Sentencia Penal Nº 948/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 78/2014 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo nº 78/14

Diligencias Previas nº 4550/11

Juzgado de Instrucción núm. 15 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma e Ilmos Magistrada/os

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

Barcelona, a tres de diciembre de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia provincial, la presente causa tramitada por los cauces de procedimiento abreviado por presuntos delitos de apropiación indebida agravada continuado, societarios, de falsedad en documento mercantil y coacciones, seguida contra el acusado Silvio , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1953 en Huesca, hijo de Juan Ramón y Maribel , representado por la Procuradora Judith Moscatel Vivet y defendido por la Letrada Lidia Pérez Sáez. Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL ejerciendo la acusación pública y acusación particular ANILORAC S.L., representado por la Procuradora Elisa Rodès Casas y defendido por el Letrado Pau Molins Amat, apareciendo como responsables civiles a título lucrativo Bernardino , representado por el Procurador Francisco Javier Manjarín y defendido por el Letrado Emilio José Zegrí Boada; Eulogio , representado por el Procurador Antonio María Anzizu Furets y defendido por el Letrado Miguel Ángel Majadas Martínez en sustitución de Brigit Gutiérrez; Julián , representado por la Procuradora Araceli García Gómez y defendido por el Letrado Santiago García Carrillo; y Romualdo , representado por la Procuradora Gloria Ferrer Fuster y defendido por la Letrada Judith Barceló Cisquella. Ha sido designado Magistrado ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO, en sustitución de la Ilma. Sra. Francisca Verdejo Torralba por cese de la misma, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud de querella dando lugar a las Diligencias Previas nº 4550/11 instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona en las que el Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito societario continuado de los artículos 74 y 295 del Código Penal , del que consideró autor al acusado Silvio , no concurriendo en él ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y solicitando se le imponga la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, así como las costas. Igualmente interesó que se le condenase en concepto de responsabilidad civil a indemnizar a Anilorac en las sumas reclamadas en su escrito de acusación.

Por su parte, la acusación particular de Anilorac S.L. calificó los hechos como constitutivos de un delito societario de administración fraudulenta del art. 295 del CP , de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390 y 392 del CP , de un delito continuado de apropiación indebida agravada de los artículos 74 , 252 y 250.1.5ª del CP o alternativamente de un delito societario de administración desleal del art. 295 del CP , de un delito de apropiación indebida agravada de los artículos 252 y 252.1.5ª del CP , y de un delito societario del art. 293 del CP o alternativamente de un delito de coacciones del art. 172 del CP . De todos los delitos consideró autor directo al acusado Silvio , salvo del delito de falsedad documental respecto del que lo consideró como autor mediato, entendiendo que no concurren en él circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Interesó que por el delito de administración desleal en concurso medial con el delito de falsedad en documento mercantil se le imponga una pena de un año de prisión por el primero de ellos y de seis meses de prisión por el segundo; por el delito continuado de apropiación indebida agravada la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 20 euros con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y si se califican los hechos como delito de administración fraudulenta que se le imponga la pena de un año y seis meses de prisión; por el segundo delito de apropiación indebida la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 7 meses con una cuota diaria de 20 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y si alternativamente se califica de delito de administración fraudulenta la pena de 9 meses de prisión; y por el delito societario del art. 293 del CP que se le imponga la pena de 7 meses de multa con una cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y si los hechos se califican de delito de coacciones se le imponga la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 20 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Respecto de todas las penas de prisión solicitó que se aplicase como accesoria la de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador de cualquier sociedad mercantil durante el tiempo de la condena, ya sea como administrador único o como miembro de órganos colegiados. En concepto de responsabilidad civil solicitó que se le condenase a indemnizar a Anilorac y a su filial Granollers Porta Sud en la suma total de 941.329,59 euros más los correspondientes intereses, interesando además que respondan solidariamente de los perjuicios causados como partícipes a título lucrativo o receptadores civiles hasta la cuantía de su participación en el daño económico ocasionado a dichas entidades Bernardino en la cantidad de 507.500 euros, Eulogio en la de 606.100 euros, Julián en la de 69.600 euros y Romualdo en la de 526.640 euros. Finalmente interesó la condena del acusado al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.- La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose magistrado ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar los días 14 y 15 de octubre y 13 de noviembre de 2015 con la asistencia del acusado.

TERCERO.- Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por el acusado las peticiones de la acusación y la defensa, se practicó la prueba propuesta y admitida que se estimó pertinente, consistente en el interrogatorio del acusado y de los llamados como partícipes a título lucrativo, diversa testifical, y documental por reproducida y la aportada al inicio del juicio a excepción del gráfico y las transcripciones presentadas por la acusación particular, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.

CUARTO.- Por el Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación definitiva, se retiró acusación por el único delito por el que la venía sosteniendo, interesando el dictado de sentencia absolutoria para el acusado. En el mismo trámite, la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales salvo en lo relativo a la petición de responsabilidad civil dirigida contra Romualdo , en base a lo cual la defensa de éste peticionó su absolución, y así se dispuso por el Tribunal permitiéndole abandonar la sala. Por su parte, la defensa del acusado concluyó solicitando su libre absolución con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento, elevando a definitivas las conclusiones formuladas en su escrito de defensa. La defensa de Bernardino interesó igualmente la absolución de su defendido como partícipe a título lucrativo y lo propio solicitaron las defensas de Eulogio y Julián si bien éstas insistieron en la expresa condena en costas a la acusación particular por mala fe o temeridad manifiesta, dándose la última palabra al acusado y también a los partícipes a título lucrativo y declarándose el juicio visto para sentencia.

PRIMERO.- Silvio , ciudadano español sin antecedentes penales en ese momento, desde 1999 ejerció como administrador de hecho, y de derecho en los períodos comprendidos entre el 13 de septiembre y el 28 de octubre de 2000 y entre el 15 de marzo de 2007 y el 3 de agosto de 2009, de la mercantil Anilorac S.L., que tenía por objeto social la realización de operaciones inmobiliarias y estaba participada en su totalidad, al tiempo de los hechos, por la compañía británica Wimbrook como socio único, encargándose de iniciar en el año 2005 las negociaciones para la compra de la nave que la sociedad japonesa Terasaki España S.A.U. tenía en el término municipal de Granollers para la construcción de un centro comercial y de ocio, constituyéndose a tal fin el 16 de mayo de 2006 la sociedad Granollers Porta Sud S.L., cuyo capital procedía por entero de Anilorac S.L., para canalizar a través de ella las inversiones destinadas a tal proyecto, lo que culminó en la compraventa, en ejecución del derecho de opción de compra que ostentaba la segunda de ellas, del solar en que se ubicaba la referida nave que se formalizó en escritura pública notarial el 20 de febrero de 2007.

SEGUNDO.- Queda probado que gran parte de la financiación para la compraventa del solar, cuyo precio se pactó en 12.500.000 de euros, se obtuvo mediante préstamo hipotecario concluido con el Banco de Santander, elevado a escritura pública en la misma fecha que se formalizó la venta, por la suma de 9.125.000 euros, pactándose igualmente, siguiéndose por el entonces administrador formal tanto de Anilorac S.L. como de su filial Granollers Porta Sud S.L. instrucciones al respecto de Silvio , una garantía solidaria a cargo de Anilorac para responder de la operación, exigida por el mencionado banco y sin que haya quedado demostrado que existiesen condiciones más favorables para ambas sociedades con otras entidades crediticias, y por tanto no constando que se pactase dicha garantía en perjuicio del patrimonio de Anilorac S.L. o de su socio único o se obtuviese por el acusado beneficio alguno para sí o para un tercero de ello.

TERCERO.- Queda probado que a la escritura pública de préstamo hipotecario se incorporó una certificación fechada el 9 de febrero de 2007 y firmada por el entonces administrador formal de Anilorac, Jorge , en la que éste certificaba que en el libro de actas de la sociedad se contenía un acta firmada por el mismo y por el socio único Wimbrook del acuerdo adoptado por éste en la Junta celebrada el 8 de febrero de 2007 por la que se autorizaba la prestación de una fianza solidaria a favor de Granollers Porta Sud en garantía del préstamo concedido a ésta por el Banco de Santander y se facultaba al Sr. Jorge para comparecer ante notario con la finalidad de formalizar el otorgamiento de dicha garantía, no habiendo quedado demostrado que el contenido de dicha certificación no se ajustara al del acuerdo social aludido ni que fuese confeccionado por el acusado a sabiendas de que no se ajustaba a él.

CUARTO.- Queda probado que en julio de 2009, ante el impago del préstamo concedido y la situación de crisis económica que desembocaría en la declaración de concurso de Granollers Porta Sud S.L., el Banco de Santander instó la ejecución del bien hipotecado, tasado en 18.035.765 euros, que finalmente se adjudicó tras su subasta por el valor de 10.003.056,26 euros.

QUINTO.- Queda probado que la mercantil Aditres S.A., de la que era administrador Bernardino , recibió en concepto de comisiones por su intermediación en la operación de compraventa de la nave referida 2.001.000 de euros de Terasaki en los años 2005 a 2007, 464.000 euros de Anilorac S.L. en los años 2005 y 2006, y 43.500 euros de Granollers Porta Sud S.L. en el año 2007, sin que haya quedado demostrado que dichas comisiones, por lo que Anilorac se refiere, fuesen excesivas o desproporcionadas y no respondiesen a un servicio efectivamente prestado.

SEXTO.- Queda probado que entre los años 2005 y 2009 Aditres S.A. efectuó pagos a empresas como Cipsel Invest, S.L. de la que era administrador Godofredo Gorba, Indugel S.L. de la que fue testaferro Romualdo , Interlaken Consultors S.L. de la que era administrador Eulogio , y European A&E Advocats cuyo Consejo de Administración era presidido por este último y del había sido consejero anteriormente el acusado, sin que haya quedado demostrado que dichos pagos no respondiesen a bienes o servicios efectivamente prestados ni que procediesen de los fondos de Anilorac.

SÉPTIMO.- Queda probado que entre 2007 y 2009, Anilorac S.L. abonó cantidades a Silvio y a empresas de las que éste era socio o administrador o lo era Eulogio como Business Group Barnaset y Arquitectura y Construcción S.A. sin que haya quedado demostrado que las mismas no respondiesen a bienes o servicios realmente prestados por ellas.

OCTAVO.- Queda probado que Interlaken Consultors S.L., administrada por Eulogio , efectuó pagos en 2006 y 2007 a Arquitctura y Construcción S.L., Tanau 1750 S.L. y Business Group Barnaset, todas ellas relacionadas con el acusado, sin que haya quedado demostrado que los mismos no respondiesen a bienes o servicios prestados por ellas ni que procediesen de los fondos de Anilorac a través de las cantidades percibidas por Aditres S.A. en concepto de comisión por su intermediación.

NOVENO.- Queda probado que Arcadio , especialmente apoderado por Silvio en nombre y representación de Anilorac S.L. quien a su vez contaba con poderes para actuar en nombre de ésta, concluyó ante notario el 9 de julio de 2008 con los Sres Blas - Asunción el contrato de compraventa del inmueble ubicado en el NUM002 - NUM002 del nº NUM003 - NUM004 de la CALLE000 de Barcelona, junto con tres plazas de aparcamiento y un trastero ubicados en la misma finca, propiedad de la mercantil referida y tasados en la suma de 685.490,35 euros, por el precio de 600.000 euros IVA incluido, tras la rebaja negociada del inicialmente pactado que era de 700.000 euros, concurriendo a dicho otorgamiento los compradores con cinco pagarés girados a favor de Anilorac S.L. y suscritos por la Sra. Asunción por un importe total de 100.000 euros, con vencimientos anuales a contar desde el 30 de diciembre de 2008, que fueron entregados al Sr. Arcadio y que no fueron presentados al cobro en la correspondiente entidad bancaria, no quedando acreditado que fuesen a parar a manos de Silvio , ni tampoco que éste percibiese, a cambio de no cobrar dichos pagarés,100.000 euros en efectivo de manos de los compradores, a los que le unía una relación de amistad, con la finalidad de sustraerlos del patrimonio de la sociedad.

DÉCIMO.- Queda probado que Anilorac S.L., a través de su administrador Torcuato , requirió mediante burofax a Silvio en los meses de mayo y octubre de 2010 y en julio de 2011, cuando desde agosto de 2009 ya no era administrador de la compañía, para que presentara la documentación de la empresa, requerimiento que también le hizo el Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona en junio de 2013, sin que fuesen atendidos por aquél alegando no tenerla en su poder, sin que haya quedado demostrado que la tuviese.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera conducta delictiva que se atribuye al acusado, como administrador de hecho de Anilorac, consistiría en la presentación el 20 de febrero de 2007, a través del entonces administrador de derecho único de Anilorac, Jorge , y ante la notaría en que se formalizó la compraventa, en ejecución de un derecho de opción de compra (folios 69 y siguientes de la causa), de la nave industrial que Terasaki España S.A.U. tenía en Granollers a la mercantil Granollers Porta Sud S.L., constituida por Anilorac como socio único para la edificación en el solar que aquélla ocupaba de un centro comercial y de ocio y salvaguardar el patrimonio social frente a los riesgos de la operación, de una certificación de un acta de una Junta supuestamente celebrada en Anilorac el 8 de febrero de 2007, firmada por el socio único de ésta (Wimbrook) y su administrador, en la que constaría el acuerdo adoptado por el socio único de prestar fianza o garantía personal solidaria a favor de Granollers Porta Sud S.L. en garantía del préstamo hipotecario otorgado a ésta en ese mismo acto por el Banco Santander para la adquisición de dicha nave, cuando ningún representante de Wimbrook estampó su firma en dicha acta ni autorizó la concesión de aval o garantía alguna a la filial de Anilorac. A dicha conducta falsaria anuda la acusación particular otra de administración desleal por parte del acusado pues, existiendo la posibilidad de acudir a otras entidades de crédito para la obtención del préstamo hipotecario que no exigían ese aval solidario, y por tanto en mejores condiciones para la matriz, no lo hizo, comprometiendo el patrimonio de Anilorac al fracasar el proyecto inmobiliario y entrar en concurso la filial Granollers Porta Sud, viéndose aquélla demandada por el Banco de Santander para la ejecución del préstamo por el monto que restaba pendiente de abonar, y que tras la subasta del inmueble y adjudicación al banco por algo más de 10 millones de euros (folio 304 de la causa), ascendió a la suma de 278.240,77 euros.

La acusación particular entiende que dichas conductas son constitutivas de un delito societario de administración fraudulenta del art. 295 del CP en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390 y 392 del CP , lo primero por cuanto que la decisión del acusado de que Anilorac avalara con todo su patrimonio el préstamo hipotecario suscrito por su filial Granollers Porta Sud con el Banco de Santander constituye un acto de administración desleal al haberse contraído, sin ninguna necesidad ni racionalidad económica, una importante obligación en perjuicio de la primera mercantil al obligarla a garantizar sin consentimiento de su socio único una operación inmobiliaria sumamente arriesgada cuando existía otra entidad crediticia, Bancaja, dispuesta a otorgar la financiación sin exigir aval alguno, siendo que Granollers Porta Sud se constituyó precisamente para proteger el patrimonio de Anilorac frente a los riesgos derivados de dicha operación, generándose así un perjuicio para la reclamante de 278.240,77 euros que es la deuda pendiente de abonar al banco tras hacerse éste pago con el producto de la subasta del inmueble hipotecado. Y lo segundo se concretaría en la elaboración de una certificación totalmente mendaz en la que el administrador formal de la compañía Anilorac, Jorge , engañado e instrumentalizado por el acusado como autor mediato, habría hecho constar ante notario que el socio único de Anilorac, la mercantil Wimbrook, le habría autorizado expresamente para prestar fianza solidaria a favor de Granollers Porta Sud, decisión que se habría adoptado en el domicilio social de Anilorac el 8 de febrero de 2007 y documentado en el libro de actas de la compañía.

El artículo 295 del Código Penal , en su redacción vigente al tiempo de los hechos, determinaba que 'los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido'. El sujeto activo del delito es el administrador de derecho o de hecho de una sociedad o el socio y la conducta típica consiste en disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraer obligaciones a cargo de ésta, en perjuicio de la misma y en beneficio propio o de tercero bastando la mera obtención de ventajas y sin que se precise su obtención para consumar el delito y actuar mediante abuso de funciones propias del cargo ( STS 91/2010, de 15 de febrero ). El elemento subjetivo del injusto se contiene en el conocimiento del actuar en beneficio propio o de tercero como elemento intencional ( STS 374/08 de 25 de junio ).

El Código Penal, hasta la reforma operada por la L.O 1/2015 de 30 de marzo, tipificaba en el artículo 295 , ahora sin contenido, la administración desleal imputable a los administradores de sociedades y la encuadraba dentro de los delitos societarios. La reforma ha trasladado el delito de administración desleal a la Sección dedicada a los delitos patrimoniales y bajo la rúbrica 'De la administración desleal', en el artículo 252. En este último precepto se protege el patrimonio en general, sea de persona física o jurídica, que confiere a otro la facultad de su administración. Se sancionan así las extralimitaciones relevantes en el ejercicio de las facultades de administración, entre las que están las de disposición ordenada y sobre la base de la obligación del administrador del desempeño de su cargo con la diligencia debida y lealtad derivada del mandato. Se diferencia el delito de administración desleal en su objeto, referido a cosas fungibles, y el sujeto, el administrador de las mismas, mientras que en la apropiación indebida, que pasa al artículo 253, el objeto recae sobre cosas no fungibles y el sujeto activo es el que las recibió con obligación de restitución; en ambos casos el sujeto pasivo carece de relevancia distintiva.

Desde el punto de vista penológico, la remisión a la pena del artículo 249, como delito básico, supone el mantenimiento de la pena que sancionaba el artículo 295. Sin embargo, la remisión a los supuestos del artículo 250, como tipo agravado, con la pena allí establecida, conlleva un incremento de pena que no estaba considerada en el citado artículo 295. Pero ello no nos puede llevar a operar como si estuviéramos ante un concurso de leyes, a resolver sobre la base de lo dispuesto en el artículo 8.1 a favor de la norma especial. No se puede aceptar que el legislador haya querido privilegiar la distracción dineraria del administrador social, respecto a la realizada por cualquier otro sujeto activo. La configuración del delito societario en el Código Penal de 1.995 ha venido a adicionar una distinta tipicidad de la contenida en el artículo 252, como delito de infidelidad, si bien es cierto que normalmente se darán supuestos de confusión normativa, quedando absorbida en el artículo 252, en la anterior redacción, todos los supuestos que contemplaba el artículo 295, hasta el punto de hacerse prescindible y ser suprimido con la vigente reforma.

El tipo del artículo 295 del Código Penal regula pues los supuestos de administración desleal con la finalidad de proteger el patrimonio social o individual del abuso de poder o infracción de los deberes de lealtad o infidelidad por parte de los administradores de hecho o de derecho de una sociedad, consistiendo la conducta en una disminución patrimonial directa por la disposición de determinados bienes a favor del autor o de un tercero, aminoración del activo, o bien en el aumento de las obligaciones, deudas y gravámenes que pesan sobre el patrimonio social, o lo que es igual, un incremento del pasivo, tratándose de la utilización patrimonial indebida, que se concreta en una apropiación o distracción, con el provecho propio o ajeno y la realización de perjuicio a los sujetos expresados en el precepto, exigiéndose que la actuación sea fraudulenta, ocultando de cualquier modo la desviación de los principios de una leal administración, con el fin de obtener un beneficio propio o para tercero, constituyendo el objeto material además las propiedades sociales, e incluso el llamado patrimonio de afectación que lo conforman la masa de bienes o valores que de cualquier modo corresponde administrar a la sociedad. Además, al tratarse de un delito de resultado es esencial que se produzca un beneficio al sujeto activo o a un tercero y un perjuicio a los sujetos pasivos a que se refiere el precepto, lo que supone de igual modo la necesidad de un dolo directo en la comisión del delito.

La STS de fecha 15/2/2010 enumera los elementos del tipo, que son los siguientes:

'a) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.

b) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad.

c) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación. Ese 'abuso' significa una actuación que sobrepasa los deberes de lealtad del administrador para con la sociedad representada y los socios. No es preciso que el acto sea ilegal, sino abusivo, que son dos cosas distintas. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales.

d) El resultado ha de ser un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios. Ya hemos dicho que no puede comprenderse un perjuicio social que no abarque a los intereses individuales de los socios que conforman la masa en coparticipación. Al sustraer del activo social un derecho económicamente evaluable, no solamente se perjudica a la sociedad, sino también a los socios. Ese perjuicio lo constituyen tanto las expectativas económicas, como los gastos originados para conformarlas, traducidas éstas rigurosamente en términos patrimoniales. Pero bastaría la propia merma, por sustracción, de un derecho económico que pertenece a los socios, para que el perjuicio típico fuera tenido por existente. Hemos dicho en STS 841/2006, de 17 de julio , que las dificultades que surgieron de una acepción puramente objetiva y económica del patrimonio, referidas al momento de la evaluación comparativa del patrimonio y la incidencia de una valoración personal del mismo, han llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a una concepción mixta, que atendiera tanto a su misma conceptuación económica, como a la propia finalidad perseguida por la disminución patrimonial, contablemente considerada. Esto es, que atendiera tanto a la valoración económica como a los derechos patrimoniales del sujeto y a la finalidad pretendida por el autor del perjuicio mediante el desplazamiento realizado. En suma, lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica, sino también tener en cuenta la finalidad de la operación enjuiciada. En términos de la Sentencia de 23 de abril de 1992 , «el juicio sobre el daño debe hacer referencia también a los componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera, el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo individual». En el mismo sentido, la Sentencia de 4 de marzo de 1996 , refiere que el perjuicio patrimonial debe atender a la finalidad económica perseguida.

e) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

f) El tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibi habendi», aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

g) Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación, lo que produce una situación concursal con el delito de apropiación indebida, que no requiere un marco igual, sino que concurra uno de los títulos que se mencionan en el mismo.

h) Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta (ahora delito leve) de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída, permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión. En consecuencia, cualquier perjuicio patrimonial, por mínimo que sea, satisface las exigencias típicas del precepto, lo que redunda en nuestras consideraciones anteriores, acerca de la inclusión de las expectativas económicamente evaluables en el activo de la sociedad, que se proyectan sin solución de continuidad en los socios copartícipes de la empresa que conforman aquélla'.

Y, en concreto en relación al requisito del perjuicio, en un caso de disposición de bienes sociales, como el que enjuiciamos, la STS de fecha 30/3/2011 señala que 'El artículo 295 requiere que la actuación típica de los autores se realice en beneficio propio o de un tercero, y que cause directamente un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Aunque se trata de un delito societario, no se protege únicamente el patrimonio de la sociedad, la cual se consideraría incluida entre los 'titulares' de los bienes, valores o capital administrado, sino también otros patrimonios relacionados, como resulta del tenor literal del precepto. Lo que exige la norma es que exista un perjuicio y que sea económicamente evaluable. No se precisa una determinada cuantía, ni se restringen las vías para esa evaluación, aunque el acierto o la pertinencia de acudir a unas u otras de entre las posibles pueda ser cuestionado en cada caso concreto.

Pues bien, dicho lo anterior, la acusación particular, para afirmar su condición de sujeto activo del referido delito, parte de la base de que el acusado siempre dirigió y gestionó las inversiones inmobiliarias en territorio español que, a través de Anilorac, canalizaba Wimbrook Investments Limited como socio único desde 1999, y lo hizo hasta 2009, siendo administrador formal de la empresa entre el 13 de septiembre y el 28 de octubre de 2000 y entre el 15 de marzo de 2007 y el 3 de agosto de 2009, y el auténtico administrador de hecho el resto del período aun cuando formalmente dicho cargo fuese ocupado por su cuñado y hombre de confianza Jorge entre el 28 de octubre de 2002 y el 15 de marzo de 2007. Dicha condición de administrador de hecho ha sido siempre negada por el acusado, si bien éste reconoció que la sede social de Anilorac se encontraba en el mismo despacho profesional que él utilizó temporalmente y que estaba apoderado por la compañía aun cuando nunca hiciese uso de tales poderes. No obstante lo anterior, la prueba practicada en el acto del juicio y la documental obrante en las actuaciones desmiente lo afirmado por el acusado, y así, al folio 583 de la causa se contiene el oficio cumplimentado por el Banco Santander indicando que las transferencias por importes de 275.000 y 230.000 euros realizadas en fechas 26 de junio y 10 de agosto de 2007 en la cuenta de Anilorac que se especifica fueron ordenadas por el 'administrador' de dicha sociedad D. Silvio , ante lo cual éste reconoció que tenía firma en el banco. Dicha condición es también la que le atribuye el actual administrador de Anilorac, Torcuato , quien afirmó que trabajó en el despacho profesional del acusado como director financiero desde 2009 y supo que con anterioridad dicha administración de la sociedad, su día a día, la llevaba Silvio porque éste tenía su despacho enfrente y pudo constatarlo, limitándose Jorge a firmar lo que aquél le presentaba.

En igual sentido se pronunció el administrador de derecho de la entidad, Jorge , quien declaró en el juicio que la documentación de la empresa la llevaba el acusado, de quien dijo era el auténtico administrador de hecho, ratificándose en la carta que remitió personalmente al abogado de la querellante (que obra a los folios 50 a 52 de la causa), donde hizo constar que todas las operaciones y actuaciones realizadas por Anilorac y GPS han sido siempre ordenadas por Silvio , limitándose el testigo a firmar los documentos que se le pasaban y a meras tareas administrativas, pero sin ninguna capacidad de decisión, indicando que el acusado utilizaba con frecuencia los poderes que disponía de la empresa para ordenar pagos y otorgar documentos, siendo el administrador de hecho que por delegación del socio único controlaba realmente ambas sociedades, limitándose el testigo a cumplir sus órdenes y mandatos. Dicho testimonio apareció corroborado por el asesor jurídico de Anilorac, Anselmo , quien manifestó en el juicio que era el acusado quien tomaba las decisiones aunque formalmente fuese administrador Jorge . También en la misma dirección apuntó el testimonio de Arcadio que como asesor económico hizo estudios de viabilidad de las inversiones para Anilorac y señaló que era el acusado el interlocutor, el administrador de la entidad y quien les daba todas las instrucciones, sin que nunca lo hiciera Jorge , y además tenía poderes para vender las propiedades a nombre de la empresa. Por su parte, Gines , director comercial de la oficina del Santander en 2006 y 2007 aseguró la presencia del acusado en las negociaciones para la concesión del préstamo para la compraventa de los terrenos a favor de GPS y que la entidad crediticia tenía los poderes del Sr. Silvio . Plácido , como empleado de Anilorac, también afirmó la condición del acusado como el verdadero administrador de la entidad, de quien recibía fundamentalmente las instrucciones y quien tomaba las decisiones junto con Paulino . Y finalmente el legal representante del socio único de Anilorac (Wimbrook), Sergio , dijo que el acusado era el máximo responsable de la entidad en España, quien gestionaba la empresa, aunque su principal contacto era Paulino porque el acusado no hablaba inglés.

El acto de administración desleal que aquí se atribuye al acusado consistiría en haber comprometido el patrimonio de Anilorac en la operación de compra de un nave industrial a la mercantil japonesa Terasaki España S.A.U. en el término municipal de Granollers por parte de la sociedad Granollers Porta Sud S.L., constituida y participada al 100% por Anilorac y por tanto por el socio único de ésta, Wimbrook. Y dicho compromiso se habría llevado a cabo haciendo aparecer a Anilorac como avalista u obligado solidario en el contrato de préstamo hipotecario para la adquisición del inmueble y que finalmente fue concertado con el Banco de Santander pese a que otra entidad crediticia, en este caso Bancaja, ofrecía mejores condiciones por cuanto no precisaban de la constitución de esa garantía y por tanto el patrimonio de Anilorac hubiese quedado a salvo de los riesgos de la operación, lo que no ocurrió, pues la inversión fracasó, el Banco de Santander ejecutó la hipoteca sobre el bien inmueble, y no siendo suficiente el precio alcanzado por éste en la subasta, quedó pendiente de pago el importe de 278.240,77 euros que ignoramos si la entidad crediticia ha reclamado finalmente a Anilorac al no constar documentado en la causa. En dicha suma valora la querellante el perjuicio que se le ha ocasionado por el querellado por dicha actuación y que se instrumentalizó aportando el administrador formal de Anilorac, el Sr. Jorge , por indicación del acusado, el día de la formalización notarial de la compraventa y el préstamo hipotecario, una certificación firmada por el propio Jorge en la que se hacía constar que en el libro de actas de la sociedad figuraba un acta firmada por el socio único y el propio administrador, en la que se documentaba un acuerdo supuestamente adoptado por dicho socio único el 8 de febrero de 2007 por el que autorizaba a prestar fianza a favor de GPS en garantía del préstamo otorgado a ésta por el Banco de Santander y también autorizaba al Sr. Jorge para formalizar ante notario dicha garantía, lo que es falso por cuanto el socio único nunca acudió a ninguna Junta de Anilorac ni adoptó acuerdo alguno en ese sentido ni autorizó la concesión de ningún aval en la operación descrita.

Ciertamente la actuación consistente en no poner en conocimiento del único socio de la entidad la realización de una operación que compromete los intereses económicos de la sociedad Anilorac, por cuanto de ella pudiera derivarse en el futuro una ejecución sobre su patrimonio, y aún más, certificar documentalmente que el consentimiento de ese socio único se ha prestado para llevarla a cabo siendo ello falso, traspasaría las barreras de la buena fe, e incurriría en el abuso típico que exige el precepto penal analizado, por lo que procede valorar si efectivamente se ha demostrado en el juicio oral que ello tuvo lugar. Entre las pruebas de cargo con las que cuenta la acusación particular para sostener dicha conclusión se encuentra, en primer lugar, el testimonio del legal representante del socio único de Anilorac, Sergio , quien afirmó que en la única visita que hacía anualmente a España no asistía a ninguna Junta ni firmaba ningún documento, de modo que no es posible que autorizase el otorgamiento de ningún aval a GPS en la operación de compra a pesar de que tenía conocimiento de su constitución, algo que también refirió el actual administrador de Anilorac, Torcuato , al preguntar a aquél sobre ello, manifestando que en la entidad sólo tuvieron constancia de que había un aval cuando éste se ejecutó por parte del Banco, algo en lo que también coincidió Anselmo , quien aludió a la sorpresa por desconocimiento que esa circunstancia produjo en el acusado. Por su parte, Jorge , afirmó que conoció la existencia del aval cuando el notario dio lectura a la escritura pública de constitución del préstamo hipotecario pero él no asistió a ninguna Junta mientras fue administrador, indicando que la certificación aludida fue uno más de los documentos que él firmó de entre los que le presentaba el acusado, no conociendo a nadie más de la empresa que hubiese negociado con el Banco de Santander, con lo que sólo el acusado pudo negociar lo del aval aun cuando éste negara en juicio haberlo hecho.

Sin embargo, pese a que el socio único manifestó no haber prestado autorización para el otorgamiento del aval, mostrando un total desinterés por los temas societarios, jurídicos, administrativos y legales de la entidad, ya que lo único que quería era que se le remitiesen anualmente las cuentas de Anilorac para llevar a cabo la actividad de planificación fiscal de sus clientes a la que se dedicaba Wimbrook, ya resultaran pérdidas o ganancias, el testimonio de Jorge puede quedar un tanto comprometido por la condición que tuvo de imputado en la presente causa, respecto del que se archivó por prescripción, pero también por la posible responsabilidad civil que como administrador formal de Anilorac (sin que se le conociese otro tipo de trabajo con el que compatibilizara dicho cargo al que pareció dedicarse en exclusiva junto con el de administrador de GPS) pudiera derivársele de su intervención en la operación. Pero sobre todo, la tesis de la acusación particular resulta endeble por la falta de soporte documental en el que apoyarse. Efectivamente, se hace por la acusación la afirmación de que el acusado abusó de sus facultades de administración y contrajo una obligación en nombre y representación de Anilorac que la perjudicó al contratar para GPS con el Banco de Santander un préstamo con garantía hipotecaria que incluía una garantía solidaria para aquélla cuando otras entidades crediticias no la exigían para su concesión, no siendo aportadas a las actuaciones las condiciones ofrecidas por tales entidades y en concreto por Bancaja, con quien negoció Jorge , en las que al parecer no se exigía dicha garantía solidaria, pero pudiera imponer intereses más elevados u otras condiciones menos ventajosas o más onerosas. No puede hacerse una comparativa de condiciones en la concesión del préstamo hipotecario para la adquisición de la nave industrial por cuanto sólo se conocen las del banco prestamista, que fueron justificadas precisamente en el acto del juicio por quien fue director comercial de la oficina que lo negoció, Gines , según el cual se exigió un aval solidario a Anilorac porque no había suficientes garantías, y de hecho, el propio Jorge , en su carta remitida al Letrado de la querellante y en la que se ratificó en el plenario (folio 51 de la causa), declaró que también negoció con Caixa Manresa y ésta denegó de plano la financiación, por lo que no resulta descabellado que el Banco de Santander exigiera una garantía adicional, pese a que la tasación del valor de inmueble superase con creces el precio de venta (algo más de 18 millones de euros según obra al folio 134, frente a un precio de 12.500.000 euros según es de ver al folio 77 vuelto de la causa), valor que fluctúa en función de las condiciones del mercado inmobiliario que en 2007 eran óptimas y sólo un año después se tornaron adversas.

En consecuencia, el acto generador de esa nueva obligación para la compañía no puede reputarse sin más de abusivo o desleal cuando las perspectivas de negocio eran buenas, hasta la propia querellante tilda la operación de exitosa, y las condiciones exigidas para la concesión del préstamo hipotecario eran las ordinarias según el responsable de la oficina bancaria, sin que ningunas otras se hayan puesto de manifiesto con detalle y constancia escrita en este procedimiento como más favorables o ventajosas para Anilorac sin comprometer su patrimonio. Y hasta tal punto ha sido así que ni siquiera se ha llamado a declarar sobre las supuestas condiciones más beneficiosas de Bancaja a Florian , director de Bancaja empresas, con quien, según Jorge , negoció dicha operación (folio 51 de la causa). Por otro lado, huelga aludir, por tratarse de un hecho notorio difundido casi a diario por los medios de comunicación en su momento, a los motivos que llevaron al grupo Bankia, en el que se integraba Bancaja, a ser intervenido por el Estado, y entre los cuales se situaba la realización de operaciones arriesgadas concluidas con escasas garantías, particularmente por la caja de ahorros valenciana. En definitiva, las consecuencias supuestamente perjudiciales de la actuación del acusado en este caso, y nótese que parece ser la primera vez que ocurre después de servir a los intereses de la sociedad matriz durante años, deberían tener una respuesta más adecuada en la vía civil y no en la penal al no darse ese plus de agravación que comporta una actuación abusiva o desleal para con la sociedad en aprovechamiento de su condición de administrador de hecho.

Pero es que además no se aprecia la concurrencia de otro de los elementos del tipo analizado y es el del perjuicio económicamente evaluable ocasionado por la actuación supuestamente desleal del acusado a los socios, depositarios (en realidad depositantes), cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que aquél administraba. Efectivamente, no parece haberse materializado todavía el supuesto perjuicio que la acusación particular afirma ha producido la conducta, que ya se ha dicho no puede reputarse de desleal o fraudulenta, del acusado, pues la reclamación del banco ejecutor de la hipoteca por los 278.240,77 euros que quedan por pagar (resultado de restar a la suma de principal adeudado y los intereses, 10.281.297,03 euros, la del importe por el que el banco se adjudicó el inmueble y que era de 10.003.056,26 euros, según se infiere del folio 304 de la causa) está pendiente al parecer de la resolución que se dicte en el ámbito penal, lo que no excluye que pueda hablarse de un perjuicio potencial económicamente evaluable, a la vista del auto despachando ejecución hipotecaria también contra Anilorac que se aportó como documento nº 6 de la querella y obra al folio 136 de la causa, pero ni siquiera dicho perjuicio parece haberse materializado por cuanto no consta que, tras la adjudicación del bien hipotecado, el Banco de Santander haya continuado el procedimiento ejecutivo exclusivamente contra Anilorac por dicho montante, tal y como aludieron las defensas en sus informes.

No obstante, las declaraciones en el juicio oral del legal representante de Wimbrook como socio único de Anilorac, Sergio , fueron demoledoras en ese sentido al decir que la sociedad matriz no ha denunciado los hechos porque no ha perdido en esta operación ningún dinero, éste, las inversiones, procedía de sus clientes, y éstos tampoco han efectuado reclamación alguna al respecto. En definitiva, Wimbrook gestionaba el dinero que un número indeterminado de inversores, que no se ha demostrado que fuesen socios, aportó para canalizar sus inversiones a través de aquélla, preocupando no tanto el éxito de las mismas sino las repercusiones que su resultado pudiese producir a efectos fiscales, de modo que también las pérdidas resultaban interesantes. Es difícil de comprender la forma de gestión de este tipo de empresas, a las que la acusación particular alude con la denominación de 'trust', en la medida en que el riesgo de una inversión se asocia siempre en nuestro sistema a un beneficio o un perjuicio y no sólo al primero, pero desde el momento en que entra en juego el sistema fiscal de un Estado permitiendo descontar de los ingresos obtenidos en un año las pérdidas derivadas de esas inversiones fracasadas, es factible entender que no siempre se produzca tal perjuicio. Con ello viene a decirse que, ni aun cuando se haga efectiva la ejecución de la cantidad pendiente de abonar contra el patrimonio de Anilorac, se producirá un perjuicio para el único socio de la entidad, Wimbrook, y ni siquiera para los clientes de éste a los que se desconoce, que son quienes, con sus inversiones, han constituido el capital y por tanto el patrimonio de la sociedad, no debiendo incluirse, como hace la acusación particular, extramuros del tipo penal analizado, otro tipo de intereses potencialmente perjudicados como los laborales de quienes están empleados en la compañía. Tampoco es de recibo el reproche que hace la parte a acusadora a la defensa del acusado por renunciar ésta al testimonio Don. Paulino en el acto del juicio y que según aquélla podría ilustrar sobre quiénes son los clientes realmente perjudicados, pues es la acusación quien ha de demostrar cuanto afirma, a ella corresponde la carga de la prueba en ese punto.

A propósito de ello, se insinuó por parte de la insinuación de la acusación particular que este Tribunal plantease una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea si estima una decisión necesaria al respecto antes de emitir su fallo, sin embargo esta Sala no entiende necesario el planteamiento de cuestión alguna por cuanto ésta sólo puede tener por objeto alguno de los puntos a que se refiere el Artículo III - 369 del Tratado constitutivo, esto es, la interpretación de la Constitución Europea o la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión, y nada de esto es lo que se ha puesto de relieve de un modo específico por parte de la acusación particular, y en concreto sobre si a los trust (entre los que engloba a Wimbrook sin haber aportado prueba alguna que lo confirme) se les aplicaría la legislación comunitaria en materia de sociedades de capital, lo que en absoluto es cuestión imprescindible para la resolución del caso, pues ello sólo afectaría, y se ha descartado, a la concurrencia de uno de los elementos del tipo analizado, cuando han de concurrir todos ellos, lo que tampoco acontece con otro de dichos elementos como a continuación se dirá.

Efectivamente, entendemos que no concurre asimismo el elemento subjetivo del injusto, en este caso contraer una obligación en perjuicio de la sociedad y en beneficio propio o de un tercero. Está por demostrar, y ello correspondía hacerlo a la parte acusadora, que el acusado obtuviese un beneficio para sí o para un tercero con la operación llevada a cabo, y ese único tercero sólo podría serlo el Banco de Santander, sin embargo, el director comercial de la entidad crediticia, Gines , manifestó en el juicio que fueron catorce personas del departamento de riesgos y comerciales del banco los que participaron en la operación y no sólo él, añadiendo el empleado de la oficina de dicho banco en Granollers, Braulio , que no conocía de nada al acusado, se lo presentó el director, que ignoraba si había sido empleado del banco y que las decisiones para el otorgamiento de financiación de operaciones por importes elevados se tomaban por un comité superior, un órgano mancomunado, lo que aleja la posibilidad de favorecer o beneficiar a un empleado concreto del banco y que éste procurase al acusado en el futuro condiciones más beneficiosas en la concesión de créditos para el resto de sociedades que administraba, que parece ser la insinuación efectuada por la acusación particular y que no ha quedado demostrada.

Por todo lo dicho, no se considera cometida por parte del acusado la conducta del art. 295 del CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos, como tampoco la que ahora contempla el art. 252 del CP en su redacción dada por la LO 1/2015 de 30 de marzo al no constatarse que aquél se excediera en las facultades de administración del patrimonio que administraba causando un perjuicio a éste.

Cabe entrar a examinar ahora la otra conducta atribuida al acusado y relacionada con la anterior en el sentido de hacerla posible y que consistiría en la elaboración de una certificación totalmente mendaz por parte del administrador formal de Anilorac en ese momento, Jorge , engañado e instrumentalizado por el acusado según la acusación particular, del acta de una Junta celebrada el 8 de febrero de 2007 en la que se habría adoptado por parte del socio único, Wimbrook, un acuerdo que autorizase la prestación de una fianza solidaria a favor de Granollers Porta Sud S.L. en la conclusión del contrato de préstamo hipotecario concertado por ésta con el Banco de Santander, facultando además al propio Jorge a dicho otorgamiento, acta que habrían firmado tanto el socio único como el administrador social. Dicha certificación se incorporó a la matriz de la escritura pública de préstamo hipotecario realizada el 20 de febrero de 2007 como puede leerse al folio 108 vuelto de las actuaciones. Pues bien, dicha certificación es la que obra al folio 113 vuelto de la causa, Jorge reconoció haberla firmado por orden del acusado como otros tantos documentos que le pasaba a la firma, pero manifestó que en dicha Junta no estuvo presente, como tampoco en ninguna otra, y no confeccionó dicha certificación. Por su parte, el acusado indicó desconocer si se celebró dicha Junta porque las cuestiones jurídicas no eran de su competencia, excusándose de todo cuanto se refiere a la certificación aludida y que no reconoció haber confeccionado.

Obviamente, para constatar la falsedad de lo que aparece en la certificación se precisaba del libro de actas de las Juntas celebradas por la sociedad y no se cuenta con el mismo, por ello, la acusación particular consigna en su escrito de conclusiones provisionales que el indicio más evidente de la falsedad es que el acusado se haya negado pese a incontables requerimientos a devolver el libro de actas al actual administrador de la compañía. Sin embargo, no hay constancia fehaciente de que Silvio se llevase la documentación de la empresa que al parecer se encontraba en el despacho que compartía no sólo con Paulino sino también con Eulogio (así lo manifestaron Jorge y Anselmo ), indicando el que fue empleado de Anilorac hasta inicios de 2009, Plácido , que había contabilidad en la empresa y la llevaba una chica, la cual precisamente no ha sido propuesta como testigo para determinar si la documentación requerida en su momento al acusado la tenía o no éste en su poder. Pero es que además llama la atención otro dato, y es que de las manifestaciones de Sergio , como legal representante del socio único de Anilorac, se desprende que no acudió desde su adquisición en 1999 a Junta alguna, es decir durante diez años, a pesar de que la legislación obliga a celebrar al menos anualmente una Junta General de socios y para la aprobación de las cuentas anuales, y en la única visita que realizaba al año no firmaba ningún documento, salvo la carta de despido del acusado por ser un requisito exigido por la normativa española según dijo, por lo que su única preocupación era disponer de la contabilidad de la empresa para conseguir en su país, Inglaterra, la devolución de impuestos, pues el objeto social de Wimbrook era la planificación fiscal y no las inversiones. De modo que, aunque no concurriera a las Juntas para la aprobación de las cuentas anuales éstas se aprobaban aun sin contar con su aquiescencia y su firma pues de otro modo no podrían tener acceso al Registro Mercantil, de manera que el socio único permitía un amplio margen de facultades a los administradores de Anilorac y no sólo en el terreno contable sino también en el operativo. Y tanto es así que la operación de constituir GPS para la construcción de un centro comercial y de ocio, probablemente la de mayor entidad llevada a cabo por Anilorac, aun conocida por el socio británico, no fue expresamente autorizada o acordada en Junta por éste, simplemente dejó hacer a su administrador de hecho, tolerando y aceptando una forma de funcionamiento de la sociedad que prescindía de la convocatoria y celebración formal de Juntas y la confección de actas de su resultado.

Y es que, como se afirma por un sector autorizado de la doctrina, la posibilidad de abuso de sus facultades por parte de los administradores societarios se deriva de los poderes con los que han sido investidos, si éstos son amplios e indeterminados, que es lo que aquí parece haber sucedido atendidas las manifestaciones del Sr. Sergio , el riesgo lo corre el otorgante de los mismos y el exceso difícilmente cabrá ser apreciado, y hasta tal punto es así que dicho testigo manifestó en el juicio que la operación fracasó por la crisis inmobiliaria (algo que también comparte el escrito de acusación) y Silvio , tras ello, les dijo que no quería seguir siendo el administrador, lo que fue una opción personal, y no se marchó porque Wimbrook le retirase la confianza, pues no la perdió nunca respecto al mismo, permitiendo que continuara administrando de hecho la empresa pese a dejar de ser el administrador formal que aparecía en el Registro Mercantil.

Así las cosas, no contando con el mencionado libro de actas, la confección de un documento ad hoc por parte del acusado como es la certificación referida no puede ser demostrado, y mucho menos que ésta no responda a lo efectivamente acordado en Junta, de modo que no puede afirmarse la comisión por parte del Sr. Silvio , siquiera como autor mediato, de un delito de falsedad en documento mercantil tal y como lo califica la acusación particular, aunque se trataría más bien de un delito de falsedad en la emisión de una certificación falsa del art. 399 en relación al 397 del CP , pues lo que se está cuestionando es la autenticidad de lo que se certifica y no del acuerdo mismo adoptado en Junta, aunque su incorporación a la matriz de una escritura pública pudiera darle esta trascendencia. Pero es que además, al no entenderse cometido por el acusado el delito societario del art. 295 del CP , el delito de falsedad de dicha certificación, conocida por primera vez en la notaría a la hora del otorgamiento de escritura pública el 20 de febrero de 2007 aunque se dice en ella extendida el 9 de ese mismo mes y año, habría prescrito, pues la querella fue presentada el 3 de noviembre de 2010 y el delito en cuestión tenía un plazo de prescripción de tres años según la legislación penal vigente en ese momento. Como se ve, no cabe otro pronunciamiento a este respecto que el de la absolución del acusado.

SEGUNDO.- El segundo grupo de conductas que se atribuyen al acusado consistirían en la extracción de fondos de Anilorac S.L. en beneficio de sociedades controladas por aquél y por terceras personas vinculadas con el mismo, que la acusación particular califica alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida agravada de los artículos 74 , 252 y 250.1.5ª del CP o de un delito societario de administración desleal del art. 295 del CP . La imputación se concreta en que el acusado, abusando su cargo de administrador de Anilorac, extrajo importantes cantidades de dinero de la misma con ocasión de la operación inmobiliaria de Granollers Porta Sud S.L., cantidades que fueron a parar directa o indirectamente a empresas controladas por el propio acusado o por personas de su entorno más o menos cercano, quienes también se habrían beneficiado de las cantidades pagadas simultáneamente por la vendedora Terasaki en concepto de comisión de intermediación.

La doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial del delito de apropiación indebida diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver, o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, como hemos señalado, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica. De manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario sea merecedora de sanción penal a través del delito de apropiación indebida, pues la distracción requiere una vocación de permanencia. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero.

La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Continúa diciendo la STS 370/14, de 9 de mayo , que esta doble modalidad que la jurisprudencia aprecia en el tipo de apropiación indebida no vacía de contenido la rúbrica del tipo (apropiación indebida) y no convierte las modalidades de 'distracción' en una mera administración desleal según el modelo germánico, que tantos problemas de taxatividad está planteando en dicho país, porque en todo caso la doctrina jurisprudencial requiere que se emplee o gaste el dinero administrado dándole de modo definitivo un destino distinto del acordado. Por ello la doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo ). Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero 'hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales'. En el mismo sentido, la STS 513/2007 de 19 de junio o la STS 938/98, de 8 de julio . No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo, o incluso ilícito, de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia ( STS. 11 de julio de 2005 ).

La naturaleza de la sanción penal como 'ultima ratio', y el respeto al principio de tipicidad, impiden considerar que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario constituye, en nuestro derecho penal vigente, un delito de apropiación indebida. Las conductas descritas que reflejen actos de carácter abusivo de los bienes ajenos pero que no impliquen necesariamente apropiación, es decir ejecutadas sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, pueden ser constitutivas de administración desleal, que en nuestro ordenamiento sólo está tipificado como delito societario, pero no de apropiación indebida, ni en su modalidad propia ni en la de distracción, pues ambas requieren lo que define el tipo: la apropiación, es decir una vocación de permanencia en la privación de la disponibilidad del titular. La concepción expresada responde a la diferenciación que se ha señalado en nuestra más reciente doctrina jurisprudencial entre la apropiación indebida y la administración desleal en el ámbito societario. En sentencias como la STS 462/2009, de 12 de mayo , la STS 517/2013, de 17 de junio , la STS 656/2013, de 22 de julio , la STS 765/2013, de 22 de octubre , la STS 206/2014, del 3 de marzo y la STS 370/14, de 9 de mayo , entre otras, se señala que las conductas descritas en el art. 295 del CP reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican necesariamente apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, por lo que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no constituyen actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves - de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP '.

Con la reforma de la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, desaparece el artículo 295 de la CP y se introduce como delito autónomo en el artículo 252 del CP para sancionar a quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones, para las que no había sido autorizado, que las infrinjan gravemente excediéndose en ellas y, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje, perjudique de este modo el patrimonio administrado, cometiendo un delito de administración desleal. Con la reforma sería de aplicación la agravación establecida en el actual 250.1.4º (revista especial a la víctima o a su familia) y 5º (el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas) y 2 (el valor de la defraudación supere los 250.000 euros) del CP.

El artículo 252 contenía la modalidad clásica de la apropiación de cosas muebles ajenas cometida por el poseedor legítimo, con ánimo de lucro y con intención de incorporarlo a su patrimonio, 'animus rem sibi habendi', bastando el dolo consistente en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (por ejemplo las sentencias nº 2086/2002 de fecha: 12 de diciembre y 2163/2002, de 27 de diciembre ). Junto a dicha modalidad ya hemos dicho que convivía dentro de la tipicidad penal la de administración o gestión desleal o apropiación por distracción del fin predeterminado ( STS 133/14, de 27 de marzo , 744/2004, de 4 de junio , 684/2003, de 13 de mayo , 1457/2003, de 8 de noviembre y 336/2000, de 11 de julio ). Se parte de la existencia de un título posesorio legítimo ( STC 170/2002, de 30 de septiembre ), de lo que existía obligación de administrar lealmente, entregar o devolver ( STS 1457/2003, de 8 de noviembre y 336/2000, de 11 de julio ), de un acto de apoderamiento de ello, y de un desvío del mismo del destino convenido, determinante de un enriquecimiento ilícito ( STS 776/2002, de 30 de abril ), en perjuicio de su legítimo titular y con ánimo de lucro ( STS 165/2005, de 10 de febrero y 1364/2005, de 18 de febrero ). El Tribunal Supremo viene sosteniendo que el perjuicio patrimonial es el elemento-resultado esencial en el delito de apropiación indebida (Sentencias 2016/2001 de 2 de noviembre y 1248/2000, de 12 de julio ). La base subjetiva del delito es el abuso de confianza. Como sostuvo el Tribunal Supremo en su sentencia 609/2002, de de 8 de abril , no es preciso demostrar, para la existencia de esta figura penal, el destino irregular que el obligado a devolver los bienes o efectos de que se trate haya podido dar a cada uno de ellos, bastará con que no los entregue oportunamente sin concurrir causa que pueda justificar tal conducta.

La sentencia del TS 224/98 vino a introducir la teoría de los círculos secantes, con solapamiento parcial, a resolver por un concurso normativo conforme al apartado 4º del artículo 8 a favor de la pena más grave. Como se razona en la sentencia del Tribunal Supremo 623/2009 de fecha 19/05/2009 , podría decirse, en este sentido, que en el primer caso, administración desleal del artículo 295, se infringe un deber de fidelidad del administrador hacia el titular del patrimonio administrado, causando un perjuicio como consecuencia de actos de administración (actos de disposición sobre bienes de la sociedad o suscripción de obligaciones a su cargo) fraudulentamente adoptados, mientras que en el caso de la distracción de dinero (artículo 252), lo característico es el abuso de las facultades del administrador, que aprovecha su posición para ir más allá de aquello a lo que está autorizado, causando también un perjuicio al titular del patrimonio administrado, pero no como consecuencia de la adopción de actos auténticos de la administración encomendada, sino a causa del desvío del dinero recibido hacia un objeto o finalidad distintos de los prefijados en el título de recepción, y, consiguientemente, fuera de los límites establecidos por su competencia como administrador.

En la distracción de dinero del artículo 252, el autor realiza actos que implican un abuso de sus facultades de carácter extensivo, operando más allá de las facultades atribuidas, ejecutando aquello que de ninguna forma podría ejecutar, al situar los caudales administrados definitivamente fuera del control de quien se los encomendó sin que éste reciba contraprestación alguna, mientras que en la administración desleal del artículo 295, el abuso requerido por el tipo es sólo intensivo, actuando dentro de lo permitido por las facultades que le corresponden, pero de forma desleal, traicionando el deber de fidelidad con la sociedad titular de los bienes o caudales que administra, al realizar fraudulentamente, en cuanto se separa de los fines sociales, actos de disposición o al contraer obligaciones a cargo de aquélla, de los que se deriva un perjuicio para los socios o demás sujetos a los que se refiere el tipo. La solución al debate así planteado no debe venir necesariamente por el conflicto de leyes, pues como ya habíamos expuesto cuando la conducta del administrador se desenvuelva dentro del marco de las funciones encomendadas, pero de forma desleal, extensiva y perjudicial, estaremos ante el delito societario de administración desleal, mientras que cuando el administrador aprovecha y abusa de su cargo para realizar conductas no permitidas, no autorizadas por el administrado, que le permitan el desvío de fondos dinerarios o la contracción de obligaciones a cargo de los fondos sociales estaríamos ante el delito de apropiación indebida del anterior artículo 252. Recordaremos que en el primer caso se trata de un delito societario, mientras que en el segundo estamos ante un delito patrimonial, dicotomía a la que la vigente norma ha pretendido dar respuesta. Por otro lado, el artículo 250, al que se remite el artículo 252 para cualificar el delito, contiene supuestos no contemplados en el artículo 295. Sólo en los casos en que la acción del administrador absorba ambos tipos, se podría decir que concurre el concurso normativo a resolver a favor del precepto penal más amplio o complejo que absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél y en su defecto el que contenga pena más grave.

En la sentencia 206/2014, de 3 de marzo , se argumenta que, entre las diferentes pautas interpretativas acerca de la delimitación de los delitos de apropiación indebida y administración desleal, una primera línea explica la relación entre ambos preceptos ( art. 252 y 295 del Código Penal ) como un concurso de normas resuelto con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena. El delito de administración desleal, como consecuencia de su menor penalidad (puesto que ofrece una alternativa de entre pena de prisión de hasta cuatro años de duración con una simple pena de multa), originó que, en un primer momento, la Sala se decantase por el principio de alternatividad, a favor naturalmente del delito de apropiación indebida, que era el sancionado con más rigor. En otras ocasiones, para su distinción, se ha recurrido a la figura de los círculos concéntricos en donde el conjunto mayor era la apropiación indebida y la administración desleal el menor, aplicándose para dirimir el concurso normativo el principio de especialidad. La STS 91/2013, de 1 de febrero , siguiendo la STS 462/2009, de 12 de mayo , ha solventado la distinción mediante el criterio jurídico del objeto que comprende el espacio típico abarcado por ambos preceptos, pues mientras que el art. 252 del C. Penal se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la estipulación de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez. La STS 656/2013, de 22 de julio , que cita a su vez las SSTS 91/2013, de 1 de febrero , y 517/2013, de 17 de junio , sostiene el criterio de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de modo que el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, y el que distrae lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Sin embargo, en el art. 295 del C. Penal las conductas descritas se centran en actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves que los contemplados en el art. 252 del C. Penal , de ahí la diferencia de pena.

Acaso resulte especialmente ilustrativo -señala la sentencia 206/2014 - el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad o el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador'. Otras veces el alcance de la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder ha servido a esta Sala para ubicar las conductas punibles en el ámbito específico del delito de apropiación indebida o en el tipo societario de administración fraudulenta; de tal modo que si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo- estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida, y cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal del art. 295 ( SSTS 462/2009, de 12- 5 ; 623/2009, de 19-5 ; 47/2010, de 2-2 ; y 707/2012, de 20-9 , entre otras).

Sin embargo, tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio , y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014 , la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles ( art. 252 del C. Penal ) y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal , ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico. Este criterio no sólo tiene la ventaja de la claridad conceptual y funcional a la hora de deslindar el ámbito de aplicación de ambas figuras delictivas, sino que también permite sustentar con parámetros más acordes de justicia material la diferencia punitiva que conllevan ambos preceptos (el art. 252 y el 295). Y es el criterio también aplicado en la STS 517/2013, de 17 de junio , que ubica la diferencia entre ambas figuras en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad', siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador. En definitiva, el criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal ) y el delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal ) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del C. Penal . Por tanto, la disposición definitiva del bien sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio de la entidad siempre sería un delito de apropiación indebida y no un delito societario de administración desleal, y en ese sentido, no puede admitirse el argumento de que una persona que dispone de forma definitiva en su beneficio personal o de un tercero del dinero que se le encomienda en administración, esté operando dentro del perímetro de sus competencias societarias.

Teniendo en cuenta las precisiones antes hechas, parece que las cuatro conductas que la acusación particular distingue con las letras a, b, c y d en su escrito de acusación se insertan más bien en el tipo de la apropiación indebida del art. 252 del CP (actual art. 253), aun cuando la primera de ellas pareciera un acto de administración desleal por contraerse una obligación en nombre de la sociedad ocasionando un perjuicio a ésta. En primer lugar afirma que la sociedad Aditres S.A., de la que es administrador Bernardino , quien ostenta en este procedimiento la condición de partícipe a título lucrativo del delito que se atribuye al acusado, ingresó entre los años 2005 a 2007 importantes cantidades tanto de las entidades compradoras de la nave industrial, Anilorac y Granollers Porta Sud, en las cantidades de 464.000 y 43.500 euros respectivamente, como de la vendedora Terasaki en la suma total de 2.001.000 de euros, lo que hace un total de 2.508.500 euros, cantidad desproporcionada para una compañía con muy pocos medios humanos y materiales, siendo vagas e incompletas las explicaciones dadas a propósito de ello por su administrador e insuficiente la documentación aportada para justificar tan importantes movimientos económicos (la contenida a los folios 352 a 367 de la causa). Añade que Aditres, una vez obtenidas dichas cantidades, procedió a su reparto entre varias empresas, y así en 2005 entregó a Cipsel Invest S.L., cuyo administrador era el director financiero de la vendedora Terasaki y aquí partícipe a título lucrativo Julián , la suma de 69.600 euros; en el mismo año entregó a Indugel S.L., administrada por el testaferro Romualdo , el importe de 526.640 euros; a Interlaken Consultors S.L., administrada por otro de los que aparece como partícipe a título lucrativo, Eulogio , socio del acusado en otras entidades, con quien compartía despacho, siendo además secretario del Consejo de Administración de Terasaki y antiguo alcalde de Granollers, hizo entrega en los años 2005 a 2007 de un total de 912.220 euros; y por último a European A&E Advocats entregó la suma total de 60.594,10 euros entre los ejercicios 2006, 2008 y 2009, siendo que de dicha entidad fue consejero el acusado de 1999 a 2003, sucediéndole su cuñado Jorge , y presidente del Consejo de Administración Eulogio . Entiende la parte acusadora que el acusado contribuyó a generar unas comisiones por la venta del solar de Terasaki que supusieron un incremento artificioso de su precio en beneficio propio o de terceras personas a él vinculadas (a quienes considera partícipes a título lucrativo) y en perjuicio de Anilorac y GPS, que acabaron pagando un precio superior al que pudieran haber costeado si su real administrador, el acusado, hubiera negociado pensando en los intereses de la compañía y no en los suyos particulares y en los de sus socios de otras empresas.

En segundo lugar afirma la parte acusadora que Anilorac S.L., por decisión de su administrador de hecho, el acusado, abonó determinadas cantidades, unas a su propio favor (6.960 euros en 2007), y otras a favor de sociedades vinculadas a él como Business Group Barnaset (por un total de 112.137,59 euros en los ejercicios 2007 a 2009) y Arquitectura y Construcción S.A. (por la suma de 12.892 euros en 2009) cuya disposición no ha sido justificada.

En tercer término alude a que Granollers Porta Sud S.L., además del pago efectuado a Aditres, dispuso de fondos a favor del propio acusado en 2007 (por valor de 6.960 euros), de Business Group Barnaset (por un importe total de 96.280 euros en los años 2007 y 2008) y de Interlaken Consultors (por la suma de 98.600 en 2007), que tampoco tendrían justificación alguna.

Por último, refiere que Interlaken Consultors S.L., controlada por Eulogio , además de recibir dinero sin justificación aparente de Aditres y GPS, efectuó pagos, tampoco justificados, a favor sociedades vinculadas al acusado como Arquitectura y Construcción S.L. por importe de 58.000 euros en 2006, Tanau 1750 S.L. por la suma de 52.200 euros en 2006 y Business Group Barnaset por la cantidad de 39.404 euros en 2007.

En resumen, la acusación particular estima que nos hallamos ante un entramado societario del que el acusado y los que considera partícipes a título lucrativo se valieron para enriquecerse a costa de Terasaki, Anilorac y GPS, obteniendo de manera fraudulenta de estas dos últimas la suma de 841.329,59 euros, siendo indicio relevante de lo injustificado de dichas disposiciones de fondos el que el acusado se haya negado a lo largo de toda la instrucción a aportar la documentación contable. A ello añade la parte acusadora que, aunque las referidas mercantiles han cobrado formalmente las sumas que se especifican, son puras pantallas carentes de actividad real y de las que se han valido las cuatro personas físicas que reputa partícipes a título lucrativo (con excepción de Romualdo respecto de quien retiró la petición de responsabilidad civil) para beneficiarse personalmente de la conducta delictiva del acusado y compartir con él los beneficios del fraude perpetrado en perjuicio de Anilorac y GPS. Y en concreto reclama de Bernardino la suma de 507.500 euros percibida por su sociedad Aditres de Anilorac y GPS, a Eulogio la de 507.000 euros percibida por Aditres y repartida a su sociedad Interlaken Consultors junto con fondos de Terasaki más 98.600 euros recibidos directamente de GPS, y a Julián por la cantidad de 69.600 euros recibida por su sociedad Cipsel Invest a través de Aditres.

Resulta llamativo que en este caso la acusación particular de Anilorac S.L. se arrogue la facultad de reclamar en nombre y representación de Granollers Porta Sud S.L. cuando esta sociedad está declarada en concurso desde el 21 de enero de 2010 (así lo dice el propio escrito de acusación), y por tanto cuenta con representación propia, la de los administradores concursales, y con personalidad jurídica propia pues el art. 109 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , que es el texto que se hallaba en vigor cuando se ejecutaron los hechos enjuiciados, disponía que '2. La sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza', normativa que estuvo vigente hasta el primero de septiembre de 2010, siendo sustituida por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, cuyo art. 371 sigue estableciendo que la sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza. A lo anterior se añade que la querella sólo se interpuso en nombre de Anilorac S.L., por lo que no puede atribuírsele legitimación alguna en reclamación de dichas cantidades efectivamente pagadas por la filial, y mucho menos en exigir responsabilidad penal al acusado por ello. Y es que, si se es congruente con la posición mantenida por la acusación particular en este procedimiento, considerando que Anilorac tiene personalidad jurídica propia distinta de la de su matriz Wimbrook para operar en el tráfico jurídico, a pesar de que la totalidad de su capital está participado por ésta como socio único, también ha de reconocerse personalidad jurídica propia y distinta de la de Anilorac a GPS, por lo que no puede exigirse reproche penal alguno al acusado por los actos de disposición realizados en nombre y representación de GPS sobre los propios fondos de ésta, y por extensión, tampoco puede exigirse a los considerados como partícipes a título lucrativo responsabilidad civil alguna por ser, no ellos, sino las sociedades administradas por ellos, destinatarias directa o indirectamente de tales fondos.

Ha de comenzarse por lo que dijeron en juicio aquéllos contra quienes se dirigen tales acusaciones. Pues bien, en primer lugar, el acusado manifestó en el juicio oral que tuvo conocimiento de la operación con Terasaki, de hecho la propuso él pero no asesoró sobre ella, eso lo hizo el equipo técnico, y en concreto los Sres. Arcadio se encargaron del estudio económico y arquitectónico. Reconoció ser cierto que Anilorac ejercitó la opción de compra sobre los terrenos (la nave industrial) de Terasaki pero se constituyó GPS con el objetivo de construir sobre ellos un centro comercial y un hotel, pues Anilorac tenía varios proyectos inversores en marcha y se pensó que no atraería suficientes capitales y nuevos accionistas a ese proyecto, algo en lo que coincidió Anselmo , por lo que la creación de GPS no respondía en exclusiva a no comprometer los activos o el patrimonio de Anilorac. Dijo conocer a Aditres pero no tener ninguna relación ni con su administrador ni con los pagos que se hicieron a dicha entidad ni a qué respondían éstos, que conocía a Interlaken, que tenía participación como socio ejecutivo en Business Group Barnaset de la que Eulogio era administrador, que no sabía que Eulogio era secretario del Consejo de Terasaki, que sí conocía a Julián de ser el director financiero de ésta, pero desconocía por qué uno y otro cobraron de Aditres, ni tampoco por qué lo hizo European A&E Advocats, ignorando la existencia de Indugel y de su testaferro Romualdo . Reconoció también que Arcosa era una sociedad de su propiedad y recibió pagos de Anilorac y GPS por préstamos que aquélla les dio y así se lo pidió Paulino por falta de tesorería, y que Tanau, también administrada por él, no recibió ningún pago de Anilorac, ignorando por qué recibió pagos de Interlaken aunque luego afirmó que respondían a honorarios y gastos del viaje a Argentina y Chile. Añadió también que Bernardino hizo gestiones para el cambio de uso y revalorización de los terrenos adquiridos, cambio que ya se había producido al tiempo de formalizar la venta, encargándose con posterioridad a la misma al despacho Arcadio el estudio económico y arquitectónico, ocupándose Anselmo del tema jurídico y la negociación, y si bien éste dijo en el plenario desconocer por qué Aditres, Bernardino y Julián cobraron dinero de la operación con Terasaki, precisó que su despacho no hizo ningún informe económico de la misma.

Por su parte, Bernardino , manifestó ser uno de los socios de Aditres, constituida en 1987, y su administrador hasta 2012 en que entró en concurso voluntario, siendo el objeto social la elaboración de proyectos de ingeniería e inmobiliarios. Afirmó conocer a Silvio sólo de saludarse y de alguna operación anterior a la de Terasaki relacionada con el alquiler o venta de una nave. En relación a esta última operación dijo que propusieron el cambio de uso del terreno del industrial al terciario (propuesta de gestión patrimonial inmobiliaria contenida a los folios 353 y siguientes de la causa) y habló de ello también con Julián y Eulogio del que supo en ese momento que formaba parte del Consejo de Administración de Terasaki, y cobraron comisión por esa labor técnica tanto a la parte vendedora como a la compradora, del 3% y el 5% respectivamente, abonando Aditres 800.000 euros a Interlaken, que era de Eulogio , quien se encargaría de hacer la gestión con el Ayuntamiento de Granollers, para evitar la deslocalización de la empresa y el despido de trabajadores. Reconoció que hizo pagos a las empresas implicadas en la suma total de 1.669.000 euros y le quedaron 900.000 euros, y así lo hizo a Cipsel Invest, S.L.U. (administrada por Julián ) por importe de 69.600 euros mediante cheque que dudaba que fuese extendido a nombre de Julián (así se contiene en el documento aportado en el juicio por la defensa de éste), y que respondía a las reuniones de industria efectuadas por éste. Afirmó también que cobró de Anilorac dos facturas por importes de 250.000 y 150.000 euros más IVA, y de GPS 37.500 euros, lo que se corresponde con el 3,5% del valor del terreno adquirido, con el que la parte compradora salía beneficiada al conseguirse incrementar su valor con el cambio de uso.

Eulogio , que fue apoderado de Anilorac en el momento de su constitución pero dejó de serlo en 1999, declaró que Interlaken era una sociedad suya creada en 2000 para el asesoramiento financiero y contable, año en que le propuso European A&E Advocats para ser secretario del Consejo de Administración de Terasaki, siendo en 2007 cuando se disgregó dicha sociedad de cinco socios. Dijo que no se ofreció como intermediario en la venta de terrenos de Terasaki, en 2004 Julián le mostró su preocupación por la deslocalización de la empresa y buscaba un inversor para la compra de dichos terrenos, por lo que le remitió a Bernardino , se reunieron con él y valoraron la posibilidad teniendo en cuenta que se estaba confeccionando un nuevo Plan de Ordenación Urbanística Municipal para convertir zonas industriales al sector terciario, acreditándose por el documento nº 14 de los presentados por su defensa el Convenico de colaboración entre el Ayuntamiento de Granollers y Terasaki firmado el 26 de julio de 2006 por la que ésta se comprometía a ello pactándose una cantidad para el caso de incumplimiento. Reconoció haber percibido 800.000 euros de Bernardino (por Aditres) pero no se documentó por la confianza con éste, quien fue contratado para ser intermediario por deferencia al haberlos puesto en relación. Reconoció la factura de Interlaken a GPS por gestiones, reuniones y encargos de Anilorac, pero se facturó directamente y no a través de Aditres, y tal y como acredita el documento nº 3 de los aportados en el juicio recibió 98.000 euros de GPS. Asimismo manifestó que al aprobarse un plan de la Generalitat que limitaba la construcción de centros comerciales, Anilorac les recomendó la contratación de un experto para continuar con el proyecto de equipamiento comercial, y por ello se encargó un informe a Angerri Consultors (así obra a los documentos 10 a 12 de los aportados al inicio del juicio por su defensa), pero éste y Bernardino cumplían funciones distintas. En relación a la factura de Interlaken a Tanau indicó que se debía a que Silvio le acompañó al viaje a Argentina y Chile por temas inmobiliarios, le anticipó los gastos y luego se los giró, siendo la otra factura por obras de reparación de un muro. Finalmente apuntó que Anilorac no era el único interesado por la compra de los terrenos, también lo estaban Banco de Sabadell y el Grupo Buigues.

Por lo que respecta a Julián , director financiero de Terasaki, señaló que Eulogio les presentó a Bernardino para resolver el problema de la limitación del uso de los terrenos, después de consultar con varias APIS. También indicó que sólo contrataron un único intermediario, Aditres, a quien derivaban a todos los interesados en la compra de los terrenos. Reconoció haber tenido una empresa llamada Cipsel que cobró 60.000 euros de Aditres, pero negó haber cobrado 526.000 euros de Indugel. Dijo haber conocido a Anselmo de Anilorac por haber intervenido en la venta, que el cheque recibido por Cipsel de Aditres era a nombre de la empresa y no de Julián y que Terasaki le pagó una prima de 7.000 euros por la gestión satisfactoria.

El primer indicio por el que la acusación particular sostiene esa apropiación indebida de los fondos de Anilorac por parte del acusado y de los tres partícipes a título lucrativo con quienes se los habría repartido lo constituiría el importe excesivo de las comisiones cobradas por Aditres, sociedad administrada por Bernardino , por la operación de compraventa concluida entre Anilorac-GPS y Terasaki, pero lo cierto es que mientras Anilorac pagó por ella en concepto de comisiones 464.000 euros (un 3,71% del precio), Terasaki abonó 2.001.000 de euros (un 16%), comisión elevada sin duda que esta última mercantil no discutió, siendo el consejero especialmente facultado por la sociedad para concurrir a la formalización de la escritura pública de compraventa y también por tanto para aceptar los gastos derivados de la operación el Sr. Luciano , y no el Sr. Julián , aunque éste le hiciese de traductor de confianza. Afirma la acusación que Terasaki no reclamó porque su director ejecutivo y financiero, el Sr. Julián , no le informó de la operación fraudulenta, pero lo cierto es que pudo citarse al Sr. Luciano para que testificara al respecto y no se solicitó por la parte acusadora que es a quien corresponde demostrar esta clase de afirmaciones, y es que el representante japonés pudo no entender el idioma en que se redactaban los documentos (en particular la propuesta de Aditres que figura a los folios 366 y 367 de la causa) pero debió tener claro el importe de la operación y lo que su empresa debía pagar en concepto de comisiones. Desde luego, una comisión del 3,71 % del precio total no resulta en absoluto excesiva en términos generales, y mucho menos si se la compara con la que satisfizo la empresa nipona que ninguna reclamación efectuó a este respecto pues, tal era el éxito de la operación (dependiente del cambio de uso del solar y por tanto de la planificación urbanística que haría revalorizar su precio) que ambas partes resultaban beneficiadas (y así Terasaki vendió por más de 12 millones lo que le costó 4). En consecuencia, teniendo en cuenta que la obtención por parte de Aditres de fondos de Anilorac en concepto de comisión por la operación mencionada no puede reputarse fraudulenta, la conducta del acusado como administrador de la compradora no puede tampoco calificarse de desleal o abusiva y por tanto generadora de un perjuicio evitable para la sociedad, de hecho la negoció mejor que la vendedora.

Y tampoco pueden resultar sospechosos los pagos que Aditres realizó a empresas vinculadas al acusado o a quienes han sido llamados como partícipes a título lucrativo, sin que proceda el levantamiento del velo de esas personas jurídicas como pretende la acusación particular por entender que son sociedades pantalla y los destinatarios reales de dichos pagos fuesen aquéllos, pues la defensa de Bernardino aportó en el juicio documentación sobre Aditres (constituida en 1987) que desmiente esa afirmación, y a los folios 588 y siguientes de la causa se contiene información proporcionada por la Agencia Tributaria de las empresas relacionadas por la acusación particular y sólo se detectan irregularidades fiscales en Cipsel que no presentó declaraciones de los ejercicios 2005 a 2011 e Indugel que no presentó las correspondientes a los ejercicios 2007 a 2011 y sólo le constan ingresos en 2005 procedentes de Aditres por importe de 526.640 euros, sin embargo no se han demostrado irregularidades en cuanto a su proceso de constitución o disolución y liquidación, habiendo tenido tanto Interlaken como European A&E Advocats una moderada vida societaria en la que las relaciones comerciales no sólo se producían entre las entidades sobre las que recae la sospecha, ni sólo con Anilorac, sino con muchas otras. Y otra cosa a tomar en consideración es que, aun cuando dichas entidades estuviesen administradas por aquéllos contra quienes la acusación particular dirige sus sospechas, no significa que los mismos fuesen los únicos socios de dichas mercantiles y únicos beneficiados con tales importes.

A parte de eso, retirada la acusación respecto de Romualdo nada cabe decir de los ingresos percibidos por Indugel de Aditres pues no ha sido posible relacionar a aquél ni a la entidad con los enjuiciados en base a las propias manifestaciones del Sr. Romualdo al decir que no conocía a ninguna de las sociedades e implicados en la causa, que sólo fue hombre de paja, que ni siquiera estuvo en la sede física de la sociedad, ni estaba apoderado en la cuenta de la sociedad, ni recibió ningún dinero de Aditres. Y respecto de Cipsel la defensa de Julián aportó la factura emitida el 18 de octubre de 2005 a Aditres en concepto de comisión por la intervención en el expediente relativo al cambio de la zona 4 a 2 mediante delimitación de un ATU en Granollers por importe de 69.600 euros y que se hizo efectiva mediante cheque.

Por lo que se refiere a los pagos efectuados por Anilorac S.L. al propio acusado, a Business Group Barnaset y a Arquitectura y Construccion, S.A, vinculada la primera y administrada la segunda por el acusado, lo cierto es que falta la contabilidad de la empresa para demostrar la realidad de las facturas y los conceptos por los que fueron emitidas, de lo que no cabe presumir sin más, y menos en contra del reo, que dichas cantidades no responden a servicios realmente prestados, incluso los 6.960 euros al Sr. Silvio estarían justificados si constituyen la remuneración por los servicios que ha realizado para Anilorac desde el momento en que la propia acusación particular sostiene que es el auténtico administrador de hecho de la sociedad y tuvo una participación activa en la negociación de la operación de compra de la nave industrial de Terasaki, como lo han corroborado distintos testigos. A ello se añade que, pese a esa supuesta apropiación de fondos de Anilorac para su incorporación definitiva al patrimonio propio del acusado y el de sus empresas, las cuentas eran aprobadas anualmente por la empresa matriz sin corrección alguna, y no es hasta que el banco ejecuta la hipoteca y con ella la garantía solidaria y reclama a Anilorac cuando se destapa la supuesta actuación fraudulenta del acusado, quien lleva haciendo y deshaciendo en la sociedad desde 1999, con el consentimiento tácito del legal representante del socio único Wimbrook. Y a este respecto, nótese que el documento nº 2 aportado por la acusación particular al inicio del juicio y que según ésta consistiría en un burofax donde el legal representante de Wimbrook pide al actual administrador de Anilorac, el Sr. Torcuato , que revise las operaciones llevadas a cabo por el acusado, no expresa precisamente esto último sino que simplemente le pide que, dada la delicada situación financiera de la sociedad, revise las operaciones más importantes y la situación bancaria para así tener un conocimiento de la situación real, en nada alude a que en ella tenga algo que ver el acusado, y dicha petición se hace casi un año después de que el banco ejecutase la garantía hipotecaria.

Por último, tampoco ha quedado acreditado el indicio de que Interlaken Consultors S.L. destinara las cantidades recibidas de Aditres y GPS para hacer pagos a empresas vinculadas a Silvio , dentro de lo que la acusación particular ha denominado como proceso de reparto de fondos fraudulentamente obtenidos principalmente de Anilorac, y ello porque la defensa de Eulogio aportó al inicio del juicio diversas facturas giradas a Aditres y GPS señaladas como documentos 1 a 7, y la defensa del acusado hizo lo propio respecto de facturas giradas a Aditres por Arquitectura y Construccion S.L. y Tanau 1750 S.L., precisamente por los importes de 58.000 y 52.200 euros respectivamente.

En consecuencia, y en base a todo lo expuesto, procede absolver al acusado tanto de un delito de administración desleal como de un delito continuado de apropiación indebida agravada por la cuantía de lo supuestamente apropiado.

TERCERO.- En cuanto al tercero de los hechos que se atribuyen al acusado por la acusación particular y que ésta califica de delito de apropiación indebida en su modalidad agravada del art. 252 en relación al 250.1.5º del CP o subsidiariamente de un delito societario de administración fraudulenta del art. 295 del CP , consistiría en no haber ingresado en las cuentas de Anilorac S.L. una parte del precio obtenido en la venta del piso de la CALLE000 de Barcelona, en concreto de 100.000 euros, y que no se hizo constar en la escritura pública de compraventa. Los hechos serían los siguientes: el 9 de julio de 2008 Anilorac S.L. era propietaria del inmueble situado en el NUM002 - NUM002 del nº NUM003 - NUM004 de la referida calle, que tenía una superficie de 67 m ², así como de tres plazas de estacionamiento y un cuarto trastero en la misma finca, procediéndose por parte de Arcadio , apoderado por el acusado Silvio , a formalizar la venta de aquéllos ante notario al matrimonio Blas - Asunción , haciéndose constar en la escritura pública como precio total pagado por los compradores la suma de 600.000 euros IVA incluido, 36.000 euros ya habrían sido recibidos por la parte vendedora con anterioridad al acto, 524.000 euros se entregarían con posterioridad mediante transferencia bancaria, y los 40.000 euros restantes se abonarían mediante cuatro pagarés por importe de 10.000 euros cada uno con fecha de vencimiento el día 15 de los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2010. No obstante ello, la acusación particular considera que ambas partes pactaron un precio superior al que hicieron constar en la escritura, en concreto 700.000 euros, pues entre la documentación de la empresa se halló la fotocopia de cinco pagarés girados a favor de la compañía por uno de los adquirentes, la Sra. Asunción , en los que consta como fecha de emisión la misma que la de escrituración, el 9 de julio de 2008, contra una cuenta de Caixa Girona (actualmente Caixabank) de la que eran titulares ambos adquirentes y por un importe total de 100.000 euros, con fechas de vencimiento en años sucesivos a contar desde el 30 de diciembre de 2008, pagarés que nunca fueron presentados al cobro, de lo que puede deducirse que todavía los retiene en su poder el acusado o que éste y los compradores acordaron que el sobreprecio se haría efectivo por otra vía, en concreto que se entregaría al acusado personalmente y éste no lo ingresaría en la cuenta de la titular del inmueble que era Anilorac S.L., apropiándose definitivamente de este modo del dinero que correspondería a ésta. Para reforzar dicha sospecha la acusación particular considera que el precio de 700.000 euros se ajusta más al valor de tasación que obra a los folios 652 y siguientes y que valora sólo el piso en 685.490,35 euros.

Para sostener dicha acusación se contó con el testimonio de Arcadio , que fue asesor económico de Anilorac S.L., para la que hizo estudios de viabilidad, y apoderado por el acusado en esa concreta venta respecto de la que dijo que su precio fue negociado por el propio acusado y los compradores que eran muy amigos de éste, que el Sr. Silvio le dio instrucciones de que el precio era de 600.000 euros IVA incluido a pesar de que también concurrió a la notaría junto a él, recordando que los compradores le hicieron entrega de cinco pagarés por un importe total de 100.000 euros que el testigo entregó al acusado, y de los que no quedó reflejo en la escritura pública de compraventa, concluyendo que se trataba de un sobreprecio pactado por las partes y que se quedaría el propio acusado.

El acusado negó ser ciertos esos hechos y en concreto que acudiese a la notaría junto a Arcadio y que recibiese los pagarés girados por los compradores, como tampoco que no cobrara éstos a cambio de que su importe les fuese pagado en efectivo por los compradores y de este modo no ingresarlo en Anilorac. En el mismo sentido se pronunció Asunción , según la cual pactó finalmente la rebaja del precio en 100.000 euros con Arcadio y no con el acusado, con quien dijo le unía amistad, a quien en cambio se quejó previamente del excesivo precio, y Arcadio claudicó con la rebaja una vez le hizo entrega de los cinco pagarés (que reconoció al folio 409 de la causa) cuya devolución no le reclamó en la confianza de que no los presentaría al cobro. Finalmente insistió en que el acusado no acudió a la notaría.

Aunque la operación pudiese parecer un tanto sospechosa por el exceso de confianza depositado por la compradora al entregar al apoderado de Anilorac para concluir la venta unos pagarés correctamente cumplimentados por el importe finalmente descontado y que podrían haber sido presentados al cobro en sus respectivas fechas de vencimiento, lo cierto es que no hay base probatoria suficiente para sostener la tesis de la acusación, y es que, en primer lugar, no figura en la escritura pública de compraventa (folios 543 y siguientes de la causa) que junto a los compradores y el Sr. Arcadio compareciese por Anilorac el Sr. Silvio , tanto éste como la compradora niegan su presencia en ese momento, y el único que insiste en ello fue el testigo de la acusación, que a la vista de sus manifestaciones sigue teniendo relación profesional con Anilorac hasta el punto de afirmar que la nota manuscrita obrante al folio 691 de la causa donde supuestamente se contienen operaciones sobre el precio real de la operación y las instrucciones recibidas del acusado para su conclusión se la entregó al actual administrador de Anilorac hace semanas, no teniendo ningún sentido que el testigo conserve un papel, que no se ha demostrado esté confeccionado por el acusado, referido a una operación celebrada en 2008. La imparcialidad del testigo no sólo ha quedado comprometida por esa relación que todavía mantiene con la parte acusadora sino también a la hora de descartar la intervención de Eulogio en las reuniones sobre la operación de venta de la nave de Terasaki en el hotel Alexandra y en el Ayuntamiento de Granollers, con la finalidad de que no quedase justificado el posible dinero percibido por las sociedades que administraba a propósito de ello, cuando el correo electrónico que figura en el documento nº 13 de los aportados en el juicio por la defensa de Eulogio confirmaría la intervención de éste y además de un modo relevante en la confección de un informe o propuesta. Testimonio igualmente comprometido por las afirmaciones que hace relativas a que el precio de la tasación lo era sólo del piso y no de las plazas de aparcamiento, lo que no es cierto y así puede verse al folio 656 de la causa, donde también se incluyen los precios de dichas plazas por importes entre 18.000 y 29.000 euros. A lo anterior debe añadirse que los cinco pagarés están librados a favor de Anilorac S.L. y no del acusado, y que no se ha demostrado que éste haya percibido cantidad alguna en sus cuentas procedente del cobro de tales pagarés o en efectivo a cambio de su no presentación al cobro y precisamente por los importes que los mismos reflejan. En consecuencia, por las consideraciones anteriores, y existiendo una duda razonable de que los hechos ocurrieran tal y como relata la acusación particular, procede igualmente absolver al acusado del delito de apropiación indebida y del delito societario que se le imputa por estos hechos.

CUARTO.- La cuarta conducta delictiva que atribuye la acusación particular al acusado consistiría en la pertinaz negativa de éste a devolver la documentación contable, fiscal y bancaria de la sociedad dificultando sobremanera la gestión cotidiana económica y jurídica de ésta, conducta que estima integraría el tipo del art. 293 del CP o alternativamente constituiría un delito de coacciones del art. 172 del CP . Profundizando en ello, se afirma en el escrito de acusación que tras el descubrimiento de algunos de los hechos descritos, el Sr. Silvio fue apartado por Wimbrook de la administración de Anilorac, siendo desde el mes de abril de 2010 administrador de la compañía Torcuato , quien, a la vista de las irregularidades cometidas por aquél y siguiendo instrucciones del socio único, decidió en octubre de aquel año interponer la querella que ha dado lugar al presente procedimiento. Añade que hasta la fecha, y a pesar de los repetidos requerimientos que la parte acusadora y el Juzgado de Instrucción (folio 791 de la causa) le han hecho, el acusado se ha negado rotundamente a devolver toda la documentación de Anilorac que obra todavía en su poder, incluidos soportes contables, libros de actas, escrituras, documentos bancarios, etc., y seguramente esa negativa obedece a su propósito de encubrir las actividades ilícitas descritas y quizá algunas otras. Se dice que la explicación ofrecida por el acusado de que dicha documentación se encuentra en poder del actual administrador es contraria a la lógica y a lo manifestado por testigos como Jorge o Anselmo en el sentido de que fue siempre Silvio quien la custodió. Finalmente se afirma que la aceptación por el legal representante de Wimbrook de la renuncia del acusado efectuada el 7 de julio de 2009 lo fue cuando aún no se tenía constancia de la mayor parte de las gravísimas irregularidades descritas y que fueron descubiertas por el actual administrador al asumir su cargo en 2010 y a lo largo de la instrucción penal.

El art. 293 CP , que no ha sufrido modificación alguna tras la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, sanciona con la pena de multa de seis a doce meses a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocido por las Leyes. Tiene declarado la jurisprudencia ( SSTS 4983/2012 del 26 de Junio del 2012 , 1351/2009, de 22 de diciembre y 42/2006 de 27 de enero ), que sólo podría castigarse por este delito si se hubiese demostrado que se celebró alguna Junta hurtando información reclamada de conformidad a la legislación civil y añade que conforme a la doctrina más caracterizada, el tipo penal objeto de estudio tutela los derechos económicos y políticos propios de la condición de socio, de acuerdo con la normativa extrapenal reguladora de los derechos inherentes a dicha condición. Es cierto que no se refiere a todos, pero sí a los derechos mínimos del accionista, de acuerdo con el art. 48 de la LSA . Así, son derechos tutelados de naturaleza económica patrimonial el derecho a participar en los beneficios, a participar en la cuota de liquidación y de suscripción preferente; y son derechos políticos los de información y asistencia y voto en las juntas generales.

Trata el legislador de velar por el correcto funcionamiento de los órganos de administración de las sociedades, protegiendo los resortes de control de la gestión social de los accionistas y socios. Ello se enmarca en el contenido de las Directivas comunitarias correspondientes (especialmente la Cuarta Directiva). La esencialidad del derecho de información queda fuera de toda duda, no sólo por su reconocimiento expreso en el art. 48.2.d) LSA , sino porque se erige en presupuesto ineludible, a través del ejercicio del voto en las juntas generales, del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. Su reconocimiento legal presenta una doble vertiente. Por una parte, los accionistas podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Los administradores estarán obligados a proporcionárselos, salvo los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de los datos solicitados perjudique los intereses sociales. Excepción que no procederá cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital ( art. 112 LSA ). Por otra parte, a partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier accionista podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas ( art. 122 LSA ). El comportamiento típico consiste en negar o impedir a un socio, sin causa legal, el derecho de los ejercicios arriba mencionados.

Y en esa misma línea se pronuncia la Sentencia 796/2006, de 14 de julio , en la que se precisa que su extensión y modalidades de ejercicio tienen el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los artículos 112 LSA (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General) y 212 LSA (derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la Junta). No es exigible que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones 'maliciosa' y 'reiteradamente' que figuraban en el proyecto), pero sí una abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por esta misma Sala (TS de 26 Nov. 2002), pudiendo constituir la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información. Y se expresa que el tipo objetivo de esa conducta típica tiene un elemento negativo o impeditivo al ejercicio de los derechos de información y participación en la gestión o control de la actividad social y un elemento normativo consistente en la no existencia de causa legal que lo justifique.

Asimismo se señala ( STS 781/2006 ) que 'en las sociedades capitalistas (las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada), el derecho de información está relacionado directamente con la celebración de las juntas generales de accionistas ( arts 112 LSA y art. 51 LSRL y, por todas, STS Sala 1ª de 3 de diciembre de 2003 )' pues el 'derecho de información es de naturaleza instrumental y no absoluto o incondicional, en cuanto su objeto es que el socio tenga conocimiento de causa sobre el objeto de decisión para que pueda adoptar las pertinentes posiciones en la Junta ( SSTS de 27/1/2006- 42/2006 )'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa la acusación particular se refiere a la conducta del acusado desplegada a raíz de los requerimientos que se le hicieron por parte de la misma en mayo y octubre de 2010 (folios 193 y siguientes de la causa) y en julio de 2011 (aportado al inicio del juicio como documento nº 3 por la acusadora) para la entrega de las escrituras de constitución y societarias originales de la sociedad, soportes documentales de contabilidad originales, nóminas y seguros sociales, libros oficiales de contabilidad, libro de actas, libro registro de socios, balance de situación de la sociedad al día de su cese como administrador y breve memoria explicativa sobre embargos y procedimientos judiciales contra la sociedad, y que culminaría con la carta enviada por el mismo al Sr. Torcuato fechada el 4 de julio de 2011 en la que atribuía tanto al actual administrador de Anilorac S.L. como Don. Paulino el haberse llevado toda la documentación relativa a la sociedad cuando abandonaron el despacho de la calle Rosselló nº 174-176, 2º-2ª de Barcelona, lo que reiteró el 17 de junio de 2013 al Juzgado cuando fue requerido al respecto por el Juzgado de Instrucción (folio 793 de la causa), negando tener en su poder dicha documentación de la que dispusieron en todo momento aquéllos mientras compartieron despacho como lo demostraría la que aportaron en el presente procedimiento.

Nótese que dicha negativa a no proporcionar la documentación relativa a la empresa, que no se ha demostrado en ningún momento que se la apropiara el acusado, se produce cuando éste ya no ostentaba el cargo de administrador ni de hecho ni de derecho, como puede verse al folio 854 de la causa en que se recoge la carta fechada el 7 de julio de 2009 en que Sergio , como legal representante de Wimbrook, acepta la renuncia del Sr. Silvio y nombra como nuevo administrador a Sabino , lo que no supone en absoluto, como hizo creer la acusación particular, que cesara al acusado, y así lo explicó el directivo inglés en el juicio al decir que Silvio , tras la inversión fallida de GPS, manifestó su voluntad de renunciar al cargo de administrador de Anilorac, que fue su opción, la cual adoptó no porque se le retirase la confianza. Que el acusado tuviera consigo la documentación reclamada podía haber sido acreditada por la acusación, como ya se dijo, trayendo al juicio para que declarara en ese sentido a la chica encargada de la contabilidad y que Anilorac tenía empleada en el despacho de la calle Rosselló tal y como dijo Plácido , e incluso también podrían haber ilustrado sobre ello Don. Paulino y también el propio Sr. Sabino que fue nombrado administrador de la compañía tras la renuncia de Silvio , y que según el propio Sr. Torcuato le proporcionó parte de dicha documentación. En consecuencia, el acusado no podía ser sujeto activo del delito que se le atribuye, pero, es que, además, nada tiene que ver la documentación requerida con el derecho a la información directamente relacionado con la celebración de las juntas generales de socios, ni siquiera fue solicitada al que fue administrador por parte del socio único sino del nuevo administrador. Por todo lo dicho, no reuniendo la conducta atribuida al acusado los requisitos del tipo analizado, procede absolver a éste del delito del art. 293 del CP que se le imputa.

Sin embargo, tampoco considera la Sala que la conducta del acusado sea constitutiva de un delito de coacciones. Efectivamente, el artículo 172 del Código Penal expresa que comete coacciones 'el que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto'. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo al estudiar el delito de coacciones establece que en el tipo objetivo, la acción consiste en impedir con violencia a otra persona hacer lo que la ley no prohíbe o compelerla, igualmente con violencia, a realizar lo que no quiera, de modo que, el empleo de la violencia constituye el núcleo de esta figura delictiva. La jurisprudencia en general, también se ha inclinado por la admisión de la intimidación personal e incluso la violencia a través de las cosas siempre que de alguna forma afecte a la libertad de obrar o a la capacidad de actuar del sujeto pasivo impidiéndole hacer lo que la Ley no prohíbe o compeliéndole a hacer lo que no quiere.

La STS nº 843/2.005, de 29 de Junio recoge los elementos del delito de coacciones, configurados por la doctrina constante de esa Sala, los cuales pueden reducirse a los siguientes: 1) Una dinámica comisiva encaminada a un resultado que puede ser de doble carácter: impedir a alguien hacer lo que la ley no prohíbe o compelerle a efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto; 2) Que tal actividad se plasme en una conducta de violencia, cuya clase ha ido ampliándose con el tiempo para incluir no sólo la 'vis physica' sino también la intimidación o 'vis compulsiva' e incluso la fuerza en las cosas o 'vis in rebus'. La mera restricción de la libertad de obrar supone, de hecho, una violencia y por tanto una coacción, siendo lo decisorio el efecto coercitivo de la acción más que la propia acción. Esta utilización del medio coercitivo ha de ser adecuada, eficaz y causal respecto al resultado perseguido; 3) Que esa conducta ofrezca una cierta intensidad, ya que si esta última fuera de tono menor aparecería como apropiado la apreciación de una falta (hoy delito leve), teniendo en cuenta que en la jurisprudencia además del desvalor de la acción se ha tomado también en cuenta el desvalor del resultado; 4) Existencia de un elemento subjetivo que abarque el ánimo tendencial de restringir la libertad de obrar ajena; 5) Ausencia de autorización legítima para obrar de forma coactiva..', diferenciándose el delito de la falta, como señala la STS de 13-7-2006 , '... la diferencia entre la falta y el delito de coacciones estriba en una cuestión de grado, nuevamente cuantitativa o de entidad de la vis compulsiva empleada por el infractor ( SSTS. 24.4.89 , 26.5.92 , 3.10.97 , 5.5.99, 2.2.000 y 31.10.2002 ).

No se observa en la conducta manifestada por el acusado con carácter previo a la interposición de la querella (pues cualquier actitud posterior en ese sentido estaría amparada por el derecho de defensa y a no declarar contra sí mismo o no aportar los elementos de prueba que le incriminen) ningún comportamiento violento o intimidatorio hacia la querellante que impidiera a ésta llevar a cabo lo que la Ley no le prohíbe ni le compeliera a hacer lo que no quería, entre otras cosas porque no ha quedado demostrado que el acusado retuviese en su poder documentación alguna de la empresa con el objeto de, no sólo no autoincriminarse, sino siquiera de presionar a la parte acusadora en algún sentido. En base a ello procede igualmente absolver al acusado del delito de coacciones que se le imputa.

QUINTO.- En cuanto al pronunciamiento en costas, tanto la defensa de Eulogio como la de Julián insistieron, en el trámite de calificación definitiva, en la condena en costas a la acusación particular por su temeridad. El art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la condena en costas del querellante -acusación particular- pero para ello es preciso que haya actuado con temeridad o mala fe.

No hay un concepto o definición legal de la temeridad o mala fe, pero el TS en sentencia 37/2006 nos dice que '... se suele entender por esta Sala, como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados por su temeraria actuación' pues somete al acusado que resulta absuelto, no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran; pero como tiene establecido también el TS (Ver SSTS 2177/2002, de 23 de diciembre ; 387/98, de 11 de marzo ; 205/97, de 13 de febrero ; 46/97, de 15 de enero ; 305/95, de 6 de marzo ; y de 5 de marzo de 1993 ) al no existir una definición legal, ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto.

En definitiva, en la materia que se suscita debe prevalecer el prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, con obligación de explicitar, aunque sea escuetamente, los motivos de la imposición de las costas, como exigencia de una adecuada tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 en relación al 120.3 de la Constitución Española ). La regla general será la no imposición, aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a las pretensiones acusatorias de la acusación particular, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente ( STS de 5 de julio de 2004 , 25 de enero de 2006 , 30 de mayo de 2007 ).

La más reciente Sentencia 842/09 , insiste en que 'la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado sobre esta cuestión que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal. Resta por decir que la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la causa, con cita también de numerosos precedentes jurisprudenciales. Ciertamente es posible distinguir los conceptos de mala fe y temeridad, aunque sus efectos en materia de costas sean los mismos. El primero, tiene una proyección eminentemente subjetiva, porque es una creencia, mientras que el segundo tiene un aspecto objetivo por cuanto equivale a una conducta procesal, de forma que la mala fe es aplicable al que es consciente de su falta de razón procesal y a pesar de ello insiste en el ejercicio de la acción, mientras que la temeridad supone la conducta procesal objetiva carente de fundamento defendible en derecho, sucediendo que en muchos casos ambos planos se confunden o superponen'.

En el presente supuesto, los reclamantes de la condena en costas a la acusación particular justifican su pretensión en que ésta, pese a conocer los argumentos del Ministerio Fiscal para retirar la acusación contra el único acusado por algunos de los hechos objeto de enjuiciamiento (en concreto por las conductas primera y segunda de las relatadas en su escrito de conclusiones provisionales por la acusación particular, que eran las únicas que el Ministerio Público atribuía inicialmente al acusado) no sólo ha seguido manteniéndola sino que ha persistido en su propósito de ejercitar la acción civil contra aquéllos contra los que se abrió el juicio oral a su exclusiva instancia como partícipes a título lucrativo aun cuando sólo ostentaban el cargo de administradores de las sociedades perceptoras de ciertas cantidades de Anilorac S.L. y Granollers Porta Sud, o de aquéllas otras que habían obtenido dinero de éstas insertándose en un hipotético entramado societario, y ello en base a lo establecido en el art. 122 del CP que obliga al que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito a la restitución de la cosa o el resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación, considerando que tales personas físicas fueron las realmente destinatarias de dichas cantidades que no respondían a contraprestaciones onerosas en virtud de la doctrina del levantamiento de velo.

Resulta de especial interés a este respecto la Sentencia del TS nº 21/2005, de 28 de enero . En ella se dice que «... la técnica del levantamiento del velo, debe resaltarse que supone un procedimiento para descubrir, y reprimirlo en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan, con lo que se busca poner coto al fraude o al abuso. Como se ha reiterado en nuestra mejor doctrina, y en la extranjera, se pretende tan sólo que la forma de la sociedad anónima. (lo que también es aplicable a la de responsabilidad limitada) no siga siendo (sea) un asilo intangible ante el que haya de detenerse la eficacia de los principios fundamentales del Derecho, de los de la buena fe, simulación, abuso del derecho y fraude, pues la persona jurídica no está para chocar con los fundamentos del respectivo ordenamiento social y económico. Se destaca la idea de que si bien es cierto que el respeto a la forma externa y a la confianza que ella produce no conviene que sea quebrantada (lo exige la seguridad jurídica), sin embargo ello se puede predicar a favor de la generalidad, pero nunca en beneficio de quienes la utilizan para fines extraños o contrarios a los que justifican la figura misma de la sociedad anónima.

La conclusión que se extrae es que el hermetismo de la persona jurídica no tiene carácter absoluto, pero la seguridad jurídica y la pluralidad de intereses que están en juego exigen, que, ante una cuestión tan delicada, se proceda con cautela y caso por caso, y así se ha pronunciado esta Sala -que ha dicho que la aplicación exige moderación, S. 12 febrero 1999, y que se requiere probar el ánimo y actuar defraudatorios SS. 12 junio 1995 , 12 febrero 1999 . Las hipótesis en que se puede apreciar el abuso fraudulento de la personalidad jurídica de los entes societarios son numerosas, y la jurisprudencia (que es muy abundante en la materia -entre las Sentencias dictadas en los últimos años cabe citar las de 11 y 17 octubre y 22 noviembre 2000 ; 5 y 7 abril ; 8 mayo , 25 junio , 21 septiembre , 16 , 25 y 31 octubre y 12 noviembre 2001 ; 24 y 25 junio , 10 y 17 julio , 11 noviembre y 17 diciembre 2002 ; 22 y 25 abril , 19 mayo , 11 julio , 13 noviembre y 30 diciembre 2003 ; 14 abril , 20 mayo , 3 y 24 junio , 14 julio y 16 septiembre 2004 ), ha aludido, o contemplado, según las diversas situaciones presentadas, la creación artificial o mera apariencia para obtener un resultado contrario a derecho; ente totalmente ficticio o pura ficción; inconsistencia de la persona jurídica; instrumentación; desdoblamiento de una persona en dos sociedades; personalidad jurídica meramente formal; confusión de personalidades, o de patrimonios; sustancial confusión e identidad; etc., pero en todo caso ha requerido la existencia de datos claros -significativos- que demuestren la actuación fraudulenta'.

También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, nº 182/2011, de 5 de abril , expresa sobre la misma cuestión: 'Así las cosas, es de señalar que la conocida como doctrina del levantamiento del velo de las personas jurídicas, tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas. Ya desde la sentencia del Tribunal Supremo de 28-5-1984 , (que ha sido recogida en innumerables sentencias, destacando por su proximidad temporal, las de 8-3 , 14 y 27-9- 2006 y 30-5-2005 ) la idea básica que fluye en la aplicación de esta doctrina es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc, permitiendo penetrar en el sustrato de las sociedades, es decir, rasgar el velo, para percibir su auténtica realidad y poder así averiguar si la autonomía patrimonial consustancial a la personalidad jurídica es o no utilizada como una ficción con un fin fraudulento o abusivo con el propósito de perjudicar a tercero. Y en aplicación de la mentada doctrina, tiene declarado esta Sala que no cabe sostener la prevalencia de la personalidad jurídica o la separación de patrimonios cuando se da una confusión de personalidades y patrimonios, e inexistencia de independencia entre aquellas, hallándonos en realidad ante una mera configuración formal de dos sociedades que no son otra cosa que el desdoblamiento de una persona con fines fraudulentos, rompiendo el principio de buena fe negocial ( Sentencias 5-4-2001 y 25-6-2007 ).

En su desenvolvimiento desde la histórica sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 28-5-1984 , la doctrina del levantamiento del velo ha sido perfilada por la doctrina jurisprudencial como medio para llevar a efecto la llamada 'comunicación de responsabilidad' entre una persona jurídica y sus miembros o entre dos personas jurídicas ( SSTS 24 y 31-5-1994 , 21-7 y 10- 11-1995, 13-12-1996 , en la que precisamente se señala que los casos en que cabe apreciar el levantamiento del velo constituyen numerus apertus, 7-4-1997, 22-7-1998, 17-10-2000, 18-4 y 8-5-2001, 21-5 y 24-6-2002 hasta las más recientes de 1-12-2006, 30- 3-2007, etc). Entre las más recientes, la de 29-6-2006, no obstante señala que la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo es de aplicación excepcional, conforme con lo que ya señalaban las STS de 4-10-2002 y 11-9-2003 , resume la doctrina jurisprudencial, poniendo de relieve los siguientes extremos: 1) la doctrina del levantamiento del velo trata de evitar que el abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar intereses públicos o privados, causar daño o burlar los derechos de los demás ( SSTS 17-12-2002 ) Se trata, en todo caso, de evitar que se utilice la personalidad jurídica de una sociedad como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento ( SSTS 17-10-2000 , 3-6 y 19-9-2004 , 16-3 y 30-5- 2005; y 3) Se produce dicho fin fraudulento, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales ( SSTS 28-3-2000 , 14-4-2004 , 20-6- 2005 , 24-5-2006 , y entre ellas el pago de deudas ( SSTS 19-5-2003 , 27-10-2004 ).

Particularmente, la Sala ha venido apreciando que cuando una sociedad carece de funcionamiento real e independiente respecto de otras personas que la controlan realmente, se ha de proceder al 'levantamiento del velo' de la personalidad jurídica, para buscar a los sujetos -y a los patrimonios- realmente actuantes y responsables ( Sentencias de 31-1 y 17-10-2000 , 22-7 - 1998 , 18-4 y 8-5-2001 , 21-5-2002 , 23-12-1997 , entre otras muchas) y es lo procedente en todos los casos en que se haya utilizado, con fines fraudulentos, la interposición de una persona jurídica para eludir la responsabilidad personal en perjuicio de derechos de terceros o para evitar una justa reacción de los terceros por vía de oponer excepciones personales que se tratan de evitar creando, a través del velo de la persona jurídica, un aparente tercero.

No obstante, la doctrina del 'levantamiento del velo 'no supone que de una fuerte relación empresarial o de grupo quepa deducir sin más una fuente de responsabilidad solidaria. Tal doctrina, de la que debe hacerse un uso ponderado, consiste en una técnica encaminada a averiguar la realidad subyacente societaria a fin de comprobar si al amparo de la separación de esferas jurídicas se articulan mecanismos, o aprovecha la cobertura formal, para defraudar a los terceros que confiando en la apariencia y desconociendo las circunstancias concurrentes entablan relaciones económicas con una sociedad (o persona física). Con apoyo normativo en los arts. 6.4 CC que sanciona el fraude de Ley, 7.1 CC que exige un comportamiento de buena fe en el ejercicio de los derechos, y 7.2 CC que veda el abuso del derecho y su ejercicio antisocial, y reconocida en numerosa jurisprudencia, requiere, para que pueda permitir la apreciación de una responsabilidad civil, que exista un abuso -mal uso- de la personalidad de la sociedad, se haya producido un daño o perjuicio para un tercero, y un nexo causal entre dicho abuso y el daño (en tal sentido, STS, de fecha 31-3-2008 )'.

En base a todas las consideraciones efectuadas anteriormente ha de concluirse que no se ha acreditado suficientemente por parte de la acusación particular que las sociedades que percibieron dinero de Anilorac S.L. fuesen meras pantallas o empresas fantasma específicamente creadas para despatrimonializar aquélla, no lo es el caso de Aditres cuyo historial societario se remonta a 1987, ni tampoco lo son el resto de las empresas, con la matización hecha ut supra respecto de Cipsel e Indugel (esta última imposible de relacionar por la acusación particular con el acusado y los supuestos partícipes a título lucrativo), ni siquiera se ha constatado que los implicados fuesen algo más que administradores en dichas empresas, en concreto que fuesen socios, y menos socios únicos, siendo que en algunos casos incluso las responsabilidades de la administración estaban compartidas al existir un Consejo de Administración. Finalmente, incluso en el caso de Cipsel se acreditó que el importe de 69.600 euros respondía a un servicio efectivamente prestado, al igual que el resto de las partidas que se sospechaba eran reparto a título individual de las engrosadas comisiones obtenidas de la venta de la nave de Terasaki. Ciertamente la pretensión ejercitada por la acusación particular a este respecto, aun siendo conocedora del historial societario de cada una de las entidades que se dicen implicadas y que obra en las actuaciones, y de la documental aportada en el acto del juicio, es realmente temeraria, y más cuando no ostenta legitimación alguna para reclamar en nombre de una sociedad en concurso como es Granollers Porta Sud con su propia representación concursal para su defensa en juicio, y ha hecho sentar en el banquillo a personas físicas vinculadas a dichas entidades sin demostrar que las cantidades de que se habla fueron a parar directamente a su propio patrimonio particular, generándoles innecesariamente gastos procesales, por lo que procede condenar en costas a la acusación particular en relación a dichos gastos ocasionados indebidamente a los Sres. Eulogio y Julián , que son los únicos que reclamaban dicha condena.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Silvio como autor responsable penalmente de un delito societario de administración fraudulenta, de un delito de falsedad en documento mercantil, de un delito continuado de apropiación indebida agravada, de un delito societario de administración desleal, de un delito de apropiación indebida agravada, de un delito societario consistente en negar o impedir los derechos de socio, y de un delito de coacciones previamente definidos, declarando de oficio las costas procesales respecto del mismo.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Bernardino , Eulogio , Julián y Romualdo como partícipes a título lucrativo.

Se condena a la acusación particular por su temeridad al pago de las costas procesales devengadas en este procedimiento por las defensas de Eulogio y Julián .

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE.