Sentencia Penal Nº 95/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 107/2012 de 17 de Julio de 2013

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 2736/06

Juzgado Instrucción nº 4 de Parla

Rollo de Sala nº 107/12

JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 95/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

Ilmos. Sres. de la Sección 4ª /

MAGISTRADOS /

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /

/

En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil trece.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 2736/06 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Parla, seguido por un presunto delito de apropiación indebida contra Claudio , con DNI nº NUM000 , nacido en Madrid el día NUM001 de 1.956, hijo de Jesús y de Begoña , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Ignacio Batllo Ripoll y defendido por sí mismo en atención a su condición de Letrado; habiéndose constituido en acusación particular Urbano Y OTROS, representados por el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez y defendidos por el Letrado D. Luis Miguel Martín Batres; y habiendo sido parte también el MINISTERIO FISCAL, ha sido Magistrado ponenteel Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículos 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.6º del mismo cuerpo legal , según la redacción introducida por la Ley Orgánica 5/10, considerando responsable del mismo y en concepto de autor al acusado, Claudio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que solicitó la imposición de una pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de nueve meses a razón de treinta euros por día, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y la condena a satisfacer las costas procesales.

Asimismo, el Ministerio Fiscal solicitó la condena del acusado, en vía de responsabilidad civil, a indemnizar a los hermanos Flor Africa Urbano Delia Manuel Montserrat , y en el caso de los fallecidos a sus herederos, en la cantidad de 18.351,35 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.Por su parte, la acusación particular, en fase de conclusiones definitivas, modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de adherirse a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, formulando las mismas pretensiones punitivas y de responsabilidad civil que éste.

TERCERO.El Letrado acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales e interesó su libre absolución.

ÚNICO.El día 9 de junio de 2.006, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla, en el ámbito del Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 211/04, dimanante de proceso declarativo ordinario de división de cosa común nº 414/02, se procedió a la subasta de la finca sita en la CALLE000 , nº NUM002 , de Pinto, de la que eran copropietarios, entre otros, los herederos de D. Adriano y su esposa, D.ª María Consuelo , esto es, sus seis hijos, Delia , Montserrat , Africa , Manuel , Urbano y Flor .

El acusado, Claudio , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1.956 y sin antecedentes penales, actuó en el referido proceso de ejecución, en su condición de Letrado en ejercicio, teniendo encomendada formalmente en dicho procedimiento la defensa de dos de los ejecutantes, Gerardo y Pablo .

Antes había asumido el acusado, a partir del día 8 de mayo de 2.013, la defensa de Gerardo y Pablo , este último en su calidad de tutor de su padre incapacitado, así como la defensa de la madre de Pablo , Maribel , en su condición de demandantes en el proceso ordinario de división de cosa común, del que dimana el proceso de ejecución antes referido.

En ese procedo ordinario de división de la cosa común fueron demandados, entre otros muchos copropietarios de dicha cosa, Adriano y María Consuelo , padres de Delia , Montserrat , Africa , Manuel , Urbano y Flor , asumiendo los seis hijos la condición de herederos de sus padres tras el fallecimiento de éstos.

En fecha 13 de mayo de 2.003, Delia , siguiendo el consejo del acusado, otorgó un poder en favor de Pablo , a fin de que, en relación con la finca que era objeto de la acción de división que culminaría con la venta de la misma en subasta judicial, aquél pudiera, entre otras facultades, comparecer ante toda clase de Juzgados y Tribunales y tomar parte en subastas y pujar sin limitación, así como aceptar adjudicaciones.

La relación que existía entre Delia y Pablo era casi familiar, hasta el punto de que aquélla consideraba a éste como un hijo.

Celebrada la subasta, el inmueble se adjudicó a la mercantil 'Stalia Real State, S.L.', por un importe de 1.760.000 euros, de los que 195.531,65 euros correspondían a los herederos de D. Adriano y de María Consuelo .

Tras la celebración de la subasta, el acusado giró a Delia una minuta de honorarios por un importe de poco más de dieciocho mil euros.

Para poder obtener el dinero resultante de la subasta, el día 13 de noviembre de 2.006, D.ª Delia firmó un escrito, por sí y en representación de los demás coherederos, por el que encomendó al acusado, Claudio , en su condición de Letrado y a quien había conocido a través a Pablo , el encargo de recoger del Juzgado el correspondiente mandamiento de devolución, autorizando en dicho escrito que dicho mandamiento fuese extendido a nombre del referido Letrado y que fuese entregado a éste.

El acusado compareció en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla y con esa autorización obtuvo, el día 14 de noviembre de 2.006, el correspondiente mandamiento de pago por importe de 195.531,65 euros.

Una vez obtenido el mandamiento y como Delia le había autorizado a cobrarse su minuta del dinero obtenido por medio del mandamiento, el acusado procedió a cobrarse, el día 16 de noviembre de 2.006, la cantidad de 20.351,35 euros por el concepto de honorarios. El acusado remitió una carta a Delia , de fecha 30 de noviembre de 2.006, por la que comunicaba a ésta que tenía a su disposición el dinero de la subasta que le correspondía a ella y al resto de coherederos, solicitando que le comunicase cómo le hacía llegar dicho dinero.

Finalmente, el día 12 de diciembre de 2.006, el acusado ingresó en una cuenta bancaria de la titularidad de Delia la cantidad de 175.180,30 euros. No obstante, Delia comunicó al acusado que se había excedido en 2.000 euros en el cobro de sus honorarios teniendo en cuenta lo que le correspondía cobrar según la minuta que le había remitido, por lo que el acusado, advertido el error, procedió, en fecha 22 de diciembre de 2.006, a ingresar en la cuenta de Delia esos dos mil euros cobrados de más.

Fundamentos

PRIMERO.Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, a las que posteriormente se hará más detallada referencia. Y debe comenzarse por señalar que el Ministerio Fiscal y la acusación particular, tras la práctica de la prueba, solicitaron que se condenase al acusado como autor responsable de un delito apropiación indebida del artículos 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.6º del mismo cuerpo legal , según la redacción introducida por la Ley Orgánica 5/10, por lo que ha de analizarse si en la conducta del acusado concurren o no los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto de dicho delito. Y, en este sentido, entiende la Sala que no ha resultado acreditado, por medio de la prueba practicada en el acto del juicio, que el acusado haya incurrido en conducta subsumible en los artículos antes citados, por las razones que se van a exponer a continuación.

En efecto, la Sala entiende acreditado que Delia autorizó al Letrado hoy acusado no sólo para que cobrase en el Juzgado, con destino a Delia y a los demás herederos, la cantidad obtenida por la venta del bien común en la subasta judicial, sino también para que se cobrase de ese dinero los honorarios que previamente el Letrado le había comunicado al remitirle la minuta en la que constaban los mismos, lo que excluye la concurrencia de los elementos típicos del delito de apropiación indebida que se atribuye al acusado.

Es de destacar que es un hecho que nadie discute que Delia firmó el documento obrante al folio 35 de las actuaciones, sin que exista prueba del suficiente peso como para poder afirmar que el acusado utilizase engaño para conseguir dicha firma o que Delia desconociese el contenido de ese documento, consistente en un escrito del que se desprende no sólo que Delia autorizó al hoy acusado a retirar el correspondiente mandamiento de pago del dinero obtenido en la venta en subasta del inmueble común, sino que Delia manifestaba actuar no sólo en su propio nombre, sino por delegación de los demás coherederos, y, además, solicitaba del Juzgado que el mandamiento de pago fuese emitido a nombre del Letrado director del procedimiento y hoy acusado, así como que se entregase a éste dicho mandamiento.

Dicho escrito y documentos que se acompañaron al mismo, entre los que se mencionaba un poder de actuación que por delegación habrían otorgado el resto de coherederos a favor de Delia , resultaron suficientes para que el Secretario Judicial del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla, en el que se efectuó la subasta del bien inmueble, expidiese el mandamiento de pago por importe de 195.531,65 euros a favor del Letrado, siendo ésa la parte del precio obtenido en la subasta del inmueble que correspondía percibir a Delia y demás coherederos de Adriano y de María Consuelo , en función de la correspondiente cuota de participación en dicho bien inmueble común, cuya situación de indivisión quedó extinguida por medio de dicha venta en subasta judicial.

Por otra parte, se desprende de la prueba practicada que Delia tenía conocimiento de la minuta de honorarios que había librado a su cargo el acusado y que había autorizado a éste para hacerse cobro de dichos honorarios descontándolos del importe del mandamiento de pago que le había sido entregado por el Juzgado.

En este sentido, es indudable que sí existió una relación entre Delia y el hoy acusado, basada en la condición de Letrado de este último, de tal manera que Delia siguió determinadas indicaciones o consejos que eran realizados por el acusado, tal como sostiene éste. Como datos que lo acreditan podemos señalar los siguientes:

a) El hoy acusado comenzó a actuar como Letrado en el acto de la audiencia previa del juicio ordinario en el que se ejercitaba la acción de división de la cosa común, habiéndose celebrado dicha audiencia el día 8 de mayo de 2.003. En esa audiencia previa comparecieron como demandantes, entre otros, Gerardo , Maribel y Pablo , hijo de la anterior y que actuaba, a su vez, como tutor de su padre, Ruperto , que se encontraba incapacitado, constando, igualmente, que las NUM003 personas citadas comparecieron defendidas por el Letrado hoy acusado, Claudio .

A dicho acto judicial compareció también Delia , como heredera de Adriano y María Consuelo , que en dicho proceso tenían la condición de demandados.

Todo ello resulta del acta de dicha audiencia previa, obrante a los folios 331 al 336 de las actuaciones y resulta también de la declaración prestada en el plenario por Pablo , que explicó que él actuaba en representación de su padre por estar incapacitado éste.

b) Existía una muy estrecha relación personal entre Delia y Pablo , de tal manera que se consideraban uno al otro como si fueran familia, hasta el punto de que Delia consideraba a Pablo prácticamente como un hijo suyo.

Así resulta de la declaración prestada en el plenario por Pablo , que dijo que Delia y él eran casi familia y que ella decía que él era casi como si fuera su hijo.

c) En el procedimiento en el que se ejercitaba la acción de división, Gerardo y Pablo tenían interés en adjudicarse la finca objeto de dicha acción de división con la finalidad de desarrollar en ella una promoción inmobiliaria.

Así resulta de las declaraciones testificales de ambos.

d) Delia , siguiendo el consejo del hoy acusado, otorgó, en fecha 13 de mayo de 2.003 -tan solo cinco días después de la audiencia previa-, un poder en favor de Pablo , a fin de que, en relación con la finca que era objeto de la acción de división, éste pudiera, entre otras facultades, comparecer ante toda clase de Juzgados y Tribunales y tomar parte en subastas y pujar sin limitación, así como aceptar adjudicaciones.

Así resulta de dicho poder notarial, obrante a los folios 184 al 187 de las actuaciones, y de la declaración de Pablo , que reconoció que el citado poder se otorgó a indicación del acusado, al igual que el que la madre de Pablo también otorgó en favor de éste.

e) Tanto Delia como su hermano, Urbano , decidieron dejar el proceso de división de la finca común en manos de Gerardo y de Pablo .

Así, resulta de la declaración prestada en el plenario por Urbano y del hecho de la propia existencia del poder de representación que Delia otorgó en favor de Pablo . En efecto, pese a que Urbano pretendió negar la existencia de cualquier relación con el acusado, sí vino a reconocer el extremo señalado en el anterior párrafo, aunque luego, cuando el Ministerio Fiscal le preguntó si eso significaba que encargaron a Gerardo y a Pablo que se ocupasen de todo lo relacionado con la venta de la finca, intentase desdecirse, afirmando que no y que lo que acababa de decir simplemente significaba que él tenía conocimiento de que Gerardo y Pablo iban a intervenir en el proceso de subasta de la finca, pero que ni Delia ni él hicieron encargo alguno, sino que simplemente no hicieron nada. Y esta explicación no resulte coherente, desde luego, con lo que Urbano acababa de afirmar en relación a que Delia y él lo dejaron en manos de Gerardo y Pablo .

Además, como hemos dicho, la existencia del poder de representación otorgado por Delia en favor de Pablo corrobora lo inicialmente afirmado por Urbano , esto es, que ambos dejaron el asunto en manos de Gerardo y Pablo , al igual que acredita que quien se ocupaba del asunto en nombre o por delegación de los demás hermanos era, precisamente, Delia , con la aquiescencia de Urbano , máxime cuando éste también reconoció que tenía una buena y fluida relación con Delia y que hablaban frecuentemente del tema de la subasta de la finca.

Es más, tan claro es que Urbano sí estaba al corriente del asunto de la venta de la finca que incluso reconoce en su declaración que Delia le llamó para contarle que el acusado le había dicho a ella que les podía gestionar el mandamiento para que 'pudiesen' cobrar -por tanto, no sólo Delia - y que ella había firmado un papel al efecto. Es decir, el propio Urbano viene a reconocer que el acusado se entendía con Delia para lo referente al cobro de lo que correspondía a ésta y a Urbano por la venta de la finca y que Delia adoptaba decisiones que afectaban también a Urbano .

f) Urbano acudió al Juzgado con Delia el día en que se celebró la subasta, estando los dos presentes en dicho acto.

Así lo dijo Urbano con seguridad en su declaración, aunque, curiosamente, comenzó por decir inicialmente, en esa misma declaración, que 'creía' que había ido una vez al Juzgado de Parla para la subasta y que 'creía' que Delia también había ido en esa ocasión, para acabar afirmando, con contundencia, que tanto Delia como él estuvieron presentes en la subasta y que incluso él llevó a su hermana a dicho acto en su coche porque su hermana estaba delicada.

g) La propia existencia de autorización al Letrado para el cobro del mandamiento evidencia la existencia de esa relación entre Delia y el Letrado.

Nadie firma a un señor al que no conoce y que, supuestamente, se presenta en su casa de forma casi sorpresiva, una autorización para el cobro de un mandamiento judicial. Y mucho menos lo hace no sólo en su nombre sino también en el de los demás herederos y, además, reconociendo en ese señor la condición de Letrado director del procedimiento en el que el mandamiento ha de ser cobrado.

h) El hoy acusado libró una minuta de honorarios a cargo de Delia , previamente al cobro del mandamiento, sin que conste que Delia promoviese impugnación o reclamación alguna frente a esa minuta de honorarios. En este sentido, las únicas disconformidades con las minutas libradas fueron las manifestada ante el Colegio de Abogados por Gerardo y por Pablo .

Así, Pablo no sólo reconoció en juicio que Delia estaba interesada por el procedimiento, sino que el acusado le había dicho que también iba a girar una minuta a Delia . Y añadió que en el escrito que presentó en el Colegio de Abogados se limitó a mencionar que el acusado había librado cuatro minutas, pero que él no había aportado a dicho Colegio la minuta girada a Delia porque nunca llegó a ver esa minuta. Es más, dijo también Pablo en el plenario que cuando presentó esa reclamación al Colegio de Abogados no lo hizo con el conocimiento de Delia y que no podía asegurar si Delia conocía o no que él había efectuado esa reclamación.

En definitiva de todos esos datos se desprende que, como antes dijimos, sí existió una relación entre Delia y el acusado, en su condición de Letrado, que dio lugar a que éste librase una minuta a cargo de Delia , por las actuaciones realizadas en relación con la finca que fue objeto de división, sin que Delia discutiese o impugnase el importe de esa minuta de honorarios.

SEGUNDO.Partiendo de lo expuesto en el precedente ordinal, debemos señalar ahora que es convicción de la Sala, como antes adelantábamos, que Delia sí autorizó al acusado para que se cobrase sus honorarios descontándolos de la cantidad por la que fue expedido el mandamiento de pago. Y ello en base a los siguientes datos:

a) La existencia del escrito de Delia , de fecha 13 de noviembre de 2.006, por el que autorizaba que se entregase el mandamiento al Letrado y, precisamente, que se expidiese a nombre de éste, máxime cuando Delia podía haber hecho ese encargo a Pablo , al que le unía una relación casi familiar y al que consideraba como un hijo.

b) El hecho de que el Letrado se haga cargo del mandamiento de devolución el día 14 de noviembre de 2.006 y proceda a cobrarse sus honorarios con parte del importe de dicho mandamiento en fecha 16 de noviembre de 2.006, procediendo a remitir a Delia una carta de fecha 30 de noviembre de 2.006 -que no ha sido impugnada y que es de fecha anterior a las fechas en las que se remiten al Letrado los burofax reclamándole el importe íntegro del mandamiento de devolución-, por la que se pone a disposición de Delia el resto del dinero y se le explica que ya se ha cobrado el Letrado sus honorarios con parte del importe del mandamiento de devolución, de conformidad con el acuerdo al que llegaron el día de la subasta.

El mandamiento expedido por el Juzgado obra al folio 57 y la carta obra al folio 66.

c) El hecho de que Delia reconociese en un momento de la declaración que prestó ante el Juzgado de Instrucción el 11 de noviembre de 2.008 (folios 356 al 359) que llamó al acusado porque había una diferencia de 2.000 euros entre lo que el Letrado se había cobrado por sus honorarios y el importe de la minuta. Es obvio que si Delia dijo eso al acusado es porque le había autorizado a cobrarse el importe de la minuta, aunque en el resto de su declaración pretendiese negarlo.

Tal declaración de Delia fue leída en el plenario, en atención a lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber fallecido aquélla con anterioridad al momento de celebración del acto del juicio.

Es de destacar que el acusado, que había ingresado a Delia la cantidad de 175.180,30 euros en fecha 12 de diciembre de 2.006, como consta al folio 544 de las actuaciones, procedió luego, en fecha 22 de diciembre de 2.006, a ingresarle los dos mil euros que procedió a retener de más respecto del importe de la minuta, como consta al folio 545 de las actuaciones, sin que tales documentos hayan sido objeto de impugnación. Es decir, esa actuación del Letrado evidencia y corrobora lo reconocido por Delia en relación a que se quejó al acusado por haber retenido una cantidad superior en dos mil euros al importe de la minuta. Y evidencia, a su vez, que Delia había recibido la minuta previamente a que el Letrado se cobrase sus honorarios y que aceptaba el importe de la minuta que había sido girada por el Letrado, así como el hecho de que éste procediese a cobrarse el estricto importe de dicha minuta.

Finalmente, escasa relevancia incriminatoria puede atribuirse a las declaraciones de los testigos Urbano , Gerardo y Pablo . En efecto, ya hemos visto que la declaración de Urbano no resulta ser sólida, no sólo por las contradicciones internas antes puesta de relieve, sino porque lo que declara no se ve corroborado por los datos objetivos ya puestos de manifiesto en esta resolución. Y ello sin olvidar que Urbano es parte altamente interesada en el resultado del presente proceso, en la medida que es uno de los querellantes, por lo que cabe dudar de que su apreciación de los hechos acaecidos sea lo suficientemente objetiva e imparcial como para fundar sobre ella una sólida convicción judicial.

Por otra parte, Gerardo y Pablo , negaron inicialmente toda relación de Delia con el procedimiento y con el Letrado acusado, pero ello entra también en colisión con los datos objetivos ya referidos, especialmente, el hecho de que Delia otorgase un poder en favor de Pablo por indicación del Letrado acusado. Debe añadirse que Gerardo vino a reconocer en un momento de su declaración que él realmente no podía asegurar si Delia había tenido o no relación profesional con el Letrado acusado; y debe señalarse también que de la declaración de Pablo se desprende que Delia sí tuvo interés en el procedimiento y cierto contacto con dicho Letrado, al reconocer que el poder antes citado se otorgó por indicación de este último.

Todo lo expuesto excluye por completo que la conducta del Letrado acusado colme las exigencias típicas del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , pues actuó con autorización de Delia en ese cobro de honorarios con el dinero obtenido. Es más, Delia , por medio del escrito por el que autorizaba la recogida del mandamiento de devolución, hizo ver al Letrado que ella actuaba no sólo en su propio nombre sino también en nombre o por delegación del resto de coherederos.

En definitiva, la conducta del acusado carece de relevancia penal, sin perjuicio de los efectos que de esa conducta pudieran derivarse, en su caso, en otros órdenes.

TERCERO.Todavía hemos de añadir, a mayor abundamiento, que aunque no se hubiese estimado probada la existencia del pacto o acuerdo para que el Letrado se cobrase sus honorarios con el dinero recibido del Juzgado, es lo cierto que todas las circunstancias que se han dejando expuestas en los precedentes ordinales permitirían afirmar, cuando menos, la existencia de serias dudas sobre si Delia autorizó o no ese cobro por parte del Letrado, lo que tendría que dar lugar a decantarse por la tesis de éste, que sostiene, con fundamento en los datos objetivos ya puestos de relieve, la real existencia de dicho pacto. Y ello tendría que dar lugar, igualmente, a la absolución del acusado en aplicación del principio 'in dubio pro reo'.

CUARTO.Por todo lo expuesto en los precedentes ordinales, procede absolver a Claudio del delito de apropiación indebida del que era acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

QUINTO.De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado, Claudio , del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá ser preparado en forma legal dentro del plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid, a diecinueve de julio de dos mil trece.