Sentencia Penal Nº 948/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 67/2013 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO Nº 67/13

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 137/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 ARENYS DE MAR DE

APELANTE: Nicolas , Jose Carlos , Inmobles Sant Pol SA y Sortida 21 SA

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs./Ilmas Sras

Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY

Dña. MYRIAM LINAGE GÓMEZ

Dña. CELIA CONDE PÀLOMANES

Barcelona, a 18 de diciembre 2014

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 67/13, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 137/12 del Juzgado de lo Penal nº1 ARENYS DE MAR, seguido por falsedad en documento mercantil y delito societario en el que se dictó sentencia el día 5/12/12. Ha sido parte apelante Nicolas , Jose Carlos , Inmobles Sant Pol SA y Sortida 21 SA ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: 'FALLO: Debo condenar y condeno a Jose Carlos como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los art.390.1.2 º y 392 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de once meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y nueve meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 del Código Penal para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, y al pago de una quinta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Absuelvo a Jose Carlos del delito societario del art. 293 Código Penal y del delito de administración desleal del art. 295 Código Penal de que fue acusado.

Debo condenar y condeno a Nicolas como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los art.390.1.2 º y 392 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de once meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y nueve meses de multa con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 del Código Penal para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

Debo condenar y condeno a Nicolas como autor criminalmente responsable de un delito societario previsto y penado en el art. 293 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 del Código Penal para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

Absuelvo a Nicolas del delito de administración desleal del art. 295 Código Penal de que fue acusado.

Debo condenar y condeno a Nicolas al pago de las dos quintas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Debo condenar y condeno a Nicolas y a Jose Carlos a que indemnicen conjunta a la mercantil Inmobles de Sant Pol SA y a Sortdia 21 SA con la cantidad de 16.645,99 euros.

Debo condenar y condeno a Nicolas que indemnice a Inmobles de Sant Pol SA y a Sortida 21 SA con la cantidad total de 16.945,19 euros.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por las partes apelantes ya indicadas en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, y por cada uno de los apelantes en relación al resto de recursos, como se indicará. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Novena de la Audiencia, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. ÀNGELS VIVAS LARRUY; por la acusación particular se ha reiterado la solicitud de prueba en esta alzada, no habiendo solicitado vista, cuya celebración no se consideró necesaria por este tribunal, y en cuanto ala testifical y documental propuesta se resolverá antes de entrar en el fondo del asunto, acordado ello, quedo pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha, habiéndose demostrado debido al gran número de e asuntos que pesan sobre esta sala por resolver y a que en el año 2013 y 2014 ha debido realizar dos macro-juicios sin duplicación del tribunal uno de los cuales se ha extendido durante seis meses y otro durante un mes, lo que ha incidido directamente en el tiempo de respuesta en la resolución de los asuntos ordinarios.

Como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, excepto la rectificaron que hacemos en la pagina 5 de esta resolución primer párrafo (consta en negrilla y cursiva) a cuyo tenor: ' Primero.- Jose Carlos , con DNI número NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue administrador de derecho de la sociedad Inmobles de Sant Pol SA, constituida mediante Escritura pública de fecha 28 de diciembre de 1989, y de la sociedad Sortida 21 SA, constituida mediante Escritura pública de fecha 18 de diciembre de 1997, por cuanto fue miembro de los Consejos de administración de ambas sociedades y a su vez Presidente de los Consejos de Administración de las citadas mercantiles, y Nicolas , DNI número NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue administrador de derecho de las mercantiles Inmobles de Sant Pol SA y de Sortida 21 SA por cuanto fue miembro del Consejo de administración de ambas sociedades y a su vez Secretario de los Consejos de Administración de las citadas mercantiles.

Los Consejos de administración de ambas sociedades fueron escogidos el día 5 de noviembre de 1998, por un periodo de cinco años, caducando estos cargos de los Consejos de administración el día 30 de junio de 2004, y después no constaba vigente ningún miembro del Consejo de Administración, por lo que Nicolas seguía siendo administrador de hecho hasta que se constituyó el nuevo Consejo de administración de ambas sociedades. En la Junta General Extraordinaria de accionistas de Sortida 21 SA celebrada el 16 de abril de 2005 se nombraron los miembros del Consejo de Administración por un plazo de cinco años, siendo nombrado como vocal del Consejo de administración Nicolas ; y en la Junta General Universal y Extraordinaria de accionistas de Inmobles de Sant Pol SA celebrada el 19 de marzo de 2005 se nombraron a los miembros del Consejo de Administración por plazo de cinco años, siendo nombrado como vocal del Consejo de administración Nicolas .

Desde la constitución de Inmobles de Sant Pol SA y Sortida 21 SA hasta la rescisión del contrato, la gestión de ambas sociedades la realizó directamente Nicolas y el 17 de mayo de 1999 se subrogó en el citado contrato de gestión la sociedad Alba Jordan , ocupando la posición de Nicolas . La sociedad Alba Jordan SL tenía su sede social en la calle Pi número 1 de Sant Pol de Mar., siendo Nicolas socio y administrador de la misma.

Inmobles de Sant Pol SA tiene como objeto social la promoción, constitución, explotación en venta o renta de fincas rústicas y urbanas, y Sortida 21 SA tiene como objeto social la compraventa de solares, terrenos y toda clase de fincas rústicas, urbanas, pisos, locales, apartamentos e inmuebles en general, la urbanización, parcelación y reparcelación de terrenos, la construcción por cuenta propia o ajena de toda clase de inmuebles y la realización de toda clase de obras públicas y privadas, y la explotación directa o indirectamente, incluso en arrendamiento de toda clase de edificios y fincas en general.

El día 30 de diciembre de 2003, Jose Carlos y Nicolas suscribieron una póliza de cuenta de crédito de interés variable con nº NUM002 con la entidad bancaria 'La Caixa d' Estalvis i Pensiones de Barcelona, La Caixa' por un capital máximo inicial de 180.000 euros a favor de Inmobles de Sant Pol SA, siendo parte fiadora la mercantil Sortida 21 SA; esta póliza de crédito estaba vinculada a la cuenta corriente nº NUM003 de la que es titular la entidad Inmobles de Sant Pol SA.

Con la finalidad de concertar ese contrato Jose Carlos y Nicolas intervinieron en la confección de dos certificaciones de los acuerdos adoptados en fecha 25 de noviembre de 2003 por los Consejos de Administración de ambas sociedades, en el que se reflejaba que Inmobles de Sant Pol SA acordaba concertar la póliza de crédito y delegar expresamente a Jose Carlos para su firma y que Sortida 21 SA acordaba afianzar a la otra mercantil Inmobles de Sant Pol SA en la póliza de crédito mencionada y delegar expresamente a Nicolas para su firma, información que no consta documentada en el acta confeccionada a posteriori por cuanto no se adoptó ninguno de esos acuerdos en las reuniones de los Consejos de administración celebradas ese día 25 de noviembre de 2003.

En esas reuniones de 25 de noviembre de 2005 de sendas mercantiles se acordó por unanimidad la rescisión del contrato de gestión concertado con Alba Jordán SL, cuyo administrador era Nicolas , y se acordó iniciar un proceso de desinversión. La indemnización que Inmobles Sant Pol SA debía abonar a favor de Alba Jordan SL por rescisión contractual ascendía a 28.900 euros más el IVA, importe correspondiente a la cuota anual compensatoria correspondiente al ejercicio de 2004, renunciando Alba Jordan a las cuotas anuales compensatorias de los años 2005, 2006 y 2007, y 87.224 euros más el IVA correspondiente a la retribución variable concertada en base a la valoración provisional de activos de la sociedad, valoración de 2.550.000 euros. La indemnización que Sortida 21 SA debía abonar a favor de Alba Jordan SL por rescisión contractual ascendía a 14.450 euros más el IVA, importe correspondiente a la cuota anual compensatoria correspondiente al ejercicio de 2004, renunciando Alba Jordan a las cuotas anuales compensatorias de los años 2005, 2006 y 2007, y 23.750 euros, más el IVA, correspondiente a la retribución variable concertada en base a la valoración provisional de activos de la sociedad, que era de 475.000 euros. Esta indemnización, con su desglose, fue aprobada por unanimidad por los Consejos de Administración de Sortida 21 SA y de Inmobles de Sant Pol SA celebrados el 28 de noviembre de 2003.

El día 2 de enero de 2004, Jose Carlos y Nicolas firmaron una orden de transferencia de 50.000 euros desde la cuenta vinculada a esa póliza de Inmobles de Sant Pol SA nº NUM004 a la cuenta de Sortida 21 SA nº NUM005 , emitieron dos pagarés expedidos a nombre de Alba Jordan SA por importe de 16.762 euros y 70.102,92 euros a cargo de la cuenta Inmobles de Sant Pol SA, importes correspondientes a los conceptos que constan en las facturas expedidas por Alba Jordán SA de 2/1/2004 (referencias B-01/04 y B-03/04), y emitieron otros dos pagarés expedidos a nombre de Alba Jordan SA por importe de 8.381 euros y 13.775 euros a cargo de la cuenta de Sortida 21 SA, importes correspondientes a los conceptos que constan en las facturas expedidas por Alba Jordán SA de 2/1/2004 (referencias B-02/04 y B-04/04) . Estos cuatro pagarés tenían como fecha de vencimiento el 2 de enero de 2004 y se emitieron a favor de la sociedad Alba Jordan SL, de la que Nicolas es administrador.

Llegada la fecha de vencimiento de la póliza, ante el incumplimiento en el abono del capital dispuesto y de los intereses acordados, la entidad financiera 'La Caixa' interpuso demanda de ejecución dineraria contra Inmobles de Sant Pol SA y Sortida 21 SA, que dio lugar al procedimiento judicial de ejecución de títulos no judiciales nº 176/2005 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arenys de Mar, que finalizó mediante satisfacción extraprocesal al cancelarse la deuda el 22 de agosto de 2005 mediante el pago de 166.645,99 euros por parte de Inmobles de Sant Pol SA y Sortida 21 SA. Los perjuicios que esta póliza ha ocasionado a Sortida 21 SA y a Inmobles de Sant Pol SA ascienden a un total de 16.645,99 euros, los cuales derivan de la no devolución del importe de la póliza indicada.

Segundo.- En la memoria unida al informe de auditoria de cuentas de 12 de junio de 2003, el valor de todo el activo de la sociedad Sortida 21 SA a 30/12/2002 era de 890.808,13 euros, y ese mismo valor a 30/12/2003 era de 659.676,57 euros; y en la memoria unida al informe de auditoria de cuentas de 22 de mayo de 2003 el valor de todo el activo de la sociedad Inmobles Sant Pol a 31/12/2002 era de 1.822.792,58 euros, y ese mismo valor a 30/12/2003 era de 2.010.734,48 euros.

Nicolas , en representación de inmobles de Sant Pol SA y Sortida 21 SA promovía la celebración de contratos de compra venta de inmuebles propiedad Sortida 21 SA e Inmuebles Sant Pol SA, cuyo precio no ha coincidido con el reflejado en las respectivas Escrituras Pública en los siguientes contratos: 1) contrato de compraventa de la nave industrial nº 5 entre Sortida 21 SA y los Sres. Bartolomé y Caridad con un precio de 69.529.240 pesetas (más IVA), siendo formalizado en escritura pública de fecha 1 de marzo de 2000, donde el precio de venta es de 48.000.000 pesetas (más IVA); 2) contrato de arrendamiento con opción de compra que tiene por objeto la nave industrial nº 8 y 9 entre Inmobles de Sant Pol SA y Needdful SA con una opción de compra por precio de 1.282.884,38 euros (más IVA), siendo formalizado en escritura pública de fecha 21 de marzo de 2003, donde el precio de venta es de 1.188.715,38 euros (más IVA); 3) contrato de compraventa del local industrial, naves industriales nº 6 y 7 entre Sortida 21 SA y Corominas Marqués SA, donde se entregó 20.000.000 pesetas como parte del precio que se fijase en la compraventa, la cual fue formalizado en escritura pública con un precio de 70.326.000 de pesetas (más IVA); y 4) contrato de compraventa del local industrial entre Inmobles de Sant Pol SA y los Sres. Hernan y Matilde (FRANMOL SL), que fue formalizado en escritura pública de fecha 24 de noviembre de 1998, donde el precio de venta es de 13.000.000 pesetas, y en el recibo firmado por el Sr. Nicolas en fecha 25 de septiembre de 1997 consta un precio de 27.000.000 pesetas.

En la reunión de los Consejos de administración de Inmobles de Sant Pol SA y Sortida 21 SA de 25 de noviembre de 2003 se adoptaron los siguientes acuerdos: dar por cerrado el proceso de negociación conjunta abierto el día 1 de noviembre de 2003 entre Sortida 21 SA y Inmobles de SA y un grupo de socios, aprobar la distribución entre accionistas de una cantidad económica por acción el día 20 de diciembre de 2003 y en concepto de préstamo, congelar las operaciones que supongan un incremento de la inversión inmobiliaria y favorecer las operaciones que faciliten una mayor liquidez de la sociedad, rescindir el contrato de gestión y servicios que vincula a la sociedad con Alba Jordan SA, al entrar en un proceso de desinversión, negociando las condiciones de la citada resolución contractual, promover en la próxima Junta general la amortización de la autocartera de la sociedad y la consiguiente reducción de capital social, aprobar la realización de la auditoría de la sociedad correspondiente al ejercicio finalizado al año 2003 y proponer en la próxima junta nombrar auditor, y celebrar la junta general ordinaria y extraordinaria dentro del próximo mes de marzo para aprobar las cuentas relativas al ejercicio 2002 y 2003, procediendo a la renovación de cargos del Consejo. En la reunión de los Consejos de administración de Inmobles de Sant Pol SA y Sortida 21 SA de 28 de noviembre de 2003 se adoptaron por unanimidad los acuerdos respectivos para aprobar el texto íntegro del convenio que a instancia de Inmobles Sant Pol SA y de Sortida 21 SA rescindía el contrato de servicios celebrado el 30 de mayo de 1999 entre las citadas sociedades y Alba Jordan, detallándose en los citados acuerdos el importe de las cuantías a percibir por Alba Jordà desglosados, y que eran del siguiente tenor (ya explicado en estos hechos probados): La indemnización que Inmobles Sant Pol SA deba abonar a favor de Alba Jordan SL por rescisión contractual ascendía a 28.900 euros más el IVA, importe correspondiente a la cuota anual compensatoria correspondiente al ejercicio de 2004, renunciando Alba Jordan a las cuotas anuales compensatorias de los años 2005, 2006 y 2007, y 87.224 euros más el IVA correspondiente a la retribución variable concertada en base a la valoración provisional de activos de la sociedad de 2.550.000 euros; y la indemnización que Sortida 21 SA debe abonar a favor de Alba Jordan SL por rescisión contractual ascendía a 14.450 euros más el IVA, importe correspondiente a la cuota anual compensatoria correspondiente al ejercicio de 2004, renunciando Alba Jordan a las cuotas anuales compensatorias de los años 2005, 2006 y 2007, y 23.750 euros más el IVA correspondiente a la retribución variable concertada en base a la valoración provisional de activos de la sociedad de 475.000 euros.

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Se convocó una Junta General de accionistas en noviembre de 2003, la cual fue suspendida, desconociéndose las causas de la suspensión, y el 5 de diciembre de 2003 se convocó a los socios a una reunión informativa donde se informó a los socios asistentes del inicio del proceso de desinversión la rescisión del contrato suscrito entre Alba Jordan SA y las sociedades Sortida 21 SA y Inmuebles de Sant Pol SA, donde no se informó del importe de la indemnización, repartir beneficios y permitir el acceso de los socios a las reuniones de los Consejos de Administración.

El 26 de noviembre de 2003 una pluralidad de socios que eran titulares de un 41,43 % del capital social de Inmobles Sant Pol SA y Sortida 21 SA solicitaron notarialmente la convocatoria de sendas Juntas Generales extraordinarias de accionistas de Inmobles de Sant Pol SA y Sortida 21 SA, constando en el orden del día las elecciones a los Consejos de administración de ambas mercantiles, la aprobación de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios finalizados el 31 de diciembre de 2002, aprobación de la propuesta de distribución de resultados de 2002, entre otros puntos. Estas cartas fueron recibidas por el secretario Nicolas el día 9 de diciembre de 2003, finalizando el plazo para la convocatoria el 17 de enero de 2004.

El día 3 de febrero de 2004 se respondió por algunos socios a las cartas de 19 y 26 de enero de 2004 remitida por Nicolas y Jose Carlos , y se les requirió para que convocasen Junta general extraordinaria de ambas sociedades, ya efectuada notarialmente el día 9/12/2003, y a requerirles para que exhibiesen la siguiente documentación: libro de actas del Consejo de administración y Junta general, libro de acciones nominativas, libro de caja, contrato suscrito con el Sr. Nicolas y posteriormente con Alba Jordan SA, soporte documental y contable de las cuentas de ambas sociedades de los ejercicios 1999 a 2003.

En fecha de 16 de enero de 2004 por varios accionistas de Inmobles de Sant Pol SA y de Sortida 21 SA se interpuso demanda y solicitud de medidas cautelares frente a las citadas sociedades, donde se peticionaban entre otras solicitudes, la exhibición de distinta documentación, entre la que estaban los Libros de actas de Junta General de Impol SA y Sortida 21 SA desde el año 1998 hasta la fecha, convocatorias y órdenes del día de los Consejos de Administración desde el año 1998 hasta la fecha, documentación contable que da soporte a la contabilidad de las empresas relativas a los ejercicios 1999 a 2003, Escrituras públicas de contratos de compra venta efectuados por Impol y Sortida 21 desde el año 1998 hasta que recibieron la solicitud de convocatoria de Junta General extraordinaria, los contratos privados de compraventa o arrendamiento suscritos por Impol SA y Sortida 21 SA desde el año 1998 hasta que recibieron la solicitud de convocatoria de Junta General extraordinaria, y los contratos suscritos por ambas mercantiles primero con Nicolas y luego con Alba Jordan SL, alcanzándose un acuerdo entre las partes homologado judicialmente por auto de 9/3/2004. En cumplimiento de ello, el 30 de marzo de 2004 la Letrada de los demandantes se personó acompañada del Notario a la calle Pi nº 1 de Sant Pol de Mar para verificar la relación de documentos presentados por Inmobles Sant Pol y Sortida 21, donde no se exhibió la documentación contable desde el ejercicio 1998 hasta 2004, y el libro de actas de los dos consejos de administración tenía transcritos hasta el acta de 26 de junio de 2003. Ante la falta de exhibición de la documentación requerida, el día 15 de mayo de 2003 se presentó escrito al Juzgado solicitando el cumplimiento de las medidas cautelares adoptadas.

El 2 de junio de 2004 se firmó un convenio entre los miembros del Consejo de administración de Inmuebles Sant Pol SA y Sortida 21 y una pluralidad de socios donde acordaron la exhibición en el domicilio de Nicolas de la documentación que habían interesado examinar, exhibición que debía hacerse desde el 3 de junio de 2004 hasta el 24 de junio de 2004. Ante otro incumplimiento por parte Nicolas , el 8 de julio de 2004 se volvió a requerir por los socios interesados la documentación ya requerida, entre la que estaban las escrituras públicas de compraventa y contratos de compraventa o arrendamientos efectuados por Impol y Sortida 21 desde el año 1998 hasta que recibieron la convocatoria de Junta General Extraordinaria y la documentación contable que daba soporte a la contabilidad de las empresas, lo que no fue atendido y la sentencia de Instancia de 23 de diciembre de 2004 le condenó, entre otras condenas, a la exhibición de la documentación indicada no exhibida; ello determinó que se tuviese que requerir notarialmente de Nicolas , y desde el día 9 de mayo de 2005 hasta el día 20 de junio de 2005 Nicolas fue entregando en la Notaría de Canet de Mar parte de la documentación, sin que se entregasen contratos privados suscritos por la venta y alquiler de las naves industriales construidas ni el contrato de servicios suscrito entre las dos sociedades y José Duran SL, en el que luego se subrogó Alba Jordan SL , sin que Nicolas alegara causa alguna que le impidiese entregar esa documentación desde que le fue requerida, la cual estaba en su poder.

La no entrega de documentación requerida a Nicolas comportó la realización de requerimientos notariales cuyo importe ascendió a 2.545,19 euros, e impidió que se pudiesen completar las auditorias en las dos sociedades, Inmobles de Sant Pol SA y Sortida 21 SA, cuyo coste ascendió a 14.400 euros.

La sociedad Inmobles de Sant Pol SA fue objeto de inspección tributaria entre los años 1998 a 2001, y el 19 de marzo de 2004 se firmó un acta de conformidad en concepto de los impuestos de sociedades de los años 1998 a 2001, y ese acta de conformidad no fue firmado por Nicolas . El 11 de junio de 2004 se dictó providencia de apremio para cubrir el importe de total de 268.381,10 euros, y finalmente el 9 de junio de 2005 se dictó diligencia embargo de bienes inmuebles de Inmobles de Sant Pol SA por importe total de 496.662,94 euros.

Nicolas presentó el 26 de julio de 2004 ante la Agencia Tributaria el Impuesto de Sociedades del año 2003 de Inmobles de Sant Pol SA, con una cuota a liquidar de 120.816,03 euros, interesando un plazo aplazado del meritado impuesto, pero no complementó tal petición. Para hacer frente a la deuda derivada del contrato de póliza de préstamo suscrito con la Caixa por importe de 180.000 euros y para hacer frente al importe de 496.662,94 euros, se tuvieron que vender dos solares propiedad de Inmobles de Sant Pol ubicados en Sant Cebrià de Vallalta por un precio de 360,61 euros el metro cuadrado y un precio total de 736.664,93 más el IVA por importe de 117.866,38 euros.'

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alzan las representaciones de una parte de los acusados Nicolas y Jose Carlos , condenados en la misma, como consta en el fallo de la sentencia de instancia transcrito en los antecedentes. Por otra parte recurren también en apelación la representación procesal de Sant Pol Inmobiliari SA y de Sortida 21 SA. Asi mismo, estos impugnan los recursos de Nicolas y Jose Carlos , los cuales a su vez impugna la apelación de las mercantiles. Todas las argumentaciones se analizaran en el examen individualizado de los recursos. Por su parte el Ministerio Fiscal se opone a los recursos e interesa la confirmación de la sentencia en sus términos.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el fondo del asunto debemos resolver en cuanto a la solicitud de prueba que se hace por parte de las mercantiles apelantes, ello al amparo del articulo 790.3º de la Lecrim . (fol. 4126) reiterando prueba que ya fue propuesta en su día, al calificar, y al inicio del juicio: así la testifical de Eloy indicado el domicilio, y que se tenga por aportada la prueba: siguiente como documental la testifical de la misma persona ( Eloy de 15.5.10) efectuada vía exhorto en el juzgado de primera instancia nº5 de Arenys de Mar para el TSJC Sala contenciosa Administrativa Sección primera recurso 863/07 que fue por propuesta e identificada en el acto del juicio oral como documento 14). Prueba que así mismo propone en el escrito de impugnación del recurso del Sr. Nicolas ( 4260, y reitera en el del Sr. Jose Carlos (fol. 4442).

Entendemos que la prueba propuesta esta debidamente denegada en la instancia. Pues este testigo interesado por la acusación particular nada aporta en el sentido de que si se pretende acreditar como se gastó el dinero de la póliza suscrita en diciembre de 2003 por los acusados, consta ya en las actuaciones no solo la póliza de crédito sino también los movimientos que ha habido en la misma, por tanto ese extremo esta documentado. Además solicita su declaración en esta alzada, sin haber pedido vista, porque a su parecer acreditaría numerosas actuaciones que deberían calificarse como administración desleal, (en particular que firmo las actas de conformidad con Hacienda por facultación expresa del Sr. Nicolas al que le daba cuenta directamente), siendo precisamente este uno de los delitos por los que se ha absuelto en la instancia, de forma que como se dirá, y en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a las sentencias absolutorias, sea por todos o algunos de los delitos, sometidos a juicio en un Juzgado de lo Penal, no procede, doctrina a la que luego nos referiremos con mayor extensión.

Consecuentemente tampoco la incorporación al acervo a examinar de la documental que se aporta, como la declaración en el Juzgado de primera Instancia 5 de Arenys de Mar, para la Sala Contenciosa Administrativa (fols. 4128 y 4129 del tomo 15 de las actuaciones). En este sentido se ratifica íntegramente el pronunciamiento de la juzgadora de instancia que a nuestro parecer denegó, de forma debida, la prueba propuesta.

Establecido lo anterior procedemos a analizar en primer lugar el contenido de los recursos presentados empezando por el de la acusación particular que interesa condena por delitos que han sido objeto de absolución en la instancia, lo cual es requiere un tratamiento especifico y posteriormente los presentados por los dos acusados.

TERCERO.- Por lo que hace referencia al recurso de la acusación particular, lo articula de forma extensa, más de 50 paginas acompañando documental igual de extensa y plantea, en síntesis, tras manifestar el acuerdo con la sentencia en cuanto a la condena por delito societario a Nicolas , la discrepancia de la absolución por este delito a Nicolas . Así mismo solicita que se condene a Nicolas por delito continuado de administración desleal del artículo 295 del CP . Finalmente, en relación al delito de falsificación en documento mercantil del art. 390.1 º y 2ºCP por el que han sido condenados ambos acusados solicita que se condene como delito continuado; e interesa la ampliación de la condena por responsabilidad civil de los acusados, por el delito 'continuado' de falsificación, indemnicen solidariamente a las mercantiles en la cantidad reconocida por la sentencia por los daños (ya reconocida de 16.645€) a la que quiere sumar la cantidad de 61.387€ por los perjuicios; y que Nicolas indemnice a las mercantiles por administración desleal en la cantidad 133.984€ explicitando los cálculos a los que llega.

La recurrente concreta sus alegaciones en los siguientes tres puntos:

1º) Alega de una parte el error en la apreciación de la prueba por parte de la sentencia al no haber tenido en cuenta determinados hechos que entiende alegados y probados que distribuye en diferentes apartados así, A) en relación a la constitución, objeto del consejo de administración y los cargos de los querellados en las mercantiles IMPOL SA y SORTIDA 21 SA. Bº) así como el hecho de que desde la constitución hasta la elección de un nuevo consejo de administración fue gestionada por Nicolas , los ingresos de este, durante ese periodo retribuciones percibidas sea de forma directa sea a través de la sociedad Alba Jordán SL. C) Sobre el origen del conflicto societario, y la negativa reiterada a exhibir la documental, reiterando fechas en las que sea por accionistas sea por el letrado de algunos accionistas se efectuaron reclamaciones de documentación, argumentando en definitiva que no querían que se les controlara. D) Explica en otro apartado aquellos hechos en referidos a inicio de la inspección tributaria de IMPOL SA por el impuesto de sociedades de 1998 a 2001, cuya existencia se conoce con la auditoria de 2002, con la convocatoria de la junta general de 1.11.03. E) Señala también la suspensión unilateral de la junta de fecha 5.11.03. F) Trata en otro apartado de la reunión en el hotel Gran Sol, después de la suspensión de la junta general. G) Sobre la valoración de los activos y la tesorería enviada por el contable, haciendo constar que no había una relación detallada. H) que Nicolas era el único que conocía la situación de las sociedades. I) Específica cuales fueron los acuerdos de los consejos de administración del 25 y 28 de noviembre de 2003, para hacer ver que no consta la formalización de la póliza de 180.000 euros. J) Relata también el objeto de la reunión de los socios el 5.12.03 en la que insiste en que no se informa de las decisiones tomadas, entre otras la deuda pendiente con Hacienda, o contrato de la póliza.

K) La demanda de los socios para que se convocara judicialmente la junta general realizada notarialmente el 26.11.03. L) Requerimiento notarial los días 25 y 26 de abril de 2005 los Consejos de administración tuvieron que requerir notarialmente a Nicolas para que entregara documentación societaria al nuevo consejo en la notaria. LL) resalta la carta del nuevo presidente del Consejo Virgilio el 31.5.05 a la agencia tributaria. M) Embargo de patrimonio por la Agencia Tributaria, por un valor de 495.801 euros. N) Notificación de demanda ejecutiva de la Caixa por no satisfacer la póliza de Crédito el 20/6/05) que vencía el 31/13/04. Ñ) Venta de dos solares para el pago de las deudas contraídas con la Agencia Tributaria y la Caixa.

Así mismo y en el punto siguiente, que señalizamos como O) se refiere a continuación en una serie de apartados, a lo que considera daños y perjuicios a IMPOL SA porque en el año 2004 en el que Nicolas , que era administrador de hecho, no hizo gestión alguna para el pago o el aplazamiento de la deuda con la Caixa y con la Agencia Tributaria. P) Denuncia en este punto de nuevo inconcreciones y falta de constancia (ausencia) en las actas desde 1998 a abril de 2005 de las actas de conformidad, de las sanciones y sus impagos entre 1998 y 2005, del impago de 2003 y de las providencias de constreñimiento derivada de impagos anteriores, o la no constancia de la formalización de la póliza. Q) Se refiere también a los acuerdos de encargar auditoria por el nuevo consejo de administración de las mercantiles en 27/10/06 encargado al Sr. Amador . R) Relaciona en varios apartados los consejos de administración celebrados en la notaria de Canet el 16/4/08 y el 19/5/08, donde se le requirió documentación; de la junta general de 30/6/08 en que se le vuelve a requerir. Relaciona también una serie de contratos celebrados que apoya en las múltiples testificales que se han realizado en juico especificando cada una de las compras y ventas realizadas (incluido en el hecho segundo de la sentencia haciendo constarlos precios de la escritura y el contrato privado). S) Alega también que las auditorias no han podido ser realizadas porque faltaban datos manifestando el coste de la auditoria, que luego reclama en l suplico como responsabilidad civil.

2º Incorrecta calificación del delito de falsedad en documento mercantil. Con la misma base en la testifical denegada, sustenta otro de los puntos del recurso, considerando que la calificación de la sentencia no es correcta en cuanto a la consideración del delito de falsedad mercantil que interesa sea continuado., y en ese punto indica que se le rechaza por la sentencia porque no lo incluyo en las conclusiones provisionales de forma expresa elevadas a definitivas en el acto del juicio.

Entiende que ello es un error pues la acusación particular sustento que había falsedad documental continuada por las diferencias en los precios de los contratos privados y los que constaban en las escrituras públicas. Aludiendo a cada uno de ellos con remisión a las diligencias, reproduce párrafos de la sentencia e insiste en que si lo califico en las conclusiones provisionales de fecha 2.9.11que elevo a definitivas en juicio. Además indica que la sentencia admite una serie de hechos de los que se deduce que los acusados suscribieron contratos de compraventa mercantiles (púbicos y privados) con precios superiores en los contratos privados y sin acuerdo de los respectivos consejos de administración de IMPOL SA y SORTIDA 21 SA, actuando como consejero delegado Nicolas cuando no ostentaba el cargo como lo acredita el certificado del registro mercantil unido a la pericial como anexo 1. Por ello plantea que la sentencia apelada infringe el artículo 132 y 392 del CP (aunque por error cita el 192 fol.4116).

3º) Alega infracción del articulo 295 del CP , refiriéndose a que el fundamento cuarto de la sentencia, al no considerar parte de los hechos que la parte considera acreditados, infringe el artículo 295 del CP , relativo a la administración desleal. Volviendo de nuevo a los hechos ya relacionados para armar el delito y sus elementos, ello con cita de algunas sentencias del TS para apoyar sus tesis, y concluye que debe dictarse sentencia condenatoria.

4º) Vulneración del derecho de defensa y de tutela judicial a efectiva por habérsele de negado reiteradamente la practica de la diligencia testifical de Eloy , que a su parecer habría acreditado la comisión del delito de administración desleal. Detalla todas las vicisitudes de los momentos procesales en los que le ha sido denegada la prueba.

5º) No cuantificación de los perjuicios y finalmente alega que la sentencia no cuantifica los perjuicios derivados para ambas mercantiles causados por:

La expedición de los certificados falsos unidos por los querellados en la formalización de la póliza, alegando que el coste de cancelación de deuda con la Caixa por valor 166.645,99 euros.

La cuantificación de la deuda con la Agencia tributaria 488.830,85 €. Las pérdidas que considera que se han producido por la diferencia haber tenido que vender de forma rápida dos propiedades para obtener líquido y pagar las deudas, julio de 2005, respecto a lo que se obtuvo en el año 2006. Considera que dejo de ingresar 61.387,04€. Concluyendo que Nicolas no hizo nada mientras fue administrador de hecho en el año 2004 para aplazar las deudas con hacienda o gestiones con la Caixa, de lo que sigue que se hubiera vendido a mayor importe.

CUARTO.- Debe dejarse constancia de que la sentencia responde a todos los puntos planteados y si contesta de forma clara y precisa en relación al delito de administración desleal por el que absuelve, de que son acciones atípicas y esta es la razón de la exclusión. La misma recurrente entiende y sustenta como base de su acusación de delito continuado de falsedad en documento mercantil la declaración del mismo testigo por lo que debemos rechazar ello no solo porque interesa directamente una mayor penalidad para uno de los delitos en que ha habido condena sin base fáctica para que sea aplicable la exacerbación punitiva, sino porque la declaración del mismo implica integrar hechos por los que se ha dictado sentencia absolutoria al estimar que no eran hechos típicos.

Establecido lo anterior el primer problema que se plantea en a la Sala es de índole procesal al tratarse de una sentencia absolutoria en parte, teniendo en cuenta que la acusación particular esta pidiendo la condena en la segunda instancia, lo que nos obliga a pronunciarnos respecto al alcance de ese pronunciamiento absolutorio. En realidad se impugnan los hechos ya que se articula el recurso indicando que no se han tenido en cuenta muchos hechos (basta ver la secuencia que hemos sintetizado en la que basa el recurso), hechos unos que se acreditan documentalmente y otros por testifical y por las declaraciones de los acusados.

Y ello se refiere tanto al delito de administración desleal ( art. 295 del CP ) como a la consideración de delito continuado de la falsedad en documento mercantil. Y debemos determinar en primer lugar si debe o no convocarse vista en esta instancia (la parte no lo ha pedido, ni tampoco la nulidad de la sentencia) lo cual seria posible si se tratara de temas estrictamente jurídicos, o bien de alegaciones relativas a error en la valoración como es el caso basadas únicamente en documental o pericial.

Por lo que hace a la convocatoria de vista, debemos hacer mención a los acuerdos del Pleno no jurisdiccional de los magistrados/as de la Audiencia Provincial de Barcelona en su reunión de 20/4/12, y ponerlos en relación a las sentencias del Tribunal Supremos, Tribunal Constitucional y STEDH que luego referiremos. La celebración de vista como hemos adelantado al inicio no la entendemos necesaria en este caso pues, como se dirá está afectada prueba de carácter personal, declaraciones de los acusados y declaraciones de testigos, además de la documental.

El Pleno concluyo por acuerdo entre otras cosas en relación a la doble instancia penal en los casos de sentencia absolutoria, lo cual es aplicable a sentencias íntegramente absolutorias o absolutorias en parte: Cuando se formule por la acusación -pública o particular- recurso de apelación contra una Sentencia Absolutoria dictada por un Juzgado de lo Penal o de un Juzgado de Instrucción en juicio de faltas y el recurso lo sea con fundamento exclusivamente en error en la valoración de la prueba documental o pericial documentada (sin necesidad de ratificación del perito en el plenario), no podrá revocarse la sentencia dictada en la instancia, sin convocarse previamente al acusado -de oficio o a petición de la parte- a una vista pública.

No será necesaria la convocatoria de vista pública con citación del acusado, en los casos en que el recurso se base en cuestiones de índole jurídico, sin revisión de los hechos probados, ni revisión de ls pruebas practicadas en el plenario.

Y concluir que en el caso que tratamos no procede la convocatoria de la vista porque lo que plantea la recurrente excede el tema de valoración jurídica afectando además de a la prueba documental a la prueba de carácter personal, testifical, declaraciones de los acusados y así como la documental. Lo que afecta a tenor del fallo de la sentencia, al delito de administración desleal para ambos acusados y de delito societario respecto de Jose Carlos .

QUINTO.- Establecido lo anterior, debe indagarse el alcance del pronunciamiento absolutorio y la posibilidad de revisión en la segunda instancia. Por lo que hace a la aplicación de la doctrina constitucional y del TEDH en cuanto a la intangibilidad de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, nos parece imprescindible referenciar la reciente y muy ilustrativa sentencia del TS que recoge toda la doctrina emitida, y llega a conclusiones claras señalado las pautas en cuanto a los elementos de análisis revocabilidad, que aunque tratado en casación es plenamente aplicable a la apelación. La STS 19/7/12 , indica:

'SEGUNDO .1. Este Tribunal de Casación ha puesto de relieve recientemente los graves obstáculos establecidos por las últimas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de las sentencias absolutorias de instancia. Las dificultades atañen a aquellos casos, mayoritarios por lo demás, en los que ha tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales.

Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011 ,de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , y 1423/2011, de 29 de diciembre , cuyo texto -especialmente el de esta última- seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal ( SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

2. Y en lo que respecta al derecho de defensa , en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

SEXTO.- Analiza la sentencia que citamos del TS, las sentencias en las que se contienen estos pronunciamientos recordando en síntesis que 'La primera es la sentencia del TC 184/2009, de 7 de octubre , acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

La segunda sentencia del Tribunal Constitucional relevante para el caso es más reciente: lan º142/2011, de 26 de septiembre en la que se acepta el amparo en base a la consideración de que se ha vulnerado el derecho de defensa . Se anula la condena dictada en apelación el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril , toda vez que en esta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, ello con base en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo , al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).

3. En la STEDH de 25 de octubre de 2011 ,caso Almenara Alvarez contra España , citando otras , recuerda que ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la problemática jurídica del asunto que trata, dado que la cuestión suscitada es la misma que la examinada en las sentencias Bazo González contra España, de 16 de diciembre de 2008; caso Igual Coll contra España , de 10 de marzo de 2009 ; Marcos Barros contra España, de 21 de septiembre de 2010 ; y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 . En estos procedimientos el Tribunal estimó que era necesaria una audiencia pública cuando la jurisdicción de apelación hace una nueva valoración de los hechos declarados probados en primera instancia y los reconsidera, situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas. En tales casos es necesaria una audiencia pública antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante........Así pues, también en esta sentencia del TEDH de 25 de octubre de 2011 se entendió que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelación. Pues en ella se dilucidaba como cuestión principal si concurría en la conducta de la acusada el elemento subjetivo del injusto del delito de alzamiento de bienes, esto es, si había actuado con el fin de defraudar a sus acreedores.

Con posterioridad, en la STEDH de 22 de noviembre de 2011 ,caso Lacadena Calero contra España , se contempla el supuesto de un notario que es condenado en casación como cómplice por un delito de estafa, en la sentencia de esta Sala 1036/2003, de 2 de septiembre, después de haber sido absuelto por la Audiencia Nacional. La sentencia condenatoria de casación fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional, que desestimó el amparo en la sentencia 328/2006, de 20 de noviembre . Después de analizar todas las sentencias que dan lugar al pronunciamiento, se inica por lo que aquí interesa que ' el TEDH una consideración muy relevante: 'las cuestiones que debía examinar el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega,19 de febrero de 1996, § 52,Repertorio1996-I;Ekbatani c. Suecia precitada y los asuntos españoles arriba mencionados en el § 36)'. Y se estima relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos. Con lo cual, deja entrever que no solo se trata de una manifestación del acusado a efecto de alegaciones defensivas, sino de auténticas pruebas en las que incluye también la manifestación de los testigos.

Por último, acaba estimando la demanda porque, en definitiva, 'el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad'.

Entre los puntos a destacar de esta resolución del TEDH sobresalen el que considere de forma reiterada que la verificación de la voluntad defraudatoria del acusado es un tema de naturaleza sustancialmente factual, arrinconando así en el curso de la argumentación las tesis relativas a la concepción de los hechos psíquicos como juicios de valor que han de excluirse de la premisa fáctica de la sentencia para insertarlos como criterios normativos en la fundamentación jurídica; tesis que eran sostenidas por la sentencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala, pero que el TEDH rechaza por generar efectos en el ámbito probatorio contrarios al art. 6 del CEDH .

Y como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia, carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico.

SÉPTIMO.- Cita también en este relato el Tribunal Supremo la sentencia del TEDH en la misma línea que las dos que se acaban de citar y desarrollar de los casos Almenara Alvarez y Lacadena Calero contra España. Se trata de la sentencia de 13 de diciembre de 2011 ,caso Valbuena Redondo contra España , en la que se enjuició un supuesto de dos delitos contra la Hacienda Pública, resultando absuelto el acusado por el Juzgado de lo Penal, por no haberse constatado su voluntad defraudatoria, convicción probatoria que fue revocada después por la Audiencia Provincial, que sí estimó probada mediante fundamentalmente prueba documental y pericial el dolo defraudatorio del acusado.

En este caso el TEDH estima también la demanda al considerar vulnerado el art. 6.1 del CEDH y vuelve a insistir en su tesis de que la verificación de la existencia de una voluntad defraudatoria es una cuestión esencialmente de hecho. Y recoge como argumento capital que la modificación de los hechos por la Sala de apelación, al estimar que sí concurre la voluntad defraudatoria, se produjo teniendo únicamente como base las pruebas de carácter documental y sin la celebración de una vista oral, en el curso de la cual 'las pruebas derivadas de las declaraciones del acusado, los testigos y los peritos habrían podido ser examinadas'.

Por último, cita el TS la reciente sentencia de 20 de marzo de 2012,caso Serrano Contreras contra España , se sometió al juicio del TEDH una condena dictada ex novo en casación por esta Sala del Tribunal Supremo en relación con los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil y oficial. El acusado había sido absuelto de esos delitos por la Audiencia Provincial, pero fue condenado en casación por la sentencia de esta Sala 1435/2005, de 14 de octubre, sin que después el Tribunal Constitucional admitiera a trámite el recurso de amparo.

Pues bien, el TEDH en la sentencia citada de 20 de marzo de 2012 estima la demanda por considerar infringido el art. 6.1 del Convenio que reconoce al derecho a un juicio equitativo. El TEDH argumenta en su sentencia (parágrafos 38 a 41) que 'A juicio del Tribunal, el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. Al respecto, hay que reconocer que, cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan (Lacadena Calero c. España, antes citado, § 47).

Incluso explica aquí el Tribunal Supremo como llegó a la condena mediante inferencia, y dice en su sentencia, 'Ciertamente, el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado en virtud de una inferencia extraída de los hechos probados por la instancia inferior (entre ellos los documentos obrantes en autos). Sin embargo, el Tribunal Supremo extrajo esta deducción sin haber oído al acusado , que de este modo no tuvo la oportunidad de exponer ante el Tribunal las razones por las cuales negaba tanto haber sido consciente de la ilegalidad de su comportamiento como tener una intención fraudulenta.... El Tribunal tiene en cuenta a este respecto que esta oportunidad no está prevista para el recurso de casación.

A la luz de lo que precede, el Tribunal considera que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado o de otros testigos (Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, § 52, Recopilación 1996-I, y Ekbatani c. Suecia, 26 de mayo de 1988, § 32, serie A nº 134). Sin embargo, ninguna vista oral se celebró ante el Tribunal Supremo. Por lo tanto, el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que era sin embargo determinante para la valoración de su culpabilidad'.

Como puede apreciarse, sigue en este caso el TEDH la doctrina que había aplicado anteriormente en el caso Lacadena Calero contra España. Vuelve, pues, a considerar que el dolo defraudatorio tiene un componente factual que no puede ser constatado por el Tribunal de Casación para fundamentar una condena sin haber oído previamente al acusado, y desarbola así el criterio de los juicios de valor como instrumento procesal válido para acreditar los elementos subjetivos del delito en casación y dictar ex novo una sentencia condenatoria.

OCTAVO.- Hasta aquí recogemos la sentencia del TS que nos parece de sumo interés para llegar a la conclusión de que no cabe la realización de la vista en este caso, debiendo significarse que El TS en la misma sentencia hace una consideración de orden procesal que en cuanto ala posibilidad de repetir en segunda instancia una vista, y aunque lo constriñe al ámbito de casación es totalmente aplicable ala apelación. Así indica en el punto cuarto que : ' 4. Una vez recogida la jurisprudencia del TEDH que se acaba de citar, se hace preciso hacer algunas consideraciones sobre las cuestiones procesales suscitadas . En primer lugar, se advierte que no solo no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

Esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' un modelo de recurso que se aproxima a la apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas.......Por lo demás, las referencias reiteradas del TEDH a la exigencia de que para condenar ex novo en segunda instancia se oiga previamente al acusado en una vista oral y que incluso se proceda a la 'valoración directa del testimonio de otros testigos', implica en cierto modo una injerencia desproporcionada en la regulación interna de los recursos de apelación y casación que genera una importante distorsión y disfuncionalidad en todo el sistema de los recursos en el ámbito procesal penal español, debido a la implantación en algunos casos, como ya se dijo, de un modelo de recurso que se acerca a la apelación plena, a pesar de su escasa aplicación en el ámbito europeo debido a su escasa practicidad y a sus graves inconvenientes.

En efecto, habría que celebrar una nueva audiencia pública en la segunda instancia, a la que tendrían que ser citados de nuevo los acusados y testigos, ocasionándoles las correspondientes incomodidades y perjuicios, toda vez que posiblemente sería la tercera vez, si no alguna más, que acudirían ante un órgano judicial a exponer los hechos o a debatir sobre una pericia. Ello supondría para el ciudadano una carga y un coste que en ningún caso comprendería.

La repetición de la vista oral con la intervención de todas las partes y la práctica de nuevo de las mismas pruebas personales, con la posibilidad de otras a mayores, no garantizaría un resultado más justo del proceso ni una respuesta más certera a las cuestiones que se suscitan en toda causa penal. Más bien sucedería seguramente lo contrario, pues el alejamiento de los hechos en el tiempo repercutiría en la veracidad, fiabilidad y exactitud de las nuevas declaraciones y dictámenes. Sin descartar los posibles prejuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado y que seguramente conocerán el resultado del juicio celebrado en la instancia. A lo que habría de sumarse el riesgo de la alteración de la prueba a través de sugerencias, conminaciones o amenazas con el fin de que se modificaran los testimonios que resultaron incriminatorios o exculpatorios en la vista oral anterior.

El inicio de un nuevo juicio en la segunda instancia, con reiteración y nueva práctica de pruebas, implica más que la revisión y control de un juicio ya celebrado y de la decisión adoptada en el mismo, la celebración de otro juicio distinto en el que va a primar lo nuevo sobre la revisión de lo anterior. Se parte así prácticamente de cero y se entra en una dinámica que va a impedir el control último o final de lo anteriormente realizado. Con lo cual se pierden las garantías de la supervisión y de la crítica razonable que todo recurso conlleva y se aboca a la celebración de varios juicios que acaban careciendo de una auténtica fiscalización posterior.

Al celebrarse dos juicios diferentes con un espacio probatorio propio y autónomo y resultar que el enjuiciamiento decisivo es el que se tramita ante el tribunal de apelación, parece obvio que la primera instancia resulta devaluada y todo ha de quedar a expensas de la segunda, que será cuando la prueba ha de determinar la convicción del tribunal que decida de forma definitiva el procedimiento.

De otra parte, es sabido que la jurisprudencia del TEDH tiene como objetivo establecer unas bases comunes de aplicación de las garantías procesales en todo el ámbito europeo, lo que en la práctica supone la implantación de un derecho procesal de mínimos y no de máximos. De forma que en algunas materias ha tenido que suavizar o amortiguar las exigencias en el cumplimiento de algunas garantías procesales fundamentales con el fin de adecuar la aplicación del Convenio Europeo a los distintos sistemas procesales que concurren en el perímetro territorial donde tiene vigencia.

Así ha sucedido con la interpretación que hace el TEDH del principio de legalidad penal, ya que con el fin de obtener un mínimo denominador común con respecto a los distintos sistemas jurídicos procesales de los países que han suscrito el Convenio, y también de acuerdo con lo establecido en el art. 7 de su texto, se han flexibilizado las exigencias de la legalidad penal desde la perspectiva de los requisitos de la previsión delictiva mediante una lex scripta y stricta para dar cabida a los ordenamientos jurídicos del common law(ver SSTEDH 22-6-2000,caso Coeme y otros contra Bélgica ; y 15-11-1996,caso Cantoni contra Francia ).

Esa flexibilización o unificación a la baja choca frontalmente con la rígida y poco fundamentada homogeneización al alza que se impone por la jurisprudencia del TEDH en relación con los recursos procesales en el ámbito penal.5. La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 164/2012 , de 3 - 3 , y 325/2012, de 3 de mayo , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación.

NOVENO.- Concluye la sentencia, en definitiva que:....'Por lo tanto, al concurrir pruebas personales y, además, no haber sido oídos los acusados en esta segunda instancia por no contar el recurso de casación dentro de su marco legal con un trámite específico que habilite la práctica de prueba, es claro que, a tenor de la doctrina del TEDH y del Tribunal Constitucional, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria de la Audiencia Provincial.

A este respecto, ha de tenerse en consideración que en la sentencia del Tribunal Constitucional 142/2011, de 26 de septiembre ...., la cuestión nuclear que se dilucidaba para establecer la responsabilidad penal de los acusados era si concurría o no en su conducta el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados. Y según afirmó el Tribunal Constitucional, era imprescindible para poder resolver ese interrogante fáctico-jurídico que fueran oídos los acusados en la segunda instancia para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su versión personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

DÉCIMO.- La doctrina expuesta es de plena aplicación al caso que ahora enjuiciamos, pues también se plantea la concurrencia de elementos subjetivos del tipo artículo 295 del CP para el que la acusación particular solicita la condena, si había esta intencionalidad que es clave en el contenido del delito, a cuyo tenor: ' Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación , que en beneficio propio o de un tercero , con abuso de las funciones propias de su cargo , dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de esta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuanta participes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.' de manera que requiere un dolo que implica juicios de inferencia que no podemos hacer en esta alzada.

Por ello debemos concluir de igual modo que hace el Tribunal Supremo, aunque en su caso era un delito de alzamiento de bienes. que, 'además del escollo que supone no haber percibido directamente las pruebas personales que influyeron en la absolución por la Audiencia,' (en este caso juzgado e lo penal) 'tampoco está previsto que en el recurso de casación' (en este caso apelación) sean escuchados los acusados ni que se practiquen otras pruebas, impedimentos que obstaculizan la tutela del derecho de defensa en los términos que exigen el TEDH y el Tribunal Constitucional para dictar una primera condena en vía de casación' (en este caso apelacion).'

En efecto el caso que tratamos, y en relación al delito de administración desleal por el que acusa la acusación particular es evidente que aunque hay aportación documental ciñéndonos a la que consta en la declaración de hechos probados (en particular en el párrafo segundo del hecho probado 2º de la sentencia de instancia, y fundamento cuarto de la misma), es evidente que hay una clara implicación del elemento subjetivo del injusto ya que el tipo requiere disposición fraudulenta de bienes en perjuicio propio o de un tercero contraer obligaciones que causan directo perjuicio económica evaluable a los socios, y ello efectuado por parte de quien sea administrador.

La sentencia de instancia absuelve por no concurrir el elemento subjetivo llegando a esta conclusión es decir ni se ocasiona un perjuicio directo ni de actuar en beneficio propio, y además que no basta que la sociedad haya sufrido un perjuicio para que se entienda cometido el delito.

En una exhaustiva motivación alude a ello y lo justifica en apartados del a) al g) de forma razonada y razonable sus conclusiones analizando punto por punto la documental, duración y periodos de los consejos de administración y de las juntas celebradas, los acuerdos adoptados, destacando que fue por unanimidad tanto en la rescisión del contrato de Alba Jordan SL como en el acuerdo relativo al reparto de beneficios y el inicio de proceso de desinversión. Explicita el valor de los activos de las dos sociedades, rechazando que las discordancias impliquen irregularidades, excluyendo también que el mero hecho de que no conste en el libro de actas la autorización a persona distinta al acusado Nicolas , no implica que no tuviera autorización legal para actuar en representación de la sociedad. Excluye de plano las suposiciones y conjeturas que no caben en derecho penal. Analiza también la presentación del impuesto de sociedades por parte del secretario Nicolas de 2003, y referencia también a como las testificales acreditan que hubo diferencia del precio de venta de dos propiedades cundo se tuvo que hacer frente a pagos por parte de las sociedades con un precio algo inferior a otras ventas posteriores, siendo que en las primeras ventas los bines estaban embargados, y porque se trataba del precio de venta de la zona.

Se refiere a la pericial del auditor que revisó las cuentas de la sociedad y concluye que ni ello, ni la falta de entrega de contratos privados constituye la administración desleal, ni acredita a disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad ni haber contraído obligaciones en beneficio propio causando perjuicio directo a la misma. Diciendo que la póliza concertada con la Caixa lo fue para el pago de deudas sociales incluidas las de rescisión del contrato de la sociedad.

Por si ello no fuera suficiente, los que en juicio comparecieron como acusados fueron nombrados miembros del consejo de administración en 2005, es decir con posterioridad al momento en que ocurrieron los hechos que se imputan. Finaliza la excelente fundamentación aludiendo al principio de intervención minima del derecho penal.

La Sala comparte ese razonamiento pero además por toda la doctrina expuesta no puede entrarse a examinar la posibilidad de una condena, ni aun en el caso de que se convocara vista, ya que se trata de pruebas personales, y con afectación al elemento subjetivo del injusto. .

Debemos señalar además que la acusación particular entendemos en un exceso, que no se entiende, pretende la condena también del que fuera presidente Juan Borrel por este delito del artículo 295CP , cuando no puede tener la condición de sujeto activo, pues nunca fue ni el secretario ni el administrador de hecho o derecho.

En definitiva por lo anterior, al estar la sentencia recurrida suficientemente motivada, explicando la Juez 'a quo' las razones de su valoración probatoria, nos está impedido entrar a examinar la corrección e incorrección de la valoración efectuada, por lo menos en lo que se reclama un juicio distinto que nos llevara a modificar el relatos de hechos probados de tal modo que permitiera una calificación que acarreara a una sentencia condenatoria para los acusados, razón por la cual debemos mantener el fallo absolutorio en cuanto a este delito. En consecuencia, procede la desestimación de este punto del recurso interpuesto por la acusación particular.

ONCE.- Lo mismo cabe concluir en el caso del delito de falsedad en documento mercantil que la acusación interesa que sea tratado el delito como continuado. Tampoco se puede aceptar esta solicitud porque la consideración de continuado implica una sucesión de hechos que no se da con el significado que se pretende básicamente centrados según la acusación en las diferencias de precio entre los contratos que llama privados, en relación a los actos anteriores a la elevación a escritura publica de las compraventas, y los precios que constaban en las escrituras. Ni porque los hechos relatados constituyen ese delito, ni por la exacerbación punitiva que la aplicación del articulo 74 CP supone cabe admitir esta solicitud, ya que implica una corrección de relato fáctico que no cabe.

En consecuencia lo expuesto se desestima el recurso interpuesto por la acusación particular manteniéndose la sentencia de instancia en cuanto al delito de administración desleal del art. 295, y el rechazo a la condena por delito continuado en cuanto a la falsedad de documento mercantil.

DOCE.- Por lo que hace referencia al recurso de Nicolas : habiéndose pronunciado ya la Sala en cuanto a tema de la administración desleal del art. 295 por el cual haba absuelto la sentencia no se entra a resolver pues ya se ha hecho, al rechazar el recurso en fundamentos anteriores en el sentido confirmatorio de la sentencia por lo que ha de tener su reflejo en el fallo y en consecuencia nada cabe decirse sobre toda la argumentación que se hace por este recurrente sobre lo que en su momento dijo la Audiencia Provincial, en cuanto a lo que se tenia que seguir como línea de investigación, que no vinculaba la posible calificación (como indica el Ministerio Fiscal).

Plantea también su defensa que hay un error material en la sentencia, que no ha sido objeto de aclaración en cuanto que se modifica la petición indemnizatoria de la Acusación Particular a la cantidad de 228.962,79 euros, manifestación que se tiene por efectuada.

Establecido lo anterior conviene señalar que se plantea el recurso en relación tema del delito societario, al delito de falsedad en documento mercantil y en cuanto a la responsabilidad civil que se deriva.

1º En relación al delito societario, del art. 293 por el que ha sido condenado, plantea su defensa en relación a la falta de información a los socios, solicita la absolución, alega que el artículo 293 del CP solo puede tener como sujeto pasivo un socio, y alega que el sujeto pasivo un socio no la sociedad y por tanto debió ser mantenida la acción e iniciada esta por un socio o grupo de socios que no se han identificado, y en este sentido reitera algo que ya ha venido indicando a lo largo del procedimiento. Haciendo constar que en cualquier caso Nicolas ha sido administrador de la sociedad y siempre miembro del consejo de administración siempre igual que los demás. Basa su alegación en considerar que Nicolas en su calidad de socio de miembro del consejo de administración era solo una voz en un órgano colegiado.

Indica que el delito se concreta en la acción de negar información o impedir al socio el ejercicio o del derecho a la información. Hilvana el derecho a la información con la legislación mercantil al efecto LSA en el momento de los hechos RDL 1564/89 de 22 de diciembre (se aprobó el texto refundido de la LSA), se recoge en el articulo 112 el derecho a la información: ' los accionistas podrán solicitar por escrito con anterioridad a la celebración de la juntas o verbalmente durante la misma los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Los administradores estarán obligados a proporcionárselo salvo en los casos en que a juicio del presidente la publicidad de los datos perjudique los intereses sociales.' Alega en definitiva que no ha incumplido este derecho a información.

Sin embargo discrepamos de tal afirmación, es una alegación formal y no se corresponde con los hechos en primer lugar los hechos declarados probados ya contemplan que Nicolas era el secretario y del consejo de Administración especificando las fechas, y administrador de hecho, durante unos periodos, y de derecho en otro.

Precisa también la sentencia de instancia y justifica todos los requerimientos de información a que fue sometido, incluidas las sentencias condenatorias civiles a la exhibición de documentos y a la obligatoriedad de entrega de los mismos, así como de la convocatoria de juntas generales. Nos remitimos a los hechos transcritos en los antecedentes pero en efecto, en este caso, como señala la acusación particular en el folio 74 de su escrito de impugnación al recurso al citar una sentencia del TS STSD 1351/2009 , que se refiere a que la falta de información puede darse tanto por la negación como por la falta de convocatoria de las juntas, e indica que la interpretación del precepto tiene un ámbito del objeto (ejercicio del derecho a la información) de la conducta (negativa o impedimento) y del elemento normativo sin causa legal). Elementos que concurren y que como señala la sentencia de instancia se concluyen no solo por la propia documental sino de la declaración del acusado, y de los testigos.

Entendemos que ni las reuniones informativas celebradas, ni tampoco la reunión de socios para el reparto de beneficios podían suplir ese derecho de información a la junta. En consecuencia a lo expuesto procede mantener para Nicolas la condena por el delito societario sin perjuicio de la penalidad a imponer ya que variara por efecto de circunstancias modificativas como se dirá, y ello con integra remisión a los razonamientos que se han efectuado en la instancia. Debemos recordar que el Tribunal Constitucional (SS. nº 146/1990 y 171/2002 ) viene admitiendo la motivación por remisión o aliunde, porque la misma permite conocer las razones en las que se ha basado la decisión judicial, satisfaciéndose con ello la exigencia contenida en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. También el Tribunal Supremo ha recordado dicha doctrina ( SS. TS. 29-12-00 - 25-6-07 y 14-4-09 ). Se mantiene también la responsabilidad civil que por este concepto le atribuye la sentencia consistente en el coste de los requerimientos notariales y de las auditorias para conocer el estado de las sociedades.

En definitiva para este delito consideramos ajustada la valoración que de la prueba practicada se efectúa en la sentencia recurrida, en la que se fundamenta tanto la tipicidad delictiva de los hechos probados como la participación en los mismos del acusado, de la misma manera que expone el proceso deductivo y valorativo de la prueba por el que el que la magistrada de instancia llega a la conclusión fáctica que declara probada. Nada cabe añadir lo allí argumentado, por lo que en este punto procede desestimar el recurso, y confirmar la sentencia recurrida..

TRECE.- En cuanto al delito por el que ha sido condenado de falsedad en documento mercantil, este delito se imputa a tanto a Nicolas como a Jose Carlos . Conviene en primer lugar establecer la base que tiene la sentencia para establecer la condena. Esta tras analizar la doctrina sobre lo que debe considerarse documento mercantil y sitúa la infracción en la falsedad ideológica en documento con trascendencia penal, porque se confecciono con el único propósito de que desplegara efectos ante la entidad financiera La Caixa para la concesión de una póliza de crédito. Articula la conclusión en base a la prueba indiciaria rechazando las testificales de descargo y basándose en la documental, así la falta de certificación, pagos a realizar, comportamiento habitual de transcripción y constancia de acuerdos en las actas del consejo, recogida de otros acuerdos trascendentes en acta de la misma reunión, y decide que se trata de una sola acción; alude además a que resulta indiferente quien haya efectuado materialmente el documento, que se imputa falsificado por inexistencia del acuerdo, porque se trata de establecer quien tiene el dominio funcional del acto considerando que amos acusados lo tienen. En definitiva condena ambos acusados por este delito.

Se apoya en los hechos centrados en la falsedad de las certificaciones emitidas el 30/11/2003 en relación a la existencia de un acuerdo de la junta general para suscribir una póliza de crédito, acuerdos inexistentes, que sin embargo se suscribió el 30/12/03 con la Caixa por valor de 180.000 euros vinculada a la cuenta de Sant Pol Inmmobiliria SA a Sant Pol. Transfiriéndose 50.000euros a la mercantil Sortida 21, emitiendo dos pagares para Alba Jordan de 16.762€ y 70.102,92€ de esa cuenta.

Además se libran otros dos pagares a Alba Jordan con cargo a la cuenta de Sortida 21 SA (en la que habían puesto previamente 50.000€) por importe de 8381€ y 13775€. De la sociedad Alba Jordan era administrador el acusado Sr. Nicolas , que a su vez era presidente de Sant Pol Inmobiliaria SA y de Sortida 21SA. Además se había acordado rescindir la relación con Alba Jordan SL, sociedad de la que Nicolas era administrador pagándose por Inmobles Sant Pol SA 87.224 más el IVA de la retribución variable concertada sobre activos. Y Sortida 21SA debía pagar por la rescisión 14.450€ y el mismo concepto de IVA, concluyendo que se decir que se justifica la póliza para efectuar estos pagos, Aunque advertimos que en otos pasajes de la sentencia se refiere a que la póliza atendía gastos ordinarios de la sociedad. Lo que la sala a la vista de la sentencia y lo declarado probado comparte. A los efectos de este delito ello no es trascendente y respecto de administración desleal se ha dictado sentencia absolutoria.

El recurso de Nicolas por lo que hace referencia al delito de falsedad en documento mercantil se base en la alegación de que el acta se transcribió tarde es decir en el año 2004 en el mes de julio para poder mostrar el libro de actas y que olvido el apunte del acuerdo del consejo de administración celebrado en noviembre de 2003 referido a la suscripción de la póliza de créditocon la Caixa . Lo atribuye aun error meramente material, indica también que en los anteriores años en 1999, 2000, 2001, y 2002 se había efectuado póliza de crédito con la misma entidad La Caixa y por los mismos importes que era una forma de tener tesorería para los pagos y gestión ordinaria de las sociedades. Alega también en su defensa que en el año 2003 se repartieron beneficios por valor de un millón de euros, y que les hubiera bastado no haberlos repartido para que no hubiera hecho falta suscribir la póliza. Solicita que se le absuelva de este delito pues entiende que no hay falsificación ya que todos sabían que se tomo el acuerdo y la certificación y el hecho obedecía a un acuerdo real del consejo.

En cuanto al recurso de Jose Carlos en relación al delito de falsedad de documento mercantil único delito por el que ha sido condenado, argumenta en su recurso que la póliza de 180.000 solicitada en diciembre de 2003, no era ex novo sino una renovación, que tampoco se hizo para indemnizar a Alba Jordá SL. Que él era el presidente del consejo y no certifico nada, solo puso su firma en la creencia de que se ejecutaba un acuerdo que se tomo en el consejo de administración, alega que su cargo era formal y que solo ejecutaba los acuerdos.

Pone de manifiesto que se ha vulnerado la presunción de inocencia y que considera que o hay prueba de cargo que apoye esa condena. Alega que aunque se excluyera la declaración de los testigos que la sentencia ha excluido, en referencia a los que fueron miembros del consejo de administración cuando se tomo el acuerdo que todos habían dicho que se tomo por unanimidad (renovar la póliza) entienden que hay cuestiones no valoradas que suscitan dudas, que deben favorecer al acusado. Dice que no se negó el acuerdo, que desde el 2003 todos sabían que había inspección de hacienda, que en el mismo año 2003 hubo reparto de beneficios y que el personalmente no obtuvo ningún beneficio de la póliza.

Concluye indicando que solo se actuaba en actos societarios que la póliza no era necesaria para abonar la indemnización a Alba Jordá, y que en todo caso era una póliza nueva porque la anterior vencía a final del año y se venían haciendo cada anualidad desde 1999. Llega a indicar que alguno de los pagares que se libraron a Alba Jordá a cargo de la póliza de crédito vinculada a la cuenta de la sociedad IMPOL SA, los firmó otra persona (miembro del consejo de administración) es decir que ni siquiera fue él. (Ello debe señalarse que lo admite la acusación particular en la impugnación (fol. 4251) que los pagares se libraron antes de concertar la póliza y anteriores al reparto de beneficios.

Finalmente alega que solo se dispuso del saldo de la póliza en determinadas cantidades (30.000€ aproximadamente) pues de los extractos se ve claro que los pagares se cargaron en el saldo de la cuenta y solo esta cantidad a la póliza vinculada, que era (la cuenta) de IMPOL SA. Finalmente rechaza la responsabilidad civil por los gastos que se ocasionaron de la póliza ya que la parte querellante fue quien con las medias cautelares impidió la amortización del crédito en su omento. Solicta la absolución por este delito.

CATORCE.- Tratándose del mismo delito para ambos acusados lo trataremos de manera conjunta. Anticipamos ya que concluimos que ha de dictarse sentencia absolutoria con la correspondiente repercusión a la responsabilidad civil. Y ello porque de lo actuado entendemos, como se explica que concurre una hipótesis alternativa a la que ha sustentado la condena.

Teniendo en cuenta la propias manifestaciones de la sentencia, y la documental se observa que en efecto, y excluyendo como bien dice el recurrente la declaración de los testigos que eran miembros del consejo de administración en noviembre de 2003, que se han rechazado por la juzgadora con la única frase de que no resultan creíbles, porque se acuerdan de unas cosa si y otras no, pero aún así hay un hecho admitido probado ya aceptado por todos, se repartieron beneficios en diciembre de 2003 a todos los socios, y por otra parte que sentido tiene no anotar en el libro de actas que se redacta meses después un acuerdo para cuya ejecución se necesitaba documentar el 'certificado' de que se había tomado el acuerdo. La lógica conduce a pensar que hubo un olvido pues el Sr. Nicolas seria el primer interesado en que constara ese acuerdo, como de hecho constaba en los años anteriores.

Si a ello se une que en efecto esta documental que en años anteriores al menos cuatro anteriores había esta póliza; que el propio auditor Sr. Amador Sauret dice en el mn. 55.3,39 del video 4, dice que el préstamo se basa en el acuerdo de 25/11/103 que no tuvo acceso ala cuerdo porque no existía (documentado) pero que se había adoptado. Los acusados lo dicen sin dudas y lo encuadran como actividad normal de la administración. Por todo ello si el acuerdo se había adoptado, en efecto no se documentó, pero era el proceder habitual esta falta de registro posterior es una hipótesis alternativa que desvirtúa la falsificación imputada. Debe señalarse también que el propio acusado Nicolas tuvo una prórroga en su quehacer aun habiéndose tomado las medias cautelares instadas en el juzgado civil por un grupo de socios. Lo expuesto nos lleva a la conclusión de estimar la alegación del recurrente Sr. Jose Carlos con afectación a ambos acusados.

El tribunal Supremo en STS de 26/4/12, ROJ 3946/12 ponente Excmo. Luciano Varela Castro, establece y ello es doctrina consolida el método para '2.- Para determinar el contenido y alcance de la garantía de presunción de inocencia venimos exigiendo, con carácter general, que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al método legalmente establecido lo que ocurría si los medios de prueba son considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

Concurriendo tal presupuesto, por lo que se refiere al resultado de la actividad probatoria, se requiere que pueda asumirse objetivamente la certeza del Juzgador y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria.

Pero exige, a su vez:1º) que pueda afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido incriminador y 2º) que la crítica de la valoración que el juzgador de instancia hace de tales medios y contenidos permita predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable, y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se justifique la valoración expuesta en la sentencia de condena, de modo que se estime adecuada al canon de coherencia lógica partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas

Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

QUINCE.- En el caso que tratamos tenemos las declaraciones de los acusados testigos y la documental, esta misma sentencia trata el método cuando la prueba es de carácter indiciario, diciendo que: 'Cuando la decisión de condena se funde en prueba de naturaleza indiciaria, en la que el juez infiere la concurrencia de los elementos fácticos típicos a partir de otras premisas fácticas, siguiendo cánones de lógica y experiencia, merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:1) el hecho los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados ;2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados;3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia , para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'. Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'.

Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia , como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ). SSTS nums. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

En este caso como decíamos partiendo de que el acuerdo existió lo dicen los acusados y lo dice el propio auditor, que habían los antecedentes de años anteriores y que se documentó con posteridad el acta resulta razonable pensar que los acusados actuaron ene la función de secretario y presidente en una actividad ordinaria como fue la de contratar la póliza de crédito como se hizo en otras años anteriores con la misma entidad e importe para atender a la tesorería ordinaria, firmando en la notaría que se había tomado el acuerdo, sin que constara anotado extremo que por lo demás solo atañía a Jose Carlos , pero es fácil entender que si el actos e produjo (contratar la póliza) poco favor se hacia así mismo no documentando a propósito ello en el libro de actas.

En la instancia que se ha redactado una sentencia exquisita no se apura sin embargo el argumento de exclusión de la testifical de los que fueron miembros del consejo de administración no se les somete al 'estrés del contraste de los estándares que sugiere el tribunal supremos en cuanto ala testifical. El hecho de que sean actuaciones de 2003 y el juicio se celebre en 2014 sin duda conlleva que haya memoria selectiva, como se ha visto con todos los testigos desde el ex director de la oficina de La Caixa hasta los compradores de parcelas, o a los socios que habían demandado a los hoy acusados. Dicho ello concluimos que la lógica nos permite construir esta hipótesis alternativa que implica la absolución pues no se desvirtúa la presunción de inocencia, ya que el acto existió.

Como consecuencia de lo anterior decae también y se excluirá del fallo la responsabilidad civil que se deriva de los gastos de la póliza, no obstante lo cual también manifestamos nuestro desacuerdo en su imposición en instancia habida de cuenta de que si se considera, como dice la sentencia que se suscribe la póliza como acuerdo de la sociedad es ella la que debe pechar con los gastos que genere pues no guarda relación en la hipótesis que sostenía la sentencia falsificar un certificado como cargarles el gasto de realizar la póliza. En consecuencia proceder estimar estos puntos del recurso y dictar, por el delito de falsedad en documento mercantil sentencia absolutoria.

DIECISÉIS.- En cuanto a las dilaciones indebidas, el recurrente Nicolas solicita la aplicaron de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. La sentencia nada dice de ello, y la acusación particular se opone ala misma por no haberse planteado con anterioridad. Sin embargo la Sala y en general viene apreciando incluso de oficio la concurrencia de estas circunstancias. En este caso no solo es el tiempo desde transcurre desde la interposición de la querella hasta la celebración del juicio sino desde que se dicta la sentencia hasta que ha podido ser vista la apelación que se ha retrasado considerablemente por la enorme carga de trabajo que pesa sobre la sala que ha tenido que celebrar dos macrojuicios entre el 2013 y 2014 sin duplicación de la sala y atender el resto de asuntos ordinarios y los jurados, lo que ha aumentado el tiempo de respuesta. Por ello deberá bajarse la pena en dos grados, teniéndola como muy cualificada. Lo que implicara la reducción de la multa impuesta de conformidad con las reglas del articulo 70 y 71 del CP que y en consecuencia sido la pena imponible por el articulo 293 la de seis meses a 12 de multa, será los seis meses el grado máximo del inferior y 3 el mínimo, y sucesivamente de un mes y medio el segundo grado como mínimo y tres el máximo.

Por ello procede imponer la pena de 2 meses de multa con la cuota de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP . También mantener la responsabilidad civil que se deriva de este delito en coincidencia con la impuesta por la sentencia, 16.945,19€ que devengara los interese legales del art. 576LEC . Se mantiene la misma indemnización.

DIECISIETE.- Habida cuenta de las absoluciones que se plantean procede modificar también las costas a imponer, para determinarlas de conformidad con lo dispuesto legalmente hay que estar al numero de delitos por los que se sostenía la acusación que son seis, y el número de condenas que es uno por tanto, incluidas como dice la sentencia de instancia las de la acusación particular debe condenarse a Nicolas al pago de 1/6 parte de las costas y el resto declarase de oficio.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte los recursos de apelación interpuesto por Nicolas y Jose Carlos y desestimando el interpuesto por las mercantiles IMPOL SA y SORTIDA 21 SA contra la sentencia dictada el día 5/12/12 por el Juzgado de lo Penal nº 1 ARENYS DE MAR, en el Procedimiento Abreviado nº 137/12, seguido por delito de falsedad en documento mercantil, delito societario y delito de administración desleal, REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución a sentencia de instancia.

Debemos absolver y absolvemos a Nicolas y a Jose Carlos del delito de falsificación de documento mercantil, dejaos sin efecto las responsabilidades civiles por las que han sido condenado en base a este delito.

Confirmamos la condena de delito societario para Nicolas , al que apreciamos la concurrencia de la circunstancia atenuante como muy cualificada de dilaciones indebidas condenándole a la pena de de dos meses de multa concuna cuota diaria de 10 euros con ella responsabilidad personal subsidiaria del articulo 53. CP manteniendo la condena por este delito, y de la responsabilidad civil de 16.946, 19 euros que devengaran los intereses legales del 576 de la LEC

En cuanto a las costas se rectifica. Se condena a Nicolas al pago de 1/6 parte de las costas incluidas las de la acusación particular. El resto de las costas se declaran de oficio. Se declaran de oficio íntegramente las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 1 ARENYS DE MAR del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe.