Sentencia Penal Nº 95/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 24/2010 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

Sumario nº 7/2009

Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid

Rollo de Sala nº 24/2010

JOSEFINA MOLINA MARÍN

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 95/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN CUARTA )

Magistrados )

D MARIO PESTANA PEREZ )

D JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN)

Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN )

)

En Madrid, a veintinueve de julio de dos mil once.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el sumario nº 7/2009 del Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid, seguido contra Mario , con DNI nº NUM000 , nacido el 13 de agosto de 1987 en Madrid, hijo de Fernando Mariano y Mª Cristina, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa.

Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Tomás Herranz Saurí; como Acusación Particular D. Juan María , representado por el procurador D. Jorge García Zuñiga, y defendido por el letrado D. José Luis Valdueza Beneitez, en sustitución de Dª Carla ; y como Acusado D. Mario , representado por la Procuradora Dª. Ana Dolores Leal Labrador, y defendido por la letrada Dª. Mª Luisa Martin Abia, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JOSEFINA MOLINA MARÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 149.1º CP ; reputando responsable del mismo en concepto de autor al citado acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de 9 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena; que indemnizase al perjudicado en 3000€ por los días de sanidad, en 30.000€ por la pérdida de visión del ojo izquierdo, siendo aplicable a ambas cantidades el interés legal del art. 576 de la LEC , y Costas.

SEGUNDO.- La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como un delito de lesiones del art. 147 en relación con el art. 149 del CP , y una falta de injurias del art. 620.2 del CP ; reputando autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las penas, por el delito de 11 años de prisión e inhabilitación para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por la falta, 20 días de multa, y costas, así como que indemnice a D. Juan María en 50.000€ por las lesiones, con el interés legal del art. 576 de la LEC, y 200 € más por las injurias.

TERCERO .- La defensa del acusado, en igual trámite, interesó la absolución de su representado.

Hechos

Sobre las 14 horas, aproximadamente, del día 7 de julio de 2008, en la madrileña calle Amposta, el acusado Mario , que contaba con 20 años de edad, en tanto que nacido el 13.08.1987, y sin antecedentes penales, con motivo de una discusión previa que habían mantenido tanto él como su madre con D. Juan María en el interior del autobús de la línea SE, cuando bajaron del mismo le propinó una patada que alcanzó la cara de éste último, lo que le provocó lesiones consistentes en traumatismo ocular con hematoma palpebral bilateral, edema retiniano, fractura izquierda y avulsión del nervio óptico, que para su sanidad requirió tratamiento médico quirúrgico oftalmológico y mediante sutura, tardando 30 días en curar en los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas, amaurosis de ojo izquierdo (pérdida de visión completa de ojo izquierdo).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el acusado; de las manifestaciones que en el mismo acto llevaron los testigos, la víctima, Juan María , y la madre del acusado que le acompañaba en el momento de los hechos; la pericial de los Médicos Forenses que elaboraron el informe de sanidad obrante a los folios 31 y 98 de las actuaciones, así como de la médico del Hospital Ramón y Cajal que atendió a la víctima el día de los hechos; así como de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario en el debate contradictorio de las partes.

La víctima, mantuvo en el acto del juicio la misma descripción de la agresión que denunció el 8 de julio de 2008 en la Comisaría de Vicálvaro, y que ratificó a presencia judicial el siguiente 9.09.09 (f. 52 a 54 de las actuaciones), según el cual cuando se encontraba en el trayecto del autobús, al parecer pisó sin intención el pie a una señora que iba acompañada de su hijo, recibiendo insultos por ello, y cuando bajó del autobús éste último le propinó una patada en la cara, quedando inconsciente en la acera, si bien aclaró en el plenario que una vez se levantó se dirigió a su casa, donde su hijo le llevó primero al centro de salud, y de allí en ambulancia le trasladaron al Hospital Ramón y Cajal, donde consta que ingresó a las 5:30 horas, diagnosticándosele laceración palpebral superior, hemovitreo y posible desgarro de globo ocular en polo posterior, y fractura de pared medial orbitaria y laceración de cabeza de NO, instaurándole tres puntos de sutura en la laceración palpebral superior, vacuna antitetánica y antibiótico, pasando a observación; así como en la exploración física ya se le apreció "amaurosis" en el OI.

Aunque no existe regla de valoración legal de la prueba que prohíba tener en cuenta las declaraciones de la víctima, ésta ha de abordarse con una cierta cautela. Para valorarla existen reglas jurisprudenciales, producto de normas de experiencia común, apoyadas con criterios científicos derivados del análisis de la credibilidad del testimonio, que sirven de orientación y de test para determinar la credibilidad del testimonio de la víctima.

Estas reglas orientativas han sido establecidas por el Tribunal Supremo que viene afirmando, de modo constante, que para fundamentar una sentencia condenatoria en la declaración de la víctima, es exigible, en primer lugar, la constatación objetiva de que el hecho ha acaecido, y seguidamente es necesario que el Juzgador analice y valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

Las declaraciones de la víctima han de resultar creíbles, lo que tradicionalmente se analiza a través de la ausencia de incredibilidad subjetiva. Esta posible incredibilidad suele venir derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de móviles espurios, entre los que destacan los de resentimiento, enemistad, venganza, interés, enfrentamiento, o cualesquiera otros de índole parecida que priven a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre o, por mejor decir, que arrojen sobre el Juzgador una duda razonable sobre la veracidad de los hechos relatados por la víctima.

Las declaraciones de la víctima han de ser, en segundo lugar, verosímiles. Determinar la verosimilitud de un testimonio a estos efectos requiere valorar tanto si lo sucedido es verosímil en sí mismo, es decir, en el sentido de si lo que se relata es material o razonablemente posible, como si existen "corroboraciones periféricas" de carácter objetivo que avalen la veracidad de lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una tercero ajeno al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Las declaraciones de la víctima, finalmente, deben ser coherentes en el tiempo. Se ha exigido una razonable persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues, constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Así lo han declarado, por todas y entre otras muchas más, las sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 , 29 de diciembre de 1997 , 23 de marzo de 1999 , 28 de octubre de 2000 , 5 de febrero de 2001 .

En el caso sometido a enjuiciamiento, concurren los tres requisitos exigidos por la Jurisprudencia, pues entre el denunciante y el procesado no existían relaciones previas de las que pudiera inferirse ningún móvil espurio, habiendo manifestado el procesado que lo conocía de haberlo visto por el barrio. De la versión dada por el denunciante, existen corroboraciones periféricas del incidente, en primer lugar, la propia declaración del procesado, que ha explicado en el plenario que cuando iba en el autobús con su madre, tuvo una discusión "solo de palabra" con el denunciante sin mayor trascendencia, pues le dijo que pidiese perdón a su madre porque le había pisado, admitiendo que cuando bajaron del autobús le llegó a dar un empujón al denunciante, "solo le puso las manos para que no se tirase sobre él". Y a preguntas de su defensa refirió que aquél intentó darle patadas dentro del autobús, pero que él consiguió esquivarlas, y que cuando bajaron su madre y él del autobús el denunciante vino hacia ellos, para agredirle, por lo que intentó separarlo, empujándole por los hombros, y a continuación se fueron. Y en este mismo sentido ha declarado la madre del procesado. Y, finalmente, consta el informe de urgencias emitido unas tres horas después de los hechos, que ha sido ratificado y explicado por la especialista en oftalmología que le atendió, Dª Camila , no impugnado, en el que se describen y adveran las lesiones que además son compatibles con la versión de la causación de las mismas dada por la víctima. Conclusión que además ha sido apreciada igualmente por los Médicos Forenses que emitieron el informe de sanidad (f. 31 y 98 de las actuaciones), en el sentido de que la fractura de paredes orbitarias (zona ósea) que presentaba el lesionado solo se pudo ocasionar con un golpe de alta intensidad, que le produjo la avulsión del nervio óptico y con ello la pérdida de la función visual, consecuencia que es independiente del hecho de que por la edad el lesionado sufriera igualmente cataratas.

Aunque la defensa ha incidido en el hecho de que la víctima refiriera en su denuncia que el agresor medía aproximadamente 1'80 de altura, siendo evidente que es más bajo (según refirió mide 1'60), lo que sí pudo apreciarse es que es más alto que la víctima y que no resulta inverosímil que pudiera alcanzar la patada a la altura de la cara.

En suma, a la declaración clara, contundente y persistente de la víctima, se unen toda una serie de corroboraciones, incluida la declaración del propio procesado, quién además en su primera declaración judicial (f. 51 cuya firma ha sido reconocida en el plenario), manifestó "que sí agredió al denunciante para defenderse de la agresión de éste... y que no sabe en qué zona del cuerpo le dio al denunciante", lo que impiden llegar a la gratuita conclusión de que se trata de una declaración inverosímil e increíble como hace la defensa. Existe por lo tanto prueba de cargo, de contenido incriminatorio y practicada con todas las garantías legales que acredita sin duda razonable alguna la comisión por el procesado de la agresión que produjo en la víctima la pérdida de visión del ojo izquierdo.

SEGUNDO .- Los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 del CP , en concurso ideal (art. 77 del CP ) con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º del CP .

Así mismo, la Acusación Particular imputa al procesado la comisión de una falta de injurias. Con independencia de que no consta suficientemente acreditada, lo cierto es que ésta había prescrito por el mero trascurso de los seis meses que se establece para la prescripción de las faltas ex art. 131.2 del CP , cuando fue identificado el procesado y se pudo dirigir el procedimiento contra él, el 5.05.09, diez meses después de los hechos (7 de julio de 2008).

Mantienen las acusaciones, pública y particular, que tales hechos son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149 del Código Penal . Por lesión, entiende el Código Penal el menoscabo de la integridad corporal o salud física o mental, contemplando el artículo 147 del texto aludido el tipo básico, y en los artículos siguientes, (148, 149 y 150 ), se contienen los tipos agravados en atención al resultado causado o riesgo producido.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo ha venido declarando de forma reiterada que la supresión por el legislador de la expresión "de propósito" que figuraba en los arts. 418 y 419 del Código Penal de 1973 , sustituida en los arts. 147, 149 y 150 del Código Penal de 1995 por la más genérica "causare a otro", ha suscitado el consenso doctrinal y jurisprudencial en el sentido de que el nuevo Código Penal no exige en estos tipos delictivos como imprescindible un dolo directo o específico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual. Se dice que el riesgo o peligro ínsito en la acción realizada permite representarse tales resultados, por ser la conducta desplegada adecuada para producirlos y por ello debe responder de los resultados lógicos y propios del peligro creado, aunque no persiga ese concreto resultado típico. "El dolo eventual ( STS 23.4.92 ), por tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por autor".

Ahora bien, en el presente caso, la cuestión radica en determinar si de la grave lesión objetivada a la víctima, debe responder el procesado a título de dolo (eventual) o de culpa, incardinándose el primer supuesto en el tipo penal del art. 149 , que contempla un tipo de lesiones dolosas, como hemos expuesto; y en el segundo, en el art. 152.1.2º , que sanciona al que por imprudencia grave cause una lesión de las establecidas en el mencionado art. 149 CP .

Pues bien, la Sala estima que en la conducta desplegada por el procesado que se ha descrito en el factum, de lanzar una patada a la víctima que le alcanza la parte izquierda de la cara y le ocasiona el traumatismo ocular que le ha producido la amaurosis o pérdida total de visión del ojo izquierdo, no se dan los presupuestos para poder apreciar el dolo ni directo ni eventual que abarque ese grave resultado. El procesado propinó con evidente "animus ledendi" una sola patada en la cara, sin que estuviera concretamente dirigida y determinada al ojo de su oponente, y con dicha sola acción y sin haber utilizado ningún objeto peligroso, el resultado producido no puede imputarse, más allá de toda duda razonable, como probable que sucediera y aceptado por el autor.

En este sentido se pronuncia la STS 232/2011 de 5 de abril , al declarar: " Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha apreciado el dolo eventual del resultado de pérdida o graves lesiones en un ojo, pero ello ha tenido lugar en los casos en los que la agresión, por regla, se ha realizado estrellando un vaso de cristal o cualquier otro objeto de fácil fractura cuyos fragmentos ocasionan el daño en el globo ocular; también cuando tratándose de un puñetazo, la víctima lleva gafas cuyos cristales se rompen por el impacto y las astillas de vidrio causan la lesión.Nada de ello sucedió en el caso presente. Se trató de un golpe y no existen elementos indiciarios mínimamente suficientes para declarar acreditado y fuera de toda duda razonable que el autor de la agresión hubiese sido consciente y hubiera previsto como altamente probable que su acción provocara la pérdida de la visión del ojo afectado. Por todo lo cual, el acusado debe responder de un delito de lesiones dolosas del tipo básico del art. 147 , y de un delito de imprudencia grave del art. 152 C.P . por lo que hemos venido denominando "exceso del resultado" no acabado por el dolo eventual, uno y otro en relación de concurso ideal."

Y añade: "Esta conclusión sobre la calificación jurídica está respaldada por numerosas resoluciones de esta misma Sala de casación al analizar supuestos de hecho sustancialmente idénticos al presente. Acudiremos, como mero ejemplo, a la STS de 29 de abril de 2008 en la que se decía no hay duda que lanzar un puñetazo a una zona corporal tan vulnerable como un ojo, en términos de experiencia, había de contar con algún resultado lesivo de cierta relevancia. Ahora bien, otra cosa es decir que el producido, en toda su notable gravedad -ceguera por pérdida total de la visión en el ojo- hubiera sido abarcado por tal previsión o que fuera objetivamente imputable a la situación de peligro creada, o sea que el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro. Si no lo fue, el exceso, esto es la parte no asumida, sería imputable a titulo de culpa, aunque mereciera el calificativo de consciente o imprudencia grave, concurriendo, por tanto en esta hipótesis, un delito o falta doloso de lesiones con otro causado por imprudencia. Primeramente éste de mayor ajuste y proporcionalidad en la culpabilidad al ocasionarse una lesión desproporcionada a las usuales previsiones de cualquier sujeto y con el riesgo creado por la acción.Siendo así lo correcto sería estimar que ese traumatismo en el ojo e incluso la necesidad de la primera intervención quirúrgica, pudo estar previsto por el acusado por dolo eventual, lo que haría aplicable el tipo básico del delito de lesiones, art. 147 CP , y el exceso constituido por la pérdida de visión total en el ojo, hallaría forzoso encaje en la previsión del art. 151.1.2 CP., estando uno y otro en la relación que establece el art. 77 CP ."

TERCERO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Mario , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, por las razones ya expresadas en el fundamento anterior, de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 del CP .

CUARTO.- En la realización del delito no concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO. - En orden a la individualización de las penas a imponer se ha de tener en cuenta que conforme al art. 77 del CP , en los supuestos como el presente, en el que un solo hecho constituye dos -o más- infracciones, (un delito de lesiones del art. 147.1 del CP , en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º del CP ), se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Y en este caso el art. 147.1 del CP castiga el delito cometido con pena de prisión de seis meses a 3 años; mientras que el art. 152.1.2º tiene prevista una pena de uno a tres años, siendo ésta, por tanto la infracción más grave, lo que determina que la pena a imponer abarque de 2 a 3 años de prisión, fijándola la Sala en la pena mínima de DOS AÑOS, teniendo en cuenta la juventud del procesado, que contaba con 20 años de edad en el momento de los hechos, así como su carencia de antecedentes penales, con la pena accesoria del art. 56.1.2º del CP , de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- El artículo 116 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivasen daños o perjuicios. Y los artículos 109 y siguientes se refieren a la extensión de la responsabilidad civil.

Por tanto, la responsabilidad civil por el delito viene constituida por las indemnizaciones en favor del perjudicado consecuencia de las lesiones y secuelas causadas, a la vista del informe emitido por el Médico-Forense ratificado en el acto del juicio oral, teniendo en cuenta a título meramente de referencia el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, debe estimarse las cantidades señaladas por el Ministerio Fiscal, si bien, por los 30 días que tardó en alcanzar la sanidad, se establece un valor diario de 70€, lo que da un total de 2.100€ por lesiones, siendo adecuada la suma de 30.000 determinada en concepto de secuelas, al ser próxima y superior a la establecida en el baremo referido.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el art. 123 CP , deben imponerse al acusado las costas procesales.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Mario , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del art. 147.1 del CP , en concurso ideal (art. 77 del CP ) con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; a que indemnice a D. Juan María en 32.100€ (TREINTA Y DOS MIL CIEN EUROS) por las lesiones y la secuela de pérdida de visión del ojo izquierdo, cantidad que devengará el interés del art. 576 de la LEC , y al pago de las costas procesales.

Y conclúyase la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, en su caso, habrá de interponerse en el plazo de cinco días, contados a partir de la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a