Sentencia Penal Nº 95/2014, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 229/2014 de 07 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00095/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ

-

Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Telf: 924284202-924284203

Fax: 924284204

Modelo:001200

N.I.G.:06015 37 2 2014 0103945

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000229 /2014

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000109 /2010

RECURRENTE: Torcuato , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: SILVIA BERNALDEZ MIRA,

Letrado/a: ANDRES MIGUEL MARIN GARCIA,

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

Recurso Penal núm. 229/2014

Procedimiento Abreviado 109/2010

Juzgado de lo Penal-1 de Badajoz

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 95/2014

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

D. Matías Madrigal Martínez Pereda

(Ponente)

D. Emilio Francisco Serrano Molera

En la población de BADAJOZ, a 7 de Julio de dos mil Catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 109/2010; Recurso Penal núm. 229/2014; Juzgado de lo Penal-1 de Badajoz*»], seguida contra D. Torcuato ; por el delito de « APROPIACION INDEBIDA.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de lo Penal-1 de Badajoz , se dicta sentencia de fecha 26/02/2014 , la que contiene el siguiente:

« FALLO: QUE SE CONDENA A Torcuato como responsable criminal en concepto de autor de APROPIACION INDEBIDA,ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTE MESES DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE SE CONDENA A Torcuato como autor de un delito de SIMULACION DE DELITO, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS (5,00 €) , y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar directa y personalmente a la entidad mercantil ' Explotaciones Gasoil S.L.', en la cantidad de veintidós mil ciento sesenta y nueve euros con cincuenta y un céntimos (22.169,51 €). Dicha cantidad devengará el interés legal prevenido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas procesales se imponen al acusado-condenado en su totalidad. »

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓNpor D. Torcuato ; representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. SILVIA BERNALDEZ MIRA; y defendido por el Letrado D. ANDRES MIGUEL MARIN GARCIA; admitido en ambos efectos; dándose traslado de los recursos interpuestos a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de ADHESIÓN, el MINISTERIO FISCAL;todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 229/2014de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno; no habiéndose celebrado vista; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS , siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Matías Madrigal Martínez Pereda; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida, así como la relación de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia condenó a quien recurre como autor, de dos delitos, de apropiación indebida y de simulación de delito.

El recurso suscita, además de la cuestión de error en la valoración de la prueba, y de la relacionada con la circunstancia analógica de estado de necesidad y trastorno que invoca, la quiebra de normas y garantías procesales que han supuesto una vulneración al derecho a ser juzgado por un Juez imparcial.

Considera el recurrente que la juzgadora asumió roles de acusación, entrando en el debate, extralimitándose, y, en definitiva, 'posicionándose activamente a favor de la tesis de las acusaciones'. El Tribunal Constitucional ( por todas la Sentencia 145/1988 ), como no podía ser de otro modo, también ha proclamado que el desarrollo a un proceso con todas las garantías contemplado en el art. 24.2 de la Constitución Española comprende, según una dilatada jurisprudencia constitucional y el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10.12.1948 , en el art. 6.1 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04.11.1950 y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16.12.1966 . Este derecho a un juicio imparcial, y como presupuesto del mismo a un Juez o Tribunal imparcial, incluido en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, tiene un fundamento en el hecho de que la imparcialidad constituye el núcleo de la función a juzgar, pues sin ella no puede existir el proceso debido o juicio justo.

El Tribunal Constitucional ha estudiado acerca de la problemática de la iniciativa probatoria adoptada de oficio, al margen de toda iniciativa de las acusaciones y su posible confrontación con el art. 24.2 de la Constitución Española en su vertiente de derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. En este punto se analiza por el Alto Tribunal si el órgano de enjuiciamiento al tomar la iniciativa en este campo probatorio, corre el riesgo de que tal actuación comporte un desplazamiento de la carga de la prueba que sobre las acusaciones gravita, que a su vez sitúe al órgano judicial ante la posibilidad de desconocer las garantías constitucionalizadas de imparcialidad objetiva del juzgador y el principio acusatorio .

El Tribunal Constitucional ( SS.T.C. 157/1993, 47/1998, 106/1989, 180/1991, 136/1992, y 157/1993 , entre otras ) traza el marco imprescindible para el estudio de esta cuestión y específicamente disecciona el art. 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a la luz de la doctrina constitucional en relación a la imparcialidad judicial.

SEGUNDO.- Las reglas que establece el TC, sentencia 188/00 , pueden resumirse del modo siguiente:

a/ Es reiterada jurisprudencia que el derecho a un proceso con todas las garantías integra, entre otros contenidos, la garantía de la imparcialidad del Juzgador que, en el ámbito del proceso penal, se presenta indisociablemente anudada a la preservación del principio acusatorio.

b/ En relación con la iniciativa probatoria de oficio, la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el Juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Lo que no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio. La excepcional facultad judicial de proponer la práctica de pruebas, prevista legalmente en el art. 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no puede considerarse per se lesiva para los derechos constitucionales, pues sirve al designio de comprobar la certeza de elementos de hecho que permitan al Juzgador llegar a formar, con las debidas garantías, el criterio preciso para dictar sentencia.

c/ No obstante, es posible que se incurra utilización indebida de la facultad probatoria ex officio judicis prevista en el art. 729.2 ya mencionado, que pudiera llevar a desconocer las exigencias inherentes al principio acusatorio.

d/ Para determinar si en el ejercicio de la antedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha ultrapasado los límites del principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente, del derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto.

Es desde último punto de vista del que debemos partir, para concluir que si bien es claramente reprochable la conducta de la juzgadora en lo que al interrogatorio del acusado respecta, y al efectuar comentarios tales como : '¿No le parece un poco raro todo lo que cuenta?', 'son circunstancias sin sentido creadas ad hoc',' ise le olvidó el dinero¡'; 'bueno total, ....ya no estaba contento', al referirse a la actitud del acusado en el momento de acaecimiento de los hechos que; o al intervenir en el interrogatorio de testigos Guardias Civiles; no lo es menos cierto que no se solicita ahora la retroacción de actuaciones al objeto de celebrar nuevo juicio, solicitando por el contrario un fallo absolutorio, lo que resulta desproporcionado. La acusación no solicita una nueva nulidad.

El principio rogatorio en materia de nulidad del juicio, unido al hecho de no observar la Sala que la extralimitación sea relevante al objeto de concluir la existencia de un juicio imparcial; y la desdichada circunstancia del caso relacionada con la, por otra parte, injustificable y desproporcionada conducta dilatoria de la juzgadora al dictar sentencia casi dos años después de celebrado el juicio oral, y el hecho de haber determinado que esta Sala hubiere de declarar la nulidad de su sentencia en dos ocasiones, determina que la Sala, sin entender que no haya existido en puridad y de forma material un juicio parcial, determine la necesidad de entrar en el estudio y resolución del resto de cuestiones planteadas; sin que proceda nuevamente una anulación del juicio y de la sentencia, con arreglo al art. 238.3 y 240 de la LOPJ , no sin lamentar el inadecuado comportamiento procesal de la magistrada a quo en el desarrollo del plenario.

En este sentido, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencia núm. 80/2011, de 8 de junio (Ponente Ilmo Sr. José Antonio Patrocinio Polo) estableciendo en su fundamento de derecho cuarto: '..... En la producción de la prueba y la conformación del cuadro probatorio, una de las cuestiones más interesantes es como se produce la intervención del Tribunal en la práctica de la prueba durante el juicio oral, y en qué condiciones y dentro de qué límites debe realizarse dicha intervención.

La relevancia de la cuestión, deriva, por un lado de que es evidente que la conducta del Tribunal en esa fase puede afectar y determinar en gran medida el contenido del cuadro probatorio sobre el que se fundamentará la sentencia que se dicte; y de otro lado, de que la intervención del Tribunal que exceda de determinados límites impuestos por el principio acusatorio y los derechos de defensa y contradicción puede comprometer el derecho a un juez imparcial y una vulneración de estos derechos fundamentales.

Las facultades del Tribunal en la fase probatoria del acto del juicio oral son ciertamente limitadas en nuestro ordenamiento procesal, a diferencia de otros sistemas europeos en los que se confiere a los órganos de enjuiciamiento importantes potestades de intervención en la aportación y la producción de la prueba.

En nuestro sistema procesal penal las facultades del Tribunal sentenciador de iniciativa e impulso probatorio, y de intervención en la práctica de la prueba, como hemos señalado, son ciertamente limitadas, y las posibilidades legales en tal sentido son únicamente las que vienen señaladas en el artículo 729.2 L.E .Criminal , que establece una excepción a la regla general de imposibilidad de práctica de diligencias de prueba que no hayan propuesto las partes, admitiendo las 'que el tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de acusación', y en, lo que ahora nos interesa, en el artículo 708.2 L.E .Criminal , que establece que 'El presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren'.

En lo que se refiere a la forma de la intervención, creemos que el órgano sentenciador no está facultado para proceder a un nuevo interrogatorio del testigo cuando han finalizado los interrogatorios de las partes, no puede el Tribunal proceder a su 'propio' interrogatorio con carácter general, sino que lo que le permite el artículo 708.2 es una intervención de carácter puntual para una mejor aclaración y concreción de los hechos sobre los que está declarando el testigo.

En todo caso el Tribunal debe ser especialmente cuidadoso y prudente a fin de no comprometer su imparcialidad objetiva que, si bien es evidente que ésta puede verse mayormente afectada por el contenido de la intervención en la práctica de la prueba como veremos a continuación, también puede verse afectada por la forma en que ésta se produce. En este sentido el Tribunal debe preservar su apariencia de neutralidad e imparcialidad, de forma que de su conducta se infiera que únicamente interviene con la ya señalada finalidad de precisión, puntualización y concreción de los hechos objeto de debate.

TERCERO.-El recurso reprocha error en la valoración de la prueba con vulneración de el derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE , en cuanto se dice que tal valoración se ha efectuado en contra del reo. El motivo de recurso, pese a la correcta y esmerada exposición, no está exento de cierta confusión conceptual en cuanto, pese a la ya reprochable forma de dirigir el debate en el juicio y ciertos excesos ya aludidos, ya hemos descartado que la consecuencia sea la de estimar que el recurrente no haya sido enjuiciado con pruebas suficientes que, a la postre, correctamente valoradas hayan determinado, con destrucción de la presunción de inocencia, la necesidad de emanar un fallo condenatorio.

En definitiva ha existido abundante prueba, se han adverado las imputaciones que se efectúan, la apropiación con ánimo de lucro de cantidades correspondientes y que se describen en el factum, aprovechando su condición de encargado de la gasolinera, no existiendo pruebas que justifiquen siquiera indiciariamente sus asertos defensivos.

Es ciertamente reiterada -hasta el punto de convertir en ociosa su cita- la doctrina jurisprudencial que, por otra parte, recoge el nuevo Código penal en su artículo 252 , que parte de la distinción de dos supuestos de apropiación indebida: el que comete el poseedor legitimo que incorpora las cosas muebles ajenas a su patrimonio con animo de lucro y, el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal, distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. El supuesto de autos entra dentro del segundo supuesto.

Del examen conjunto de la prueba practicada en la causa tanto en la fase instructora como en el acto del plenario, se infiere que en el caso que nos ocupa se dan todos los requisitos de la figura criminal. Así:

a) Que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos o cualquier otra cosa mueble.

b) Que el sujeto pasivo, dueño o titular de éstos, haya voluntariamente cedido o autorizado al primero a recibirlos, en virtud de cualquier acto o negocio jurídico del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último, verdadero destinatario de éstos. Como negocios que cumplen estos requisitos se puede atender al depósito, comisión, administración, servicios, o como dato, arrendamiento de obras o cualquier otro que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad. En este caso la recepción de cuotas de los asociados derivada de la relación contractual de gestión de cobro de los recibos encomendada por la Asociación Vecinal.

c) Que se haya producido un aprovechamiento abusivo por parte del agente, de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, aprovechando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia del dinero, cosas o efectos, y conculcando las obligaciones derivadas de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, lesiva para que quien aguarda la entrega o el dinero, o asumiendo facultades de disposición que solo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndoles del pactado y natural destino.

El acusado no ofrece, ciertamente, explicación al hecho de que en los días 4 y 5 de agosto sólo se efectuaran ingresos parciales de la recaudación, siendo la única persona que tenía intervención y gestión de las cajas, limitándose a señalar que hizo ingreso en el Banco pro no explica porque no en la totalidad de la recaudación, aludiendo a un posible 'descuadre'., nada menos que de 860 y 2.500 euros respectivamente, lo que convierte su versión en inaceptable por ilógica, máxime tras examinar las declaraciones de las empleadas Genoveva y Sonia que la sentencia analiza.

La versión del acusado, relativa a la ingesta de orfidal y el olvido de la recaudación en la mochila que introdujo en el maletero no es más plausible y aceptable -y contradice frontalmente las más esenciales reglas de la lógica- en lo que respecta a las recaudaciones de los restantes días, 6,7 y 8 de agosto. El delito de simulación por el que ha sido igualmente condenado es curiosamente omitido en el recurso. La Sala asume y se remite a las argumentaciones de la sentencia, así como las relativas al informe Técnico de la Guardia Civil que realizó inspección ocular del vehículo, que en modo alguno se ve contradicho por el realizado a instancia del propio acusado, y asume y hace suyos los argumentos desgranados en los puntos 5, 6 , 7 ,8 y 9 del fundamento segundo de la sentencia; considerando probados los hechos y subsumidos correctamente en los tipos del delito contra al patrimonio en su faceta de apropiación indebida y doble subfaceta de incorporación por parte del poseedor legitimo del dinero o cosas muebles ajenas a su patrimonio con animo de lucro del art. 252 Código Penal y de simulación de delito, y la operación silogística realizada por la Juez a quo a fin de subsumir los hechos probados en tales figuras, está, pese haberse incurrido en irregularidades, ajustada a derecho.

Nada puede modificar la Sala respecto de la correcta acreditación de la comisión del delito de simulación, que, en cualquier caso el recurso parece silenciar.

En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito, no puede el acusado ampararse en el hecho de que no se ha acreditado el importe exacto del perjuicio patrimonial, que precisamente a el incumbía acreditar en cuanto explicación de 'descuadres' y ausencia de entrega de la recaudación. La cantidad interesada por las acusaciones, máxima atendible en virtud del principio acusatorio, se compadece en lo que a dicho límite respecta con la documentación valorada que consta en las actuaciones .

CUARTO.-El motivo que alude a un quebrantamiento de garantías sobre la base de una falta de respuesta a la subsidiaria petición de aplicar lo que se invoca como atenuante del art. 21.7 CP , de estado mixto de necesidad con trastorno del estado mental, merece igualmente ser rechazado. No se dice ahora que la sentencia omita el pronunciamiento sobre la pretensión, sino que el mismo es 'erróneo'. Por más que la sentencia no aluda a dicha denominación y analógica atenuación, en la nomenclatura sugerida por el recurrente, sí se pronuncia y argumenta en torno al estado de necesidad y al estado psicológico relacionado con el trastorno, para rechazar la atenuación, con argumentos y conclusión de rechazo que la Sala, no puede mutar, máxime si se observa la inasumible contradicción en pedir la nulidad y una subsiguiente absolución.

Es lo cierto que no procede estimar la circunstancia de atenuación. Así, una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que, desaparecido el criterio ya superado de la base patológica como requisito del trastorno mental transitorio ante la realidad de alteraciones de la mente de origen meramente psíquico que, por su intensidad, merecían la exención de la responsabilidad, se viene entendiendo que tal trastorno puede tener también origen exógeno, atribuyendo su aparición a un choque psíquico producido por un agente exterior cualquiera que sea su naturaleza y que se presenta bajo la forma de múltiples fenómenos perturbadores de la razón humana, exigiéndose:

1.Una brusca aparición; 2.Irrupción en la mente del sujeto con pérdida de facultades intelectivas o volitivas o ambas; 3.Breve duración; 4.Curación sin secuelas, y 5.Que no sea autoprovocado, es decir que no haya sido provocado por el que l o padece con propósito de sus actos ilícitos ( SS 22 Feb. 1991 , 30 Sep. 1993 y 23 Feb . y 7 Jul. 1995 , entre otras).

De otra parte, el estado de necesidad se caracteriza por la presencia de un conflicto inminente e inevitable entre bienes jurídicamente protegidos, de manera que para la salvación de uno de dichos bienes aparece como necesario el sacrificio del otro; se trata de una situación angustiosa e inminente o actual de puesta en peligro de aquéllos bienes, acompañada de la imposibilidad de poner remedio a la situación por vías lícitas; así, el conflicto aludido constituye el presupuesto y premisa lógica e imprescindible del estado de necesidad, y resulta, por tanto, inexcusable para que entre en juego la eximente completa o la incompleta. Si falta la primera exigencia conceptual y básica, que consiste en el conflicto entre bienes tutelados, no puede aceptarse esta causa de justificación porque constituye un prius para el análisis de los requisitos que la condicionan, y únicamente tiene cabida la eximente incompleta en los supuestos en que falte alguno de éstos.

Dicho conflicto se ha caracterizado como urgente, real, efectivo, actual o inminente, absoluto o inevitable, por no contarse con otro camino para evitar las consecuencias lesivas del mal que se avecina, consideración que lleva a la nota de la subsidiariedad, en cuanto como se ha dicho no exista otro procedimiento inocuo o menos lesivo; total, de manera que el bien en peligro se encuentre en trance de destrucción y no de simple deterioro y erosión; y, por último, injusto e ilegítimo, porque si el mal es impuesto u ordenado por la Ley es necesario soportarlo, y así se desprende de los requisitos segundo y tercero que recortan la eximente. Por último, el acto necesitado debe ser proporcionado y carente de todo exceso. Junto a estos requisitos de naturaleza objetiva, se da también un elemento subjetivo o animus conservationis, que aparece reflejado en la alusión legal al 'que obra impulsado por un estado de necesidad', y cuando este ánimo se demuestra sustituído por otros móviles, puede desaparecer la eximente o quedar reducida al estado de imperfecta; sin embargo, el elemento subjetivo descrito no exige la existencia de un estado emocional concreto o de una perturbación psíquica, y la persona afectada por el conflicto de bienes puede decidir fríamente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1987 , 8 de abril de 1988 , 29 de septiembre de 1989 , 27 de marzo , 8 de octubre , 6 de noviembre y 11 de diciembre de 1990 , 17 de enero , 20 de marzo , 30 de abril , 7 y 16 de mayo , 12 y 13 de junio , 16 de julio , 16 de septiembre , 23 de noviembre y 10 de diciembre de 1991 , 2 de marzo , 3 y 9 de junio , 10 de julio , 14 de septiembre y 9 , 14 de octubre de 1992 , 2 y 14 de octubre de 1993 , 30 de septiembre , 1 y 5 de diciembre de 1994 , 16 de junio , 23 de octubre de 1995 , 29 de mayo , 24 de noviembre de 1997 ).

En su consecuencia, ausentes los requisitos en el presente cao, el rechazo es correcto, cualquiera que sea la forma, fórmula legal y grado de atenuación que se plantee.

QUINTO.-Por la defensa del acusado recurrente se ha venido solicitando la aplicación de la circunstancia de haber existido dilaciones indebidas del Nº 6º, nuevo en el artículo 20, introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal. Igualmente, el Ministerio Fiscal, se adhiere en este punto al recurso interpuesto, solicitando su aplicación, al observar que:

'.... si bien no en la tramitación del procedimiento, sí son de observar dilaciones indebidas a partir de la celebración del juicio oral, en cuanto al período para dictar y notificar la correspondiente sentencia que a su criterio, resulta objetivamente excesivo considerando la ausencia de cualquier explicación al respecto'. (sic).

Se exige para su apreciación que el retraso en la tramitación tenga carácter extraordinario, que no guarde proporción con la complejidad de la causa y que no sea atribuible a la conducta del propio imputado.

La Sentencia del T.S núm. 414, recurso núm. 3736/2000de 11-3-2002 (Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano ) en la que se lee (Fund. Jur. 3º): 'se debe computar en la pena, si queremos que alcance plena efectividad el principio director contenido en nuestro ordenamiento constitucional (Justicia: artículo 1 Constitución Española ), las posibles dilaciones producidas en el proceso, como uno de los males injustificados sufridos por el acusado. El autor no debe recibir por el delito cometido una pérdida mayor de derechos de la que la pena representa, como equivalente o ajustada a su culpabilidad, en cuanto esta última constituye una entidad modificable....

La STS núm. 929/2007 Recurso de Casación núm. 549/2007 de 14-11-2007 , contiene la doctrina en la materia, la cual sintetiza en los parámetros ya mencionados, matizando respecto a '... d) el comportamiento del órgano judicial, y otros que participan como partes, entre los que debe incluirse al Ministerio Fiscal.', aunque también refiere en último lugar una posibilidad más discutible, y que después se observará la evolución jurisprudencial sobre este punto; 'e) la exigencia de la invocación de este derecho por el interesado para que el tribunal impulse, si es posible, la tramitación paralizada»

La demora en el dictado de sentencia fue apreciada por el Tribunal Supremo como plazo para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas en la STS núm. 204/2004 de 23-02-2004, recurso núm. 19/2003 (Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater), 'la sentencia ha sido dictada casi seis meses después de la vista pública del juicio. Éste concluyó el 18 de marzo de 2002 y la sentencia lleva fecha de 4 de septiembre del mismo año y fue notificada diez días más tarde. Ni en los antecedentes ni en los fundamentos de la misma se exponen razones que hayan justificado el incumplimiento de los plazos legales para dictar sentencia.

Esta sala considera, que en el presente caso la demora en el dictado de la sentencia tras la celebración del juicio en nada menos que CASI DOS AÑOS -vista oral en 14.4.2011 y fecha de la sentencia : 18.2013- es excesiva, desproporcionada y carece de toda justificación. La cuestión es más censurable si añadimos que esta Sala ha habido de declarar dos veces la nulidad de la sentencia por vulneración de derechos al omitir de forma reiterada pronunciarse sobre determinadas cuestiones que se planteaban, alargando aún más tan inexplicable exceso.

El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas alcanza inclusive a la sentencia de la instancia, dado que sin ella no hay decisión y que la decisión dentro de un plazo razonable es a lo que tiene derecho el acusado. Dos años, es, como decimos del todo inasumible, muy reprochable e intolerable. Esta Sala no ignora que pueden haber existido causas estructurales de la organización de la justicia que, en alguna medida, pudieran justificar cierta demora; pero nunca para explicar tan desproporcionado lapsus, como decimos intolerable y causante de gran desprestigio de la administración de justicia, y en cualquier caso, cualquier explicación que se pudiera ofrecer, no tendría efecto justificante de la lesión de derechos fundamentales.'

En el presente supuesto, apreciamos -con el Ministerio Fiscal- que la dilación se aprecia con el dictado de la sentencia de instancia, sin que se impute en otras fases del procedimiento, ni en la de instrucción, ni en la fase intermedia, ni en la de juicio oral.

Siendo así, y sobrepasado de tal forma el plazo señalado en el artículo 203 LECr . para el dictado de la sentencia por el Tribunal a quo, el retraso, puede merecer la aplicación de la atenuante, correspondiendo determinar la aplicación de la reducción penológica correspondiente, y tal y como se reconoció en la STS 13-3-2000 , recogiendo el Acuerdo de la Reunión del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 21-5-1999 - también ya seguido por la STS 8-7-1999 -, que consideró esa violación como una circunstancia atenuante ,con los efectos prevenidos en la regla 2.a del artículo 66 del Código penal , esto es, sancionando con pena que no rebase la mitad inferior de la que fije la ley para el delito'.

En tal sentido estimamos adecuada la imposición de las penas de diez meses de prisión en lo que respecta al delito de apropiación indebida, y multa se seis meses en lo que respecta al delito de simulación, teniendo en cuenta la estimación de dicha atenuante, pero de igual modo las circunstancias y reglas penológicas de los artículos 249, 457, 66, que la propia sentencia aplica. El resto de pronunciamientos han de quedar incólumes.

SEXTO.- Procede declarar de oficio las costas originadas en ésta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmenteel recurso interpuesto por la representación de D. Torcuato , y el interpuesto por adhesión por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 26/02/2014 del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Badajoz , revocamos la misma en el único sentido de rebajar las penas impuestas al recurrente en el sentido siguiente:

- Por el delito de Apropiación indebida, y estimando como estimamos la atenuante de dilaciones indebidas , a la pena de diez meses de prisión.

- Por el delito de simulación de delito, y estimando como estimamos la atenuante de dilaciones indebidas, la pena de seis meses multa.

- Permanecen inalterados el resto de pronunciamientos de la sentencia.

Contra la presente Sentenciano cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaraciónpara corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular,conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre,derecho a ejercitar en el plazo de veinte díascontados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentenciaa las partes personadas y con certificación literala expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho,devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentenciasde esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Matías Madrigal Martínez Pereda; y D. Emilio Francisco Serrano Molera*» . Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Matías Madrigal Martínez Pereda, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 7 de Julio dos mil Catorce.