Sentencia Penal Nº 95/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 48/2012 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN Nº 29

ROLLO: 48/12 PA

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 13 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 5105/2009

SENTENCIA Nº. 95/12

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Magistradas:

DÑA. LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

DÑA. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ

En MADRID, a quince de octubre de dos mil doce

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial la causa seguida con el número 5105/2009, procedente del Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid, por los trámites del Procedimiento Abreviado número 48/12, seguida por delitos de estafa y falsedad , contra el acusado D. Joaquín mayor de edad, nacido en Madrid, el día NUM000 /1959, hijo de Juan y de Victoria , con D.N.I. núm. NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 de la localidad de Móstoles (Madrid); habiendo sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Rosario García Chicarra; como acusación particular Casiano representado por la Procuradora D.ª Ariadna Latorre Blanco y defendido por el letrado D. Fernando Carlos de Lara Moreno; y dicho acusado, representado por Procuradora Dª Pilar Tello Sánchez y defendido por la letrada D.ª Teresa Moreno Vaquerizo . Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª LOURDES CASADO LÓPEZ quien expone el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil de los arts. 392 y 390.1.1 C.P . en concurso medial del artículo 77 CP con un delito continuado de estafa del art. 251.1 y 250.1.6 CP en relación con el artículo 74 CP , conforme a la legislación vigente a la fecha de los hechos; siendo el acusado D. Joaquín , responsable criminal en concepto de autor, con concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 CP . Solicitando la pena de 4 años y seis meses de prisión y accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y pena de once meses de multa a razón de cuota diaria de doce euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP . Como responsabilidad civil el acusado indemnizará al legal representante de la entidad Capital Madrid Inversiones S.L. en la cuantía de 52.000 euros. A su vez se acordará la nulidad de las dos escrituras públicas que se realizaron así como la cancelación en el registro de la propiedad de las inscripciones correspondientes a ambas hipotecas, debiendo correr los gastos a cuenta del acusado. Teniendo presente lo establecido en los artículos 576 y 580 LEC .

SEGUNDO .- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito de falsedad de documento oficial y mercantil previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.1 CP en concurso medial del artículo 77 CP con un delito de estafa del artículo 248.2 , 249 y 250.1.6 CP y B) un delito de falsedad de documento oficial y mercantil previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.1 del CP en concurso medial del artículo 77 CP con un delito de estafa del artículo 248.2 , 249 y 250.1.6 CP ., siendo el acusado D. Joaquín autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, solicitando por el delito A) la pena de 5 años de prisión y accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y pena de multa de once meses a razón de cuota diaria de doce euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP , y por el delito B) la pena de cinco años de prisión y accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y pena de multa de once meses a razón de cuota diaria de doce euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP , pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. El acusado indemnizará a la Sociedad Capital Madrid Inversiones S.L. en la suma de 70.000 euros. A su vez se acordará la nulidad de las dos escrituras públicas que se realizaron así como la cancelación en el Registro de la Propiedad de las inscripciones correspondientes a ambas hipotecas, debiendo correr los gastos a cuenta del acusado. Teniendo presente lo dispuesto en el artículo 576 y 580 LEC .

TERCERO. - La defensa del acusado solicitó la libre absolución del acusado y alegó con carácter subsidiario la concurrencia de la eximente del artículo 20.1 CP y subsidiariamente las atenuantes recogidas en el art. 21.1 y 5 del CP .

CUARTO .- El juicio oral se ha celebrado el día 8 de octubre de 2012.

HECHOS PROBADOS

De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que el acusado D. Joaquín , mayor de edad, nacido el NUM000 /1959, sin antecedentes penales, en fecha anterior al día 13 de febrero de 2009 se apropió de DNI correspondiente a Jose Enrique , al cual sustituyó la fotografía y modificó la fecha de nacimiento del mismo.

El día 13 de febrero de 2009 Joaquín utilizando dicho DNI y haciéndose pasar por Jose Enrique formalizó en la Notaría de D. Rafael de la Fuente García, con Casiano , que actuaba como apoderado de la Sociedad Capital Madrid Inversiones S.L. una escritura de préstamo, a cuyo efecto Casiano libró tres letras de cambio por importe total de 33.000 euros, que fueron aceptadas por el acusado. Quien recibió el importe del préstamo de la siguiente manera: 20.500 euros fueron en dos cheques y 12.500 euros en metálico. En garantía de la obligación de pago asumida el acusado constituyó una hipoteca sobre la finca (propiedad de Jose Enrique ) sita en la DIRECCION000 nº NUM002 de Móstoles, Madrid, inscrita en el Registro de la Propiedad de Móstoles nº 3, tomo NUM004 , libro NUM005 , folio NUM006 , finca nº NUM007 , inscripción NUM008 a favor del tenedor o tenedores presentes o futuros o endosatarios de dichas letras.

El día 15 de septiembre de 2009 el acusado, haciendo uso del mismo DNI y haciéndose pasar por Jose Enrique , formalizó dos escrituras, una de cancelación del anterior préstamo y otra de préstamo garantizado con hipoteca cambiaria otorgada por D. Casiano , como apoderado de Capital Madrid Inversiones S.L. a favor del acusado, a cuyo efecto le entregó la cantidad de 70.000 euros, mediante cuatro cheques por importe total de 46.858,03 euros y 23.141,97 euros en metálico. El acusado a causa del préstamo se reconoció deudor del importe y firmó dos letras de cambio que se emitieron a favor de D. Casiano , por importe de 70.000 euros. En garantía de la obligación de pago asumida, el acusado constituyó hipoteca cambiaria sobre la finca propiedad de Jose Enrique , sita en la DIRECCION000 nº NUM002 de Móstoles, Madrid, a favor del tenedor o tenedores presentes o futuros o endosatarios de dichas letras.

De los cuatro cheques, el acusado no llegó a cobrar el nº NUM009 por importe de 6.500 euros.

El acusado ha consignado con fecha 23 de noviembre de 2010 en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid la suma de 18.000 euros.

El acusado ha sido diagnosticado de ludopatía y alcoholismo, trastornos de la personalidad que no alteran sus funciones cognitivas, ni le suponen un déficit de la inteligencia, comprendiendo la ilicitud de sus actos, si bien carece de un buen control de sus impulsos.

Fundamentos

PRIMERO .- Los anteriores hechos declarados probados constituyen un delito continuado de falsedad de documento oficial previsto y penado en los artículos 392 , 390.1.1 º y 74 del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de estafa de los art. 248 , 250. 1. 6 º, 251.1 º y 74 del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de cometer los hechos.

Así ha resultado de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, con publicidad, inmediación y oralidad.

En primer lugar el acusado, Joaquín ha reconocido los hechos, admitiendo que se apoderó del DNI de un tío de su mujer ( Jose Enrique ) que le manipuló la fotografía colocando una suya y la fecha de nacimiento. Y que con el mismo y haciéndose pasar por Jose Enrique , formalizó el día 13 de febrero de 2009, una escritura de préstamo garantizado con hipoteca sobre la vivienda propiedad de Jose Enrique , sita en la DIRECCION000 nº NUM002 de Móstoles y que posteriormente el 15 de septiembre de 2009 suscribió otra escritura de ampliación de capital, cancelando la anterior y solicitando nuevo préstamo.

Si bien pese a dicho reconocimiento, no está de acuerdo con las cantidades o importes de los respectivos préstamos. Afirmando que fueron 18.000 euros los que recibió por la primera escritura, en talón y no 33.000 euros y que en la segunda ocasión, se canceló el primero, pero que él sólo pedía 7000 euros, si bien admitió que con los intereses "se iba a 70.000 euros".

Reconociendo que con Torcuato contactó primero, que actuó como intermediario y que Casiano actuaba en representación de la entidad prestamista, Capital Madrid Inversiones SL.

De la prueba pericial del perito especialista en grafoscopia, adscrito al grupo de documentoscopia de la Brigada Provincial de Policía científica, de la Jefatura Superior de Policía de Madrid, con carnet profesional NUM010 , se concluye que el Documento Nacional de Identidad, objeto de estudio pericial, auténtico en su origen, con número NUM011 a nombre de Jose Enrique , ha sido sometido a alteraciones y manipulaciones, modificándose en su contenido inicial, composición material y legal expedición. Así consta a los folios 98 a 102 de la causa.

En cuanto a las escrituras de préstamo, constan documentadas en los folios 164 a 205 .Que acreditan que suscribió dos préstamos garantizados ambos con una vivienda propiedad del titular del DNI manipulado ( Jose Enrique ). El primero con fecha 13 de febrero de 2009 en el que Joaquín en concepto de parte deudora recibió el importe del préstamo "a su entera satisfacción", sin que "nada tenga que reclamar por tal concepto", en la forma siguiente: 20.500 euros en los dos cheques que se unen a la escritura y el resto de 12.500 euros en metálico. Y con fecha 15 de septiembre de 2009 se realizaron dos escrituras una de cancelación de la primera (feb. 2009) y otra de constitución de nuevo préstamo garantizado con hipoteca sobre la misma vivienda. En ésta última el acusado recibe de D. Casiano la cantidad de 70.000 euros a su entera satisfacción, en la forma siguiente: 46.858,03 euros en cuatro cheques que se unen a la escritura y 23.141,97 euros en metálico.

Todo ello nos lleva a concluir que fue el acusado quien llevó a cabo la manipulación del referenciado DNI, cambiando la fotografía y la fecha de nacimiento y haciendo uso de este documento oficial falsificado, se hizo pasar por su titular y por propietario de la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM002 de la localidad de Móstoles y suscribió una primera escritura de préstamo garantizado con hipoteca por importe de 33.000 euros. Y una segunda escritura que canceló aquella junto con otra por importe total de 70.000 euros.

SEGUNDO .- Concurren en el presente caso los requisitos precisos para configurar el delito de estafa ya que se advierte un engaño suficiente y previo, para lograr un traspaso patrimonial que implica un perjuicio económico para la entidad perjudicada y un enriquecimiento para el acusado que actúa guiado por el ánimo de lucro.

Ha de apreciarse la agravación del actual número 5 del art. 250.1 C.P . (anterior número 6), al ser la suma del total defraudado 70.000 €, declarando la STS 662/2008 de 14 de octubre que "procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.060,73 euros [hoy 50.000 €], siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del art. 74, pero solo en su párrafo 2º (ya no se exige el requisito de que alguna de las partidas defraudadas, por si sola excediera de dicha cantidad)". En el mismo sentido la STS 8/2008 , en su F. jurídico tercero declara: "Incluso respecto a la hipótesis más controvertida. Cuando las distintas cuentas apropiadas fueron individualmente insuficientes para la cualificación del 250.1-6º, pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de 30 de octubre de 2007 tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al total perjuicio causado, Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del 250-1-6º, cuando los delitos (sustracciones) inferiores a 36.060,73 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien entonces no se aplica el art. 74-1º, sino el 2º, pues la suma de las cuantías ya se tuvo en cuenta para agravar la pena, aplicado el 250.1-6º y no el 249". Y en esa misma línea cabe citar la posterior STS 563/2008 .

Concurren igualmente los requisitos propios de la falsedad de documento oficial por la manipulación de DNI auténtico en su origen, modificado tanto en la fotografía como en la fecha de nacimiento. Conducta falsaria prevista en el número 1º del art. 390.1 del Código Penal , por el que se formula acusación por parte del Ministerio Fiscal y la acusación particular.

No existe duda de la condición de oficial de dicho documento.

La falsedad y la estafa están en concurso medial puesto que la falsedad se lleva a cabo con el propósito de perpetrar la estafa, que de otra manera no sería posible. En este sentido, se pronunció en un especial Pleno no jurisdiccional la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo en fecha de 8 de marzo de 2002.

Por último y frente a las alegaciones de la acusación particular que califica como dos delitos independientes y no como una continuidad delictiva, hay que decir que el delito continuado exige entre otros requisitos, según el artículo 74 del Código Penal ( STS 21-7-2010, nº 735/2010 ), de un lado, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, y, de otro, que las mismas se lleven a cabo en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Se trata de una fórmula, ya legal, para resolver supuestos de concurso real caracterizados por los elementos específicos antes enumerados, que permiten unificar las distintas conductas, de por sí constitutivas de infracción penal, en un solo delito o falta, sobre la base de la identidad del autor y la existencia de un dolo único. La ley no contiene ninguna exigencia relativa a un eventual elemento de proximidad temporal, aunque la jurisprudencia ha llamado la atención acerca de la posibilidad de que un excesivo lapso de tiempo entre un hecho y otro pueda impedir la apreciación del elemento subjetivo ( STS núm. 883/2006 ), o bien haga patente la autonomía que presenten cada una de las distintas acciones precisamente demostrada por su distanciamiento temporal ( STS núm. 627/2009 y STS núm. 374/2009 ), exigiendo, por ejemplo la STS núm. 667/2008 , que "no haya transcurrido lapso de tiempo excesivo entre las diferentes actuaciones aisladas" ( SSTS 19.6.2000 , 9.12.98 , 20.3.98 ).

En este caso los hechos tienen lugar en un periodo de tiempo próximo, entre febrero y septiembre del año 2009. Tratándose de acciones iguales, realizadas en las mismas condiciones y modo, que evidencia la existencia de un dolo unitario. Razón por la que debe acogerse la calificación jurídica del Ministerio Público y no de la acusación particular, en el sentido que nos encontramos ante un delito continuado, integrado por dos infracciones cometidas en concurso medial.

TERCERO .- De los delitos es responsable criminal en concepto de autor ( art. 28 C.P .) el acusado D. Joaquín quien, como hemos expuesto ha quedado probado realizó personal y voluntariamente las acciones típicas.

CUARTO .- Concurren en el acusado las circunstancias atenuantes de reparación del daño del artículo 21.5ª C.P , y la analógica del artículo 21.6º en relación con el artículo 21.1 º y 20.1º CP

La circunstancia de reparación del daño del artículo 21.5ª C.P ., regulada en el Código Penal anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, tiene en el actual una configuración autónoma y objetiva basada en razones de política criminal. Es una atenuante que juega en un momento posterior al de la comisión del delito, que por ello no tiene como base una disminución de la culpabilidad por el hecho sino la decisión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer la reparación posterior a la realización del delito. Su elemento sustancial consiste precisamente en dicha reparación del daño causado o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 C.P ., referida exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante, de forma que la reparación o la disminución puede alcanzarse a través de distintas vías, restitución, indemnización de perjuicios o incluso la reparación moral. ( SSTS 184/2012, de 9-3 ; 225/2003, de 28-2 ; 701/2004 de 6-3 ; 809/2007, de 11-10 ; 78/2009 de 11-2 ; 1238/2009, de 11-12 , 1323/2009 de 31-12 ; 234/2010 de 24-3 ; 954/2010, de 3-11 ).

El Tribunal Supremo ha afirmado en más de una ocasión la suficiencia a estos fines de una reparación, aunque fuera parcial , como ocurre en el caso de autos, respecto del total perjuicio causado ( SSTS de 18 de noviembre y 2 de diciembre de 2003 o 22 de junio de 2005 , entre otras), de modo que debe valorarse también muy positivamente el que quien repara lo haga entregando todo aquello de lo que dispone, ya que tampoco debe penalizarse, contra la efectiva voluntad de reparar, la escasez de medios económicos del autor del delito ( SSTS de 21 de octubre de 2003 , 12 de julio de 2004 y 20 de octubre de 2006 , entre otras)

En el presente caso, el acusado procedió a ingresar en la cuenta de consignaciones del Juzgado Instructor con fecha 23 de noviembre de 2010, la suma de 18.000 euros. Cantidad consignada que ha de ser calificada como de suficiente entidad atendido su monto y las circunstancias concurrentes en el acusado, con una mala situación económica, que justificaría la apreciación de la atenuante.

Esta atenuante consideramos de aplicación en los dos delitos objeto de acusación dada la consideración medial de los mismos.

Se pretende por la defensa la estimación de una eximente completa o subsidiariamente una atenuante, alegando que el acusado sufre "síndrome de ludopatía y alcoholismo"

Al respecto se ha aportado, folio 83 de la causa, informe clínico del centro de atención primaria de Salud Madrid, área 8, de Móstoles de fecha 4 de septiembre de 2009, en el que la doctora Margarita informa que Joaquín presenta "las siguientes patologías: ludopatía (refiere tener importantes deudas asumidas) y alcoholismo reconocido".

Por otro lado se ha llevado a cabo informe pericial por la médico forense, Amalia , obrante a los folios 95 y 96 en el que concluye que " Joaquín carece de alteraciones en las funciones cognitivas, no presentando déficits instrumentales de la inteligencia, comprendiendo por tanto, la ilicitud de sus actos. No presenta alteraciones del pensamiento ni de la percepción. Tiene capacidad de dirigir su conducta conforme al conocimiento o capacidad de comprender los hechos, si bien carece de un buen control de sus impulsos. El déficit de la dicha capacidad carece de la hondura psicopatológica suficiente, como para que altere las bases psicobiológicas sobre las que se sustenta el concepto jurídico de imputabilidad. "

Compareció al acto del juicio oral y explicó que no se podía considerar como una enfermedad, sino como un trastorno de la personalidad, una forma de ser. Y ello por cuanto no cumple todos los ítems para calificar el juego como patológico. Si bien vino a reconocer el mal control de impulsos.

La médico forense reconoció a Joaquín con fecha 16 de diciembre de 2009, siendo la fecha del referido informe 15 de enero de 2010.

Por otro lado se ha aportado por la defensa, folios 110 a 115, testimonio de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Móstoles de incapacitación parcial, de 27 de enero de 2010 , en la que en el fundamento jurídico primero se expone que: "del examen personal realizado por el Juzgador se desprende que D. Joaquín es una persona que está perfectamente orientada en el espacio y en el tiempo y que puede valerse por sí misma para realizar las tareas básicas de la vida ordinaria pero que no puede valerse para regir por si mismo su actividad económica" Y en el siguiente párrafo se concreta que : "del informe médico forense se desprende que presenta una problemática de alcoholismo y ludopatía, encontrándose consciente, orientado requiriendo una curatela al verse afectada su capacidad volitiva"

Y al acto del juicio oral se ha acompañado como documento informe clínico del Psiquiatra Dr. Imanol de fecha 1 de octubre de 2012 , en el que se explica que Joaquín se encuentra en tratamiento en el Centro de Salud Mental desde el 31 de mayo de 2010, diagnosticado de dependencia etílica y ludopatía. La evolución ha sido favorable con una recuperación casi completa. El pronóstico es favorable siempre que continúe con su tratamiento." Constando en dicho informe como juicio clínico: "dependencia alcohólica rehabilitada y ludopatía en remisión"

Por la defensa se pretende aplicar una eximente o subsidiariamente una atenuante, al entender que las patologías sufridas por su defendido, afectan a sus facultades volitivas e intelectivas que se ven notablemente afectadas o subsidiariamente atenuadas como consecuencia de la ludopatía y alcoholismo diagnosticados.

Al respecto hay que decir que no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( S.T.S. de 9/10/99 , núm. 1400). Ya la Jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( S.T.S. de 20/01/93 , núm. 51 ). Igualmente ha señalado la Jurisprudencia que los trastornos de la personalidad, como es el caso, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo ( S.T.S. de 11/06/02 , núm. 1074 ). Por lo que hace concretamente a las ludopatías, las S.S.T.S. de 15/11/99, núm. 1597 , o de 18/01/00 , núm. 54 se han ocupado de las mismas. La primera razona sobre la incidencia del trastorno considerando que la compulsión que conlleva actúa en el momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad en torno al acto concreto de jugar, por lo que su relevancia afecta a la valoración de las acciones temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer dicha compulsión, de forma que en relación con otros actos lejanos en el tiempo al juego, aunque dirigidos a posibilitar el mismo, se tratará de un impulso que en dichos momentos puede ser racional y dominable. La segunda de las sentencias mencionadas se refiere a la ludopatía como trastorno que afecta no al discernimiento sino a la voluntad, pudiendo valorarse como atenuante analógica, simple o cualificada, o semieximente.

En el presente caso la Sala no ha constatado un grado superior de determinación de la voluntad del sujeto que permita apreciar más allá de una atenuante por analogía: se parte de un diagnóstico, trastorno de la personalidad con déficit en el control de impulsos, pero no se ha constatado que la relación entre el mismo y el hecho delictivo tenga la intensidad que exige la eximente incompleta.

De la prueba pericial a cargo de la médico forense practicada en el acto del juicio, ratificada y ampliada a instancia de las acusaciones se ha acreditado que, en efecto, el acusado padece este trastorno de la personalidad (que no se considera como una enfermedad mental) que se caracteriza porque aunque quien lo padece es capaz de conocer la ilicitud de sus actos y también de actuar conforme a esta comprensión, respecto de esta última cuestión tiene una apreciable limitación, pues este tipo de trastorno se caracteriza por la alta impulsividad y elevada inestabilidad emocional de las personas que lo padecen. Como gráficamente ha expuesto la médico forense, el acusado comprende la ilicitud de la conducta, pero lo que sucede es que no reflexiona sobre lo que hace, actúa por impulsos, que les llevan a actuar de modo impulsivo e irreflexivo. Este tipo de patologías no afectan por lo tanto a la capacidad de conocer, sino a la de actuar conforme a esa comprensión por la afectación al normal control de los impulsos ( STS 1654/2002 ).

En el presente caso, esta Sala considera que el informe pericial no es concluyente en relación con las pretensiones de la defensa, la apreciación de una eximente del artículo 21.1 ni atenuante de dicho precepto en relación con el 20.1 C.P . , pues no se han constatado determinadas circunstancias que son las que permitirían apreciar la ludopatía y la embriaguez, en un grado superior a la de una atenuante analógica. No quedando acreditado que la voluntad del sujeto estuviese no ya anulada sino limitada con la intensidad suficiente, grado elevado, para permitir la aplicación de una circunstancia atenuante, sino que la misma sólo está afectada de forma moderada o leve.

QUINTO .- En orden a la determinación de la pena, hay que tener en cuenta que al constituir los delitos de falsedad y estafa un concurso medial, al ser la falsedad el medio necesario para la comisión de la estafa, el art 77 del Código Penal impone la aplicación de la pena prevista para el delito más grave en su mitad superior, salvo que exceda a la pena que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penara separadamente las infracciones en cuyo cayo se castigaran por separado. Siendo necesario, para esta valoración, aplicar la regla general del concurso con prioridad a la valoración de las circunstancias atenuantes ( STS 97/2012 , de 42 de febrero).

El delito de falsedad tiene una pena de seis meses a tres años de prisión y multa, el delito de estafa agravado de uno a seis años de prisión y multa. Como los delitos son continuados, nos moveríamos en unas penas, además de las multas, de un año y nueve meses y un día a tres años de prisión por del delito de falsedad y de uno seis años de prisión por el delito de estafa al ser aplicable la norma del número 2 del art. 74 C.P . a fin de no incurrir en un "non bis in idem" .Si atendiéramos a la pena única prevista en el inciso primero del art. 77 CP , nos moveríamos en una pena de entre tres años, seis meses y un día a seis años de prisión, más multa, (entre nueve y doce meses) lo que supone una penalidad inferior a la de la suma de las penas de las infracciones por separado. Razón por la cual, optamos por la punición única de las infracciones penales.

Y concurriendo dos circunstancias atenuantes y ninguna agravante, de conformidad con el art. 66.2ª C.P . procede la imposición de la pena inferior en un grado, a la vista de la entidad de las circunstancias y la concurrencia solo de dos. Estimando que ha de ser impuesta en su extensión mínima al carecer el acusado de antecedentes penales y el reconocimiento de los hechos. Por lo que, el acusado ha de ser condenado a la pena de un año y diez meses de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros. Con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P . caso de impago por insolvencia.

La cuota de multa se fija en la cantidad de 6 € al no estar acreditada la situación económica del acusado, que desde luego no se encuentra en la indigencia.

SEXTO. - El responsable criminal de un delito lo es también de los daños y perjuicios causados y probados ( art. 109 y 116 C.P . y 100 LECrim .),

La acusación particular solicita se condena al acusado a abonar 70.000 €, que es la cantidad que dice le debe el acusado por el importe del préstamo recibido. El Ministerio Fiscal cifra esa cantidad en 52.000 €, sin concretar ni explicar dicha cuantía.

Pues bien de la documentación aportada ha quedado acreditado que el acusado como consecuencia del segundo contrato de préstamo suscrito recibido además de 23.141,97 euros en metálico, cuatro cheques:

-el nº NUM009 por importe de 6.500 euros, que aparece unido a las actuaciones al folio 1 y que no fue cobrado por el acusado, pues en el momento del cobro, fue advertido por el empleado del banco la manipulación del DNI.

-el nº NUM012 fue ingresado en la cuenta corriente de la que es titular la mercantil Isis Adquisiciones S.L. el día 17 de septiembre de 2009.

-el nº NUM013 pagado por caja en la agencia 50 de Madrid.

-y el cheque bancario nº NUM014 emitido el 15/09/2009 por importe de 33.358,00 euros fue presentado por el sistema de compensación bancaria el día 17/09/2009.

A los folios 209 y siguientes consta acreditado que tres de los cuatro cheques fueron cobrados, el último lo fue en pago de la deuda previamente contraída por el acusado al suscribir el primero contrato de préstamo que ascendía a la suma de 33.000 euros, más gastos, haciendo un total importe de 33.358,00 euros. Únicamente el primer cheque citado no fue cobrado por lo que la suma correspondiente habrá de ser descontada del total indemnizatorio fijado.

Por último hacer referencia a que al suscribir referidos contratos de préstamos el acusado ya era conocedor, por así figurar en las escrituras públicas suscritas, que la suma prestada devengó intereses desde la suscripción de la escritura, se pactaron unos intereses de demora, se estableció una comisión de apertura , así como gastos del intermediario. No siendo aceptable la pretensión de la defensa, en cuanto a la falta de prueba de las cantidades reclamadas en concepto de responsabilidad civil.

SÉPTIMO .- Por imperativo de los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito, incluidas las de las acusaciones particulares cuya actuación no ha resultado ni temeraria ni superflua, destacándose por la jurisprudencia ( S.T.S. de 21 Feb. 1995 , 2 Feb. 1996 , 9 Oct. 1997 y 29 Jul. 1998 , entre otras), la naturaleza procesal de las costas penales, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E.Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Joaquín como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad de documento oficial del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.1 CP y 74 CP . en concurso medial con un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1. 6 º y 251.1º C.P . redacción vigente al tiempo de comisión de los hechos , con concurrencia de la atenuante de reparación del daño y la atenuante analógica de trastorno mental a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE DIEZ MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 € y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P . caso de impago ; y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil , Joaquín indemnizará a Casiano en calidad de apoderado de la entidad Capital Madrid Inversiones S.L. en la suma de 63.500 euros. Cantidad a la que se aplicarán los intereses previstos en el artículo 576 y 580 LEC .

Se declara la nulidad de las dos escrituras públicas suscritas, y se acuerda la cancelación en el Registro de la Propiedad de las inscripciones correspondientes a ambas hipotecas. Debiendo abonar Joaquín los gastos correspondientes.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese asimismo a los perjudicados y ofendidos por los delitos aunque no sean parte en la causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, en fecha 18 de octubre de 2012, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.