Sentencia Penal Nº 945/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 42/2012 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 42/2012

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3008/2004

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE GRANOLLERS

ACUSADA: Gema

Magistrado ponente :

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 945/2012

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dª ESMERALDA RIOS SAMBERNARDO

Barcelona, a veintiséis de noviembre del dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 42/2012, correspondiente a las Diligencias Previas nº 3008/2004 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Granollers, seguida por un delito continuado de apropiación indebida, contra la acusada Gema , con DNI nº NUM000 , nacida en Barcelona el día NUM001 del año 1971, hija de Antonio y de Camila, domiciliada en Lliçá d'Amunt, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dña. Ana Tarragó Pérez y defendida por el Letrado D. Carlos de Alvarado Noriega, y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Oscar Serrano Zaragoza, y la entidad Norel SA en calidad de Acusación Particular, representada por el Procurador D. Noel Mas-Baga Munne y defendida por el Letrado D. Pere Lluis Huguet Tous. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de una DENUNCIA presentada por la entidad Norel SA contra Gema en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la defensa de la acusada. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar los días 12 y 14 de noviembre con la asistencia de las partes y en la que se practicaron las pruebas del interrogatorio de la acusada, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario y en la correspondiente grabación del acto del juicio.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 249 , 250.1.6 y 74 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autora a la acusada Gema , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusieran las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y doce meses de multa con una cuota diaria de treinta euros y el pago de las costas procesales. Asimismo, solicitó que Gema indemnizara a la entidad Norel SA en la suma de doscientos cincuenta y siete mil seiscientos cuarenta y cinco euros con cuarenta y tres céntimos.

La Acusación Particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 249 , 250.1 6 º y 7 º y 74 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autora a la acusada Gema , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusieran las penas de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y catorce meses de multa con una cuota diaria de veinte euros y el pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular. Asimismo, solicitó que Gema indemnizara a la entidad Norel SA en la suma de doscientos cincuenta y siete mil seiscientos cuarenta y cinco euros con cuarenta y tres céntimos mas los intereses legales.

TERCERO .- La defensa de la acusada, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputaron y solicitando su libre absolución.

Hechos

Se declara probado que Gema comenzó a trabajar para la empresa Norel SA en el año 1992 y siguió prestando sus servicios por cuenta ajena, para dicha entidad, hasta el mes de septiembre del año 2004, fecha en que fue despedida.

Durante los años 2001 a 2004 estuvo realizando labores de administración, concretamente, fue la encargada de elaborar la contabilidad de la oficina que dicha empresa tenía en Lliçá de Vall, asumiendo también la gestión de caja de dicha delegación.

Durante dicho periodo de tiempo, en el ejercicio de las funciones que tenía encomendadas, realizó diversas operaciones contables que seguidamente enumeramos:

a) durante el año 2001 realizó tres salidas de caja por un importe total de diez mil quinientos sesenta y nueve euros con destino aparente a la cuenta bancaria de la sociedad, sin que dicho ingreso se produjera de forma efectiva; otras cuarenta salidas de caja con destino aparente de acreedores que ya habían cobrado su factura directamente por el banco y otras cinco salidas de caja en concepto de pago a empleados que cobraban por domiciliación bancaria, sin que exista ningún soporte documental de dicho pago, resultando de todo ello un importe total de veinticuatro mil ochocientos noventa y nueve euros con cincuenta céntimos.

b) durante el año 2002 realizó una salida caja con destino aparente al Ayuntamiento de Lliça de Vall por importe de treinta mil euros sin que el referido Ayuntamiento tenga constancia alguna de dicho pago; siete salidas de caja sin identificar acreedor o proveedor y sin que consta ningún soporte documental del pago realizado; una salida de caja con destino aparente a acreedores que ya cobró por medio de transferencia bancaria; veintinueve salidas de caja con destino a empleados que cobraban por domiciliación bancaria, sin que exista ningún soporte documental de dicho pago, ascendiendo el importe total de dichas operaciones a la suma de cien mil trescientos sesenta y dos euros con once céntimos.

c) durante el año 2003 realizó nueve salidas de caja con destino aparente al Ayuntamiento de Lliça de Vall sin que el mismo tenga constancia alguna de dichos pagos; nueve salidas de caja sin identificar proveedor alguno y sin que conste soporte documental del pago realizado, dos salidas de caja para pagar a acreedores que no cobraron y que con posterioridad reclamaron sus créditos; treinta y dos salidas de caja con destino aparente de acreedores que ya habían cobrado su factura directamente por el banco y treinta y dos salidas caja con destino aparente al pago de empleados que ya habían cobrado directamente por domiciliación bancaria, ascendiendo el importe total de dichas operaciones a la suma de ciento quince mil doscientos setenta y dos euros con dieciocho céntimos.

d) durante el año 2004 realizó una salida de caja destinada aparentemente a pagar a acreedores que ya había sido abonada a través de transferencia bancaria; tres salidas de caja con destino aparente al pago de empleados que cobraban por domiciliación bancaria y trece salidas de efectivo de la cuenta que la empresa tenía abierta en la oficina de Lliça de Vall de la entidad Banesto con destino a la caja de la sociedad, sin que conste que dichos importes llegaran a ser ingresados en la caja de forma efectiva, ascendiendo el importe total de dichas operaciones a la suma de diecisiete mil ciento once euros con sesenta y cuatro céntimos.

Como consecuencia de todo ello se apoderó de doscientos cincuenta y siete mil seiscientos cuarenta y cinco euros con cuarenta y tres céntimos.

El presente procedimiento se inició por auto dictado en fecha 10 de diciembre del año 2004. En fecha 20 de mayo del año 2005 la Acusación Particular presentó un escrito aportando un informe pericial emitido por Mariano , quedando completamente paralizado hasta el día 4 de enero del año 2006 en que se dictó un auto denegando la práctica de las diligencias de investigación solicitadas por la Acusación Particular y desde dicha fecha no se realiza ninguna otra actuación judicial hasta el día 20 de septiembre del año 2008 en que se dicta el denominado auto de procedimiento abreviado, que fue declarado nulo por resolución de fecha 23 de diciembre del año 2009 dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona. En fecha 25 de febrero del año 2010 la Acusación Particular presentó su escrito de conclusiones provisionales y debido a que el Juzgado otorgó carácter suspensivo al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada contra el auto denominado de procedimiento abreviado, no fue hasta el día 28 de marzo del año 2003 que el Ministerio Fiscal presentó su escrito de conclusiones provisionales, dictándose seguidamente el auto de apertura del juicio oral.

Fundamentos

PRIMERO. Cuestiones previas .- Antes de entrar a valorar la prueba practicada durante el acto del juicio es necesario explicar las razones que nos llevaron a denegar la suspensión del acto del juicio solicitada en trámite de cuestiones previas por la defensa de la acusada y para ello resulta pertinente poner de relieve los siguientes datos obrantes en las actuaciones: a) en fecha 12 de junio del año en curso se dictó por parte de esta Sección de la Audiencia Provincial el auto acordando admitir la práctica de las pruebas propuestas por las partes y en la misma fecha el Secretario Judicial acordó señalar los días 12 y 14 de noviembre para la celebración del acto del juicio, siendo notificadas ambas resoluciones a la representación procesal de la acusada en fecha 18 de junio del año en curso; b) por otra parte, en fecha 28 de septiembre del año en curso la acusada fue citada personalmente para que acudiera al acto del juicio que debía celebrarse los días antes mencionados; c) en fecha 7 de noviembre del año en curso, es decir, cinco días antes del inicio del acto del juicio, la acusada compareció ante la Secretaria de esta Sección de la Audiencia Provincial y manifestó que renunciaba a su Letrado, designando en el mismo acto para su defensa al Letrado D. Carlos de Alvarado Noriega; d) en fecha 8 de noviembre del año en curso la representación procesal de Gema presentó un escrito solicitando la suspensión del acto del juicio alegando que carecía de tiempo para preparar la defensa de la acusada, siendo denegada dicha petición por providencia dictada en la misma fecha; e) al inicio del acto del juicio el Letrado de la acusada volvió a reiterar la petición de suspensión manifestando que no había tenido tiempo para preparar la defensa de su defendida, alegando además que consideraba insuficiente la proposición de prueba efectuada por el Letrado que le precedió en la defensa de la acusada y mostrando su intención de realizar una proposición de prueba alternativa, sin especificar en ningún momento cual era la prueba que se había visto imposibilitado de proponer al inicio del acto del juicio.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones sobre si procede la suspensión del acto del juicio cuando el acusado se espera al inicio del acto del juicio o a fechas inmediatamente anteriores al mismo para realizar una nueva designa de Letrado. En este sentido, la STS 1732/2000 ya dijo que " aunque los arts. 745 y 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al determinar los supuestos en que el Tribunal puede suspender el Juicio Oral, no incluyen la solicitud de cambio de letrado, al comienzo o durante sus sesiones, esta Sala ha declarado (Sentencias de 23 de diciembre de 1996 ; 23 de marzo de 2000 EDJ 2000/3734) que una interpretación conforme a la Constitución de los referidos preceptos permite acoger dicha causa de suspensión cuando el Tribunal aprecia que, de algún malo, la denegación de la suspensión para cambiar de Letrado pudiera originar indefensión o perjudicar materialmente el derecho de defensa del acusado. Pero para ello el Tribunal debe contar, al menos con una mínima base razonable que explique los motivos por los cuales el acusado ha demorado su decisión de cambiar de Letrado hasta el mismo comienzo de las sesiones del Juicio Oral, pudiendo haberlo hecho con anterioridad. El derecho de defensa, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso del Derecho, fraude de ley o procesal, según el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ni la indefensión tiene un contenido formal sino material ( Sentencias de 14 y 21 de febrero de 1995 ; 2 de abril y 23 de noviembre de 1996 ) ".

A conclusiones muy parecidas llega la STS nº 985/2006 , siendo necesario poner de relieve que cuando se solicitó la suspensión del acto del juicio no se dio ninguna explicación de las razones por las que la acusada había tardado tanto en designar un nuevo letrado y, lo que es mas importante, de cuales eran las nuevas pruebas que el nuevo Letrado pretendía proponer, lo que hubiera permitido a este Tribunal valorar si podía causarse a la acusada una efectiva idenfensión.

Por otra parte, es preciso señalar que la defensa de la acusada no solo no especificó cual era la concreta indefensión que se le estaba causando, sino que durante el transcurso del acto del juicio renunció voluntariamente a la práctica de la prueba testifical que la defensa de la acusada había propuesto y que había sido admitida por el Tribunal y en vía de informe afirmó tener en su poder unos documentos que dijo no haber podido aportar, pero lo cierto es que al inicio del acto del juicio (momento adecuado para la proposición de nuevas pruebas) no solicitó, en ningún momento, que se le admitiera la aportación de nuevos documentos, por lo que parece claro que la indefensión que se le haya podido producirse no resulta de denegación de suspensión del acto del juicio acordada por este Tribunal.

SEGUNDO. Valoración de las pruebas .- Los hechos declarados probados han quedado debidamente acreditados a través de la prueba practicada en el acto del juicio, especialmente a través de la pericial contable realizada por el Mariano , el cual explicó al Tribunal como a instancias de la Acusación Particular se había analizado toda la documentación contable de la sociedad Norel SA y se había comprobado como se habían producido una multitud de extracciones de la caja de la entidad sin que constara acreditado documentalmente el destino de dichas cantidades dinerarias, habiendo podido comprobar como, en algunos casos, los pagos no se correspondían con la realidad, como ocurre con algunos abonos que se dicen realizados al Ayuntamiento de Lliça de Vall y que esta última entidad ha certificado que no habían sido ingresados en sus cuentas, en otros no tienen ningún reflejo documental y en muchos otros se ha podido constatar que aparecen como realizados dos veces en la contabilidad sin que los acreedores o proveedores hayan obtenido dicho abono de forma duplicada.

Dicho informe pericial no ha sido contradicho por ninguna de las pruebas practicadas durante el acto del juicio. Por el contrario, el resto de pruebas practicadas corroboran la información aportada por dicho informe pericial. En este sentido, tanto la declaración prestada por el informático de la entidad Norel SA, que certificó que las alteraciones en los asientos contables fueron realizadas necesariamente por la acusado, puesto que se había constatado que se habían realizado desde su ordenador y utilizando sus claves personales, como la declaración prestada por la Secretaría del Ayuntamiento de Lliça de Vall volviendo a ratificar el contenido del certificado del Ayuntamiento unido a las actuaciones, la declaración prestada por Juan Ramón manifestando que siempre habían cobrado de Norel SA a través de transferencia bancaria.

De todo lo expuesto es razonable inferir que la acusada, única persona que estaba en condiciones de realizar las operaciones antes mencionadas, hizo suyas las sumas dinerarias que fue sacando de la caja de la entidad Norel SA, desconociéndose el destino que haya podido dar a las mismas.

La defensa de la acusada, al formular su escrito de conclusiones provisionales, afirmó que las anotaciones contables, con independencia de que se contabilizasen en la sede central de Madrid, las realizaban tanto la declarante como el Sr. Constancio , que era el responsable financiero de Nature en Lliça de Vall, pero sorprendentemente en el acto del juicio renunció a la prueba testifical de dicha persona, la cual constaba citada en forma.

Al finalizar el acto del juicio la defensa de la acusada elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, pero lo cierto es que por vía de informe introdujo una nueva versión de los hechos, consistente en que Norel SA llevaba una doble contabilidad y que los descuadres apreciados por el informe pericial serían debidos al pago de diversas cantidades de dinero que se habían realizado en dinero negro, atribuyendo la responsabilidad última de dicha situación al Sr. Jenaro , director de administración de dicha entidad. Sin embargo, ninguna de las pruebas practicadas durante el acto del juicio ni las diligencias practicadas durante la instrucción de la causa permiten afirmar, aunque sea de forma indiciaria, la realidad o veracidad de las manifestaciones realizadas por el Letrado de la acusada, por lo que carecen de la consistencia necesaria para justificar el dictado de una sentencia absolutoria.

La defensa de la acusada se apoyó en la declaración prestada por el administrador único de la sociedad Norel SA, que manifestó que Gema carecía de facultades para disponer de forma solidaria y en nombre de la sociedad de hasta res mil euros o en forma mancomunada de hasta sesenta mil euros, para afirmar que en ningún caso estaba en disposición de realizar los hechos a los que nos hemos referido anteriormente.

Sin embargo, aun cuando es cierto que Severiano efectuó dichas manifestaciones, la mismas vienen contradichas por el apoderamiento efectuado en fecha 23 de julio del año 2002 por la entidad Norel SA a favor de la acusada ante el Notario D. Pedro F. Conde Martín de Hijas y que consta unido al folio 43 de las actuaciones, sin que el hecho de que haya sido aportado por medio de fotocopia disminuya su valor probatorio, toda vez que ninguna de las partes comparecidas lo ha impugnado. En consecuencia, a la vista de la contradicción flagrante entre los manifestado por dicho testigo y lo que resulta de los documentos obrantes en las actuaciones, es patente que dicha declaración carece de todo valor para exculpar a la acusada de los hechos que se le atribuyen en el presente procedimiento.

TERCERO . Calificación del delito .- Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida.

El Tribunal Supremo ha venido entendiendo que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada. d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida".

También ha declarado que siendo la intención un hecho subjetivo, su probanza, salvo improbable confesión del interesado, puede fundarse en prueba indiciaria suficiente y no contradicha como para justificar el correspondiente juicio de inferencia.

Se trata, por otra parte, de un delito continuado de apropiación indebida, toda vez que la acusada, aprovechando idéntica ocasión, se apropió, en sucesivas ocasiones, del dinero ingresado en la caja de la entidad, llegando a obtener mas de doscientos cincuenta mil euros.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, calificaron los hechos como un delito continuado de apropiación indebida, estimando que concurría el subtipo agravado previsto en el art. 250.1.6 del Código Penal vigente en el momento de ocurrir los hechos, es decir, que revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. Asimismo, la Acusación Particular también consideró que era de aplicación el subtipo agravado previsto en el art. 250.1.7 del CP , es decir, que se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

En realidad, la pretensión de que se aplicara el subtipo agravado del art. 250.1.6 del Código Penal parecía sustentarse en el dato objetivo de que la cantidad apropiada superaba los treinta y seis mil euros (cantidad fijada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la apreciación de dicho subtipo agravado), toda vez que en el escrito de conclusiones provisionales, que fue elevado sin retoques a conclusiones definitivas, nada se dice sobre la situación económica en la que se quedó la víctima o su familia.

La reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010 ha modificado en parte dicho precepto. Así, el nuevo artículo 250 ha eliminado la referencia al valor de la defraudación, dejándolo redactado en los siguientes términos: revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia y, por otra parte, ha introducido un nuevo supuesto de agravación consistente en que el valor de la defraudación supere los cincuenta mil euros .

Por lo que se refiere al subtipo agravado fundado en el valor de la defraudación es patente que debe aplicarse el nuevo art. 250.1.5 del Código Penal , toda vez que debe aplicarse con carácter retroactivo al ser una norma más beneficiosa para la acusada y lo cierto es que, a tenor del relato de hechos probados, cabe apreciar dicho supuesto de agravación puesto que el importe de la apropiación supera claramente los cincuenta mil euros.

Por lo que se refiere al subtipo agravado previsto en el art. 250.1.7 del Código Penal , en la actualidad art. 250.1.6 del mismo cuerpo legal , no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para su aplicación.

Jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene entendiendo (por todas, ver STS nº 732/2009 ) que la aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un "plus" que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos.

La STS 1218/2001 de 20.6 , precisa que la agravación especifica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa ( SSTS. 28.5.2002 , 5.4.2002 , 4.2.2003 , 5.11.2003 ).

En igual sentido la STS. 785/2005 de 14.6 , recuerda que hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.7 CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia que tal como recuerdan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002 , de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del artículo 250.1.7 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 758/2000 de 28.4 , 997/2002 de 28.5 , 677/2002 de 5.4 , 925/2006 de 6.10 ).

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso comporta la imposibilidad de aplicar dicho subtipo agravado, toda vez que la apropiación indebida se produjo en el ámbito propio de las labores que tenía encomendadas la acusada en su calidad de empleada de la entidad Norel SA, sin que concurriera una especial o mayor confianza que la propia del cargo que ejercía dentro de dicha empresa.

CUARTO. Personas criminalmente responsables .- Del citado delito es responsable en concepto de autora la acusada Gema por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995 .

QUINTO . Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .- A la vista de las paralizaciones que sufrió el procedimiento durante la instrucción de la causa, es patente que debe apreciarse la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6 del Código Penal vigente.

En este sentido, el en pleno no jurisdiccional de los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Barcelona celebrado en les de julio pasado se acordó por unanimidad que " sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado.

En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años ".

En el presente caso, tal y como se describe en el relato de hechos probados, se han producido varias paralizaciones del procedimiento que, en su totalidad, superan los cuatro años de inactividad, siendo necesario poner de relieve que ninguna de dichas paralizaciones es imputable a la acusada o a su representación procesal, por lo que resulta ineludible la aplicación de la atenuante mencionada con el carácter de muy cualificada.

SEXTO . Penalidad .- De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, concretada en el Pleno no Jurisdiccional de 30 de Octubre de 2007,el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena y cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, quedando sin efecto la regla primera del art. 74-1º cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.

En recta interpretación del acuerdo citado el Tribunal Supremo ha venido considerando, en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1-5º y la continuidad delictiva, que procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 50.000 euros, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del art. 74, pero solo en su párrafo 2º.

En consecuencia, solo procedería la doble aplicación del subtipo de especial gravedad del art. 250.1-5º y además la regla primera del art. 74 con la vinculante aplicación de la pena en la mitad superior cuando, existiesen varias defraudaciones y al menos una de ellas, por sí sola tenga un importe superior a los 50.000 euros. De suerte que si ninguna de las defraudaciones por sí sola llega a esa cantidad, solo se aplicará el art. 250.1-5º porque el plus de la continuidad ya está contemplado con la aplicación del art. 74-2º, pudiendo recorrer la pena en toda la extensión, e imponiéndose en atención al total perjuicio causado, de acuerdo con el citado art. 74-2º Código Penal que tiene la naturaleza de precepto especial aplicable a las infracciones patrimoniales. En este sentido, se pueden citar las SSTS 919/2007 de 20 de Noviembre , 8/2008 de 24 de Enero , 199/2008 de 25 de Abril y 563/2008 de 24 de Septiembre , entre otras.

En el presente caso, dado que ninguno de los actos de apoderamiento superó, por si solo, la suma de cincuenta mil euros, es de aplicación lo dispuesto en los arts. 250.1.5 y 74.2 del Código Penal , por lo que la pena a imponer en abstracto sería la de uno a seis años de prisión. Dado que hemos apreciado la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal y no concurre ninguna circunstancia agravante, es de aplicación lo dispuesto en el art. 66.1.2 del mismo cuerpo legal , debiendo imponerse la pena inferior en grado, toda vez que las dilaciones mencionadas en ningún caso justifican la imposición de la pena inferior en dos grados.

En consecuencia, la pena a imponer será la de seis meses a un año de prisión y atendiendo al importe de la defraudación, estimamos proporcionada a la gravedad de los hechos la pena de nueve meses de prisión.

Atendiendo a los mismos criterios, es procedente imponer a la acusada la pena de ciento treinta días (cuatro meses y medio) de multa con una cuota diaria de seis euros, suma fijada habitualmente por el Tribunal Supremo para aquellos casos en los que se desconocen los ingresos del penado, entendiendo que la fijación de una cuota inferior debe quedar reservada para los supuestos de indigencia debidamente acreditada en las actuaciones, cosa que en el presente caso no ocurre.

SEPTIMO . Responsabilidad civil .- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del Código Penal ) que en el presente caso se han cifrado en el importe de la cantidad de la que se apropió la acusada, que asciende a la suma de doscientos cincuenta y siete mil seiscientos cuarenta y cinco euros con cuarenta y tres céntimos.

OCTAVO . Costas Procesales .- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular, de conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal .

Por lo que se refiere a las costas de la Acusación Particular debe recordarse que la doctrina consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo parte de la procedencia de la imposición de las costas de la acusación particular al condenado como regla general ( artículo 123 C.P .), salvo los supuestos previstos en el artículo 240.2 y 3 LECrim ., o cuando sus peticiones sean notoriamente heterogéneas en relación con las deducidas por el Ministerio Fiscal, homogeneidad en sentido positivo, que estima que el acusado debe abonar las costas de la acusación particular si las peticiones de dicha parte se corresponden sustancialmente con los pronunciamientos de la sentencia ( S.S.T.S. 1037/00 o más recientemente 37/10 y las recogidas en las mismas).

En este caso el Ministerio Fiscal calificó los hechos de referencia como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida interesando el pago por su autor de la responsabilidad civil correspondiente en favor de la entidad Norel SA, la cual, mantuvo como parte procesal prácticamente la misma calificación que el Ministerio Fiscal, de donde se desprende que no se está en el caso de excluir su imposición por cuanto debe aplicarse la regla general antedicha.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Gema como autora de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 250.1.5 , 252 y 74 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ciento treinta y cinco días con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal para el caso de impago, así como al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

Como responsabilidad civil abonará a la entidad Norel SA la cantidad de doscientos cincuenta y siete mil seiscientos cuarenta y cinco euros con cuarenta y tres céntimos en concepto de indemnización por daños y perjuicios, con el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.