quedado despenalizados. El delito de apropiación indebida tiene actualmente asiento en el
artículo 253 del Código Penal , en el que se castiga a 'l
Nuestra Sentencia 403/15, de 19-6 , se posicionó en el sentido de entender que en la tipología del nuevo artículo 254 del Código Penal quedaban englobadas conductas anteriores tales como la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido, así como la recepción indebida y posterior apropiación del dinero remitido por error del transmitente, o aquellos supuestos en los que se negare la recepción del dinero indebidamente recibido, o en los que -comprobado el error- no se procediera a la devolución del dinero. Declaramos entonces que el precepto se configuraba como un tipo penal residual y subsidiario respecto a la estricta apropiación indebida del actual 253 del Código Penal, justificándose su aplicación exclusivamente por la ausencia de un título jurídico posesorio de los recogidos en la tipología del tipo básico; un posicionamiento que se reiteró en nuestra Sentencia 791/15, de 30-6 , que nuevamente entendió que la apropiación del dinero recibido sin título, tenía su encaje en la nueva regulación dada al artículo 254 del Código Penal .
La lectura interpretativa responde a la consideración de bien mueble que se da al dinero en los artículos 333 , 334 y 335 del Código Civil , pues el Código Civil considera que es bien mueble todo aquello que sea susceptible de apropiación y transporte, cuando -como ocurre con el dinero- no esté especialmente catalogado como bien inmueble en el artículo 334 del Código Civil . No obstante, el cuestionamiento de si la recepción y apropiación del dinero que se reciba sin título posesorio puede estar englobada o no en el tipo penal del artículo 254, deriva de una doble consideración: De un lado, la propia descripción de conductas realizada en nuestro código penal , pues mientras que el artículo 253 habla de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, el artículo 254 sólo contempla los comportamientos no incluidos en el artículo anterior y que recaigan sobre cosas muebles. En segundo lugar, es constatable que nuestro código penal no utiliza un concepto de bien mueble siempre equivalente al establecido en nuestro código civil. Buen ejemplo de ello son los árboles o la mayor parte de elementos que se incorporan de manera definitiva a los bienes inmuebles, los cuales tienen la consideración de bienes inmuebles conforme con el artículo 334 del Código Civil y son claramente susceptibles de robo o de hurto conforme a la Jurisprudencia de esta Sala.
Lo expuesto sugiere la posibilidad de que la diferenciación de objetos incorporada en el artículo 253 y la exclusión de algunos de ellos (concretamente el dinero) en el artículo 254, responda a una voluntad legislativa de otorgar al dinero un tratamiento penal diferenciado en los artículos 253 y 254, con independencia de la consideración como cosa mueble que pueda dar al dinero el derecho civil.
Tal interpretación debe ser expresamente rechazada. Nuestro código civil no ofrece una definición del dinero, si bien la doctrina destaca que del artículo 1.170 del Código se deducen tres categorías fundamentales del dinero: el dinero como especie pactada; el dinero como deuda obligatoria y, por último, el dinero en su acepción de moneda que tenga curso legal en España. Que el artículo 254 del CP no contemple expresamente al dinero, no supone que el precepto deba interpretarse en el sentido de que sólo los bienes muebles (en el sentido de bienes apropiables y trasladables) sean susceptibles de protección pues, de un lado, tal alcance resulta contrario al contenido tradicional del precepto, sin que el legislador expresara en la exposición de motivos de la LO 1/2015 ninguna voluntad o razón de alteración del alcance sustantivo de este tipo penal y, por otro lado, no concurre ninguna justificación que conduzca a una mayor protección de la moneda o dinero de curso legal, que al llamado dinero bancario, esto es, la deuda bancaria obligatoria derivada de la anotación en cuenta de los créditos como depósitos de clientes prestatarios, con un respaldo parcial indicado por el coeficiente de caja de la entidad.
Los hechos declarados probados, son por tanto constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal vigente a la fecha en la que los hechos tuvieron lugar, sin que puedan entenderse que hayan quedado posteriormente despenalizados; justificándose así la pretensión del Ministerio Público, con la sola excepción de su pedimento relativo a la condena indemnizatoria en reparación de la responsabilidad civil, habida cuenta que -como se opone por la defensa de Víctor - se ha justificado un pronunciamiento del Tribunal de Cuentas que declara su responsabilidad contable y contempla la cuantía de la apropiación ( art. 49.3 de Ley 7/1988, de 5 de abril , de funcionamiento del Tribunal de Cuentas).
Fallo
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto, por la representación procesal de Jacinto , contra la Sentencia dictada el 26 de febrero de 2016, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en su Rollo de Sala 23/15 (derivado del Procedimiento Abreviado 2505/14 de los del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Bilbao); condenando al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.
Que debemos estimar el motivo de casación por infracción de ley formulado por el Ministerio Fiscal, por indebida inaplicación respecto del acusado Víctor del artículo 254 del Código Penal (en su redacción vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar). Consecuentemente, debemos declarar y declaramos la nulidad del pronunciamiento que contiene la referida Sentencia en lo relativo a la libre absolución del acusado Víctor . Se declaran de oficio las costas causadas con ocasión de la tramitación de este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro