Sentencia Penal Nº 95/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 30/2015 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION OCTAVA

Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta

Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414

N.I.G: 1102043P20120016152

S E N T E N C I A Nº 95/16

ILMOS SRES :

PRESIDENTE:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO.

MAGISTRADOS:

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Dª ESTHER MARTINEZ SAIZ.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 30/15-C

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 106/13

Juzgado Origen: Juzgado de Instrucción nº 2 de Jerez de la Frontera

Contra: Humberto

Procurador: José Luis Bernardo Caveda

Abogado: Diego Fernández Conejero

Acusación Particular: Nimauto S.L

Procurador: José Ignacio Rodríguez Piñero Pavón

Abogado: José Luis Ortiz Miranda

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a cuatro de abril de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Octava de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el procedimiento abreviado 106/13 dimanante de las diligencias tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Jerez de la Frontera, seguidas por delito de apropiación indebida y falsedad documental contra el acusado: Humberto , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -1973 en El Puerto de Santa María (Cádiz), hijo de Matías y de Josefa , sin antecedentes penales, con domicilio en CALLE000 , NUM002 de El Puerto de Santa María y en libertad provisional por esta causa desde el 27 de septiembre de 2013; representado por el Procurador Don José Luis Bernardo Caveda y defendido por el Letrado Don Diego Fernández Conejero.

Intervino el Ministerio Fiscal y ejerció la acusación particular la entidad

Nimauto S.L, representada por el Procurador Don José Ignacio Rodríguez Piñero Pavón y asistida del Letrado Don José Luis Ortiz Miranda

Ha sido Ponente la Magistrada-Juez Doña ESTHER MARTINEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron seguidas en fase de instrucción en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Jerez de la Frontera, en autos de Procedimiento Abreviado num. 106/13, contra Don Humberto .

SEGUNDO.-Dictado Auto de apertura de Juicio Oral se tuvo por formulada acusación contra el expresado por un delito de apropiación indebida y por un delito de falsedad documental y se dio traslado a la defensa del acusado, que presentó escrito de conclusiones provisionales, solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones originales en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, tras los trámites oportunos se señaló día y hora para la celebración del Juicio Oral que tuvo lugar el pasado día 29 de marzo y en cuyo acto comparecieron las partes y antes de darse inicio a la práctica de las pruebas el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones y estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 , 249 , 250.5 y 74.2 del CP en concurso medial ( artículo 77 CP ) con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículo 392.1 y 74 del CP estimando responsable criminalmente de los mismos a Humberto , en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 5 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11 meses con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, debiendo indemnizar a Nimauto S.L, en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 94.222,45 euros. La acusación particular se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal .

CUARTO.-El Letrado defensor en su escrito de conclusiones expuso la disconformidad de los hechos relatados por las acusaciones negando por consiguiente los hechos que se mencionan en los escritos de acusación y solicitando la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

El acusado trabajó para la mercantil Nimauto S.L (concesionario oficial de Toyota) desde el mes de junio de 2007 hasta el 25 de marzo de 2012, en que causó baja voluntaria, con la categoría de personal administrativo.

El referido acusado, aprovechando las funciones administartivas que desempeñaba en la mencionada sociedad, con el objeto de enriquecerse y con consecutivo perjuicio patrimonial de la sociedad citada, no ingresó la cantidad de 94.222,45 euros, que había recibido en pago de vehículos usados y que integró en su patrimonio. La conducta mencionada la llevó a cabo el acusado en la venta de 4 vehículos en el año 2009, de 6 vehículos en el año 2010, de 12 vehículos en el año 2011 y de un vehículo en el año 2012.

En todas estas ocasiones la operativa era la misma. El acusado recibía de los comerciales -vendedores del concesionario las cantidades abonadas por los compradores de vehículos usados y no las ingresaba en la caja fuerte o en la entidad bancaria, quedándose con el dinero entregado.

Para evitar el registro informático y documental de la transacción y para aparentar que no se había quedado con el dinero el acusado entregaba una serie de facturas creadas por él de forma externa a la contabilidad de la empresa logrando de este modo que los vehículos siguieran figurando en las aplicaciones de la empresa como 'stock'.

En el momento de los hechos el acusado era mayor de edad y sin antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.-La declaración de hechos probados resulta de la valoración de la pluralidad de pruebas practicadas en el acto de juicio, con sometimiento a los principios de inmediación y contradicción.

En el presente supuesto el acusado ha reconocido que entró a trabajar en la empresa Nimauto S.L en el año 2007 como administrativo y que llevaba personalmente la gestión de los vehículos usados o de ocasión mientras que su compañero, Luis Manuel , se ocupaba de la gestión de los vehículos nuevos. Entre sus funciones en el departamento de administración estaba la de informatizar las facturas del departamento, la facturación de vehículos, la gestión de cobros e ingresos y la elaboración de las listas de ventas y del stock, como así consta expresamente en el anexo a su contrato de trabajo (folio 21). Tales funciones se deben relacionar con la específica gestión que tenía encomendada en relación con los vehículos de ocasión de forma que, aunque en el departamento de administración trabajaban otras cuatro personas más, la manipulación de la documentación relativa a los vehículos usados no entraba dentro de las funciones de sus otros compañeros de trabajo.

La jefa del departamento, María Angeles , ha manifestado en el plenario que tras detectar cierto desorden en los expedientes de los vehículos de ocasión que tramitaba el acusado y al pedirle explicaciones éste se dio de baja voluntaria en la empresa, sin indemnización, alegando motivos personales. Fue otra administrativa, Ángeles , quien al ordenar los expedientes detectó que en algunos de ellos el vehículo constaba vendido, ya que se había abonado la comisión al comercial encargado de la venta y se había transferido el vehículo en Tráfico, y pese a ello el vehículo seguía figurando en la aplicación informática como no vendido o en 'stock' y no se había ingresado el precio de la venta en la entidad bancaria. Así lo ha manifestado en juicio la propia Ángeles quien afirma, incluso, que encontró en el cajón del acusado expedientes y facturas desordenadas que debían estar archivadas y que no lo estaban. El también administrativo, Luis Manuel , ha manifestado que la operativa usual cuando se vendía un vehículo mediante su pago en metálico era la de entregar la factura original al comprador y que el vendedor hiciera entrega del dinero y de dos copias de la factura al administrativo encargado de la gestión, una copia debía ir al expediente y otra a la gestoría para tramitar la transferencia del vehículo en Tráfico. El dinero debía ingresarse por el administrativo, en ese momento o durante la mañana, en la caja fuerte de la oficina o en el banco pudiendo permanecer entretanto a disposición personal del gestor. Seguidamente se daba de baja el vehículo en la base de datos de forma que coincidiera la factura y el 'stock' informático. Afirma igualmente que tales gestiones le correspondían al acusado en exclusiva en relación con los vehículos usados o de ocasión. El gerente de Nimauto, Baldomero , manifestó también en el plenario que la contratación del acusado no lo fue por motivos personales, pese a estar casado con la hija de un primo de su padre, sino profesionales y que pidieron a la gestoría las facturas correspondientes a los expedientes en los que detectaron irregularidades comprobando entonces que, aunque las mismas se correspondían con la venta de vehículos de ocasión pertenecientes al concesionario, su número de serie era ajeno a la contabilidad de la empresa ya que la denominación VO, que figuraba en el encabezamiento de la serie, no existe. Afirmó también que al detectarse todas estas irregularidades intentaron contactar con el acusado y no lo consiguieron pero si con su madre y que al poco tiempo apareció en la oficina un Abogado que decía actuar por cuenta de la familia y que ofreció pagar parte del dinero que faltaba, pero no se llegó a un acuerdo.

En la auditoria interna realizada por el concesionario se detectaron irregularidades en relación con una serie de vehículos de ocasión que habían sido vendidos a terceros pero cuya facturación no constaba en la contabilidad de la empresa y que se relacionan en el documento obrante al folio 22 de las actuaciones, que no ha sido impugnado. En el informe pericial de la entidad Taxo, ratificado en juicio, se contrasta dicha relación de vehículos con las facturas con número de serie VO aportadas y éstas con las facturas de compra de los vehículos por el concesionario y se concluye que el número de vehículos vendidos y facturados de esta forma irregular fueron 23 y que el importe de compra abonado por su venta fue de 94.222,45 euros.

Todos los testigos y especialmente la jefa del departamento de administración y el gerente de la empresa coinciden en afirmar que todos estos vehículos no fueron dados de baja en la aplicación informática y que el importe de su venta no fue ingresado en la entidad bancaria.

De la testifical depuesta y de la documental aportada se colige, por tanto, que fue el acusado quien se quedó con el dinero procedente de la venta de estos vehículos. Era él quien recibía el dinero en mano, quien gestionaba toda la documentación de estas ventas, quien emitía las facturas y quien manejaba la base de datos y las listas de 'stock' de los vehículos de ocasión. Para evitar el registro contable e informático de la venta de estos vehículos el acusado confeccionó facturas ajenas a la contabilidad a fin de que no quedara constancia de que había recibido el dinero de esas transacciones.

El acusado arguye que era Luis Manuel quien recibía el dinero en pago tanto de vehículos nuevos como de ocasión, lo que ha sido desmentido no solo por Luis Manuel sino también por todos los demás testigos. Afirma que causó baja voluntaria en la empresa, no por el temor a ser descubierto ante las explicaciones que le pidió la jefa del departamento, sino por razón de su crisis matrimonial y por la relación familiar de su esposa con el gerente de la empresa, pero todos los testigos coinciden en afirmar que dicha crisis había acontecido dos años antes y el propio acusado admite haber cesado la convivencia con su mujer a finales del año 2010. Manifiesta que la serie VO se correspondía con facturas propias de la contabilidad del concesionario y pese a ello niega haber emitido y firmado las facturas encabezadas con dicha serie; reacción que no se comprende si las facturas fueran, como dice, habituales.

Por otra parte el hecho de que no haya sido posible discernir si la firma que figura en tales facturas es o no del acusado no impide concluir que las mismas fueron unilateralmente creadas por él pues sólo al acusado le correspondía la facturación de los vehículos de ocasión y no se ha detectado ninguna otra factura irregular en relación con otro tipo de vehículos ajenos a su gestión.

En base a todos los anteriores indicios debemos concluir que el acusado se quedó con el dinero que recibió por la venta de 23 vehículos cuya gestión tenía encomendada y cuyo destino, que se desconoce, no ha sido justificado por el acusado.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , vigente en al fecha de los hechos, en relación con el artículo 249 del CP , agravado por el valor total de las cantidades apropiadas conforme a los artículos 250.1.5 y 74.2 del Código Penal , en la redacción dada en la reforma LO 5/2010, de 22 de junio.

El artículo 252 del Código, en la redacción dada por la LO 15/2003 de 25 de noviembre , tipifica la conducta de 'los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'. Como es sabido la doctrina jurisprudencial ha considerado que en el precepto mencionado se yuxtaponen dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro; y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ). El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status'.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En el presente supuesto, no cabe duda de la concurrencia de los anteriores requisitos atendida la dinámica de los hechos que consistían en recibir el dinero que los terceros compradores pagaban por la adquisición en el concesionario de vehículos usados o de ocasión, apropiándose y distrayendo para su propio beneficio las cantidades recibidas gracias a las facultades que tenía encomendadas como administrativo de la empresa concesionaria para la gestión de cobros e ingresos y consiguiendo que los vehículos siguieran figurando en la aplicación informática como stock mediante la creación de facturas ad hoc ajenas a la contabilidad de la empresa.

TERCERO.-En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal y la acusación particular consideraron que el acusado cometió también un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículos 392.1 en relación con el artículo 74 del Código Penal .

La falsedad se postula en relación con las facturas creadas por el acusado que se encabezaban con el número de serie VO, que no se correspondía con la contabilidad de la empresa. El original de la factura se entregaba al comprador del vehículo, una copia se entregaba a la gestoría para que tramitara la transferencia del vehículo en Tráfico y una tercera copia debía incorporarse al expediente. Las facturas respondían, por tanto, a pagos reales verificados por los compradores de los coches y servían al tiempo para poder tramitar la transferencia de una titularidad que efectivamente correspondía a los compradores que habían adquirido el vehículo.

La alteración del número de serie no es una conducta falsaria a la vista del tipo contenido en el art. 390.1 1º CP ya que no resulta que se alterase parte esencial de documento alguno. La factura se correspondía, además, con un pago real por lo que no se trata de elaboración de una factura falsa, sino de una factura ajena a la empresa desde el punto de vista contable, con lo que tampoco incurre en el ámbito del número primero del artículo 390.2 CP .

La incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. En ese sentido, la falsedad sólo tiene virtualidad punitiva cuando afecta a elementos esenciales y no cuando versa sobre extremos inocuos, tangenciales e intrascendentes, de tal manera que lo verdaderamente fundamental se mantenga intacto y a resguardo de cualquier maniobra falsaria (SS26-6-1999 y 26-9- 2002). Se ataca a la fe pública y, en último término, a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos ( STS 13-9-2002 ).

La doctrina sostiene que sólo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios, pues sólo en la medida en que un documento entre en ese tráfico o esté destinado al mismo, su adulteración cobra relevancia penal ( STS 24-9-2002 ).

En el caso la relevancia de la alteración del número de serie de las facturas fue nula en el tráfico mercantil y jurídico, ya que documentaban un pago existente por la compra real de un vehículo, y su finalidad e incidencia se limitó a intentar y conseguir eludir el registro informático y contable de la transacción.

CUARTO.-Del delito de apropiación indebida es responsable en concepto de auto Humberto , según lo dispuesto en el artículo 28 CP en cuanto realizó de manera directa, material y voluntaria los hechos que determinan la comisión del delito referido. Sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad del acusado.

QUINTO.-En orden a la pena a imponer debemos tomar como punto de partida la doctrina concretada en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, cuyo contenido el siguiente:'....El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, art. 74- 1º, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración....'.

En recta interpretación del acuerdo citado, la Sala de Casación, como último intérprete de la legalidad ordinaria penal tiene establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1-6º (actual 5º) y la continuidad delictiva, procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones (o apropiaciones como en este caso) individuales superen en conjunto la cantidad de 36.060'73 euros (actualmente 50.000 euros), siendo aplicable lo dispuesto en el art. 74, en su párrafo 2º, para determinar la cantidad total que permita la apreciación de la citada agravación. Únicamente procedería la doble aplicación del subtipo de especial gravedad del art. 250.1-6º (actual 5º) y además la regla primera del art. 74 con la vinculante aplicación de la pena en la mitad superior cuando existiesen varias defraudaciones y al menos una de ellas, por sí sola, tenga un importe superior a los 36.060 euros (actualmente 50.000 euros). De suerte que si ninguna de las defraudaciones por sí sola llega a esa cantidad, solo se aplicará el art. 250.1-6º (actual 5º) porque el plus de la continuidad ya está contemplado con la aplicación del art. 74.2º CP , pudiendo recorrer la pena en toda la extensión, e imponiéndose en atención al total perjuicio causado, de acuerdo con el citado art. 74.2º CP que tiene la naturaleza de precepto especial aplicable a las infracciones patrimoniales.

En el presente caso, se apropiaron y distrajeron por parte del acusado, entre los años 2009 y 2012, diversas cantidades que suman un importe total de 94.222,45 euros, lo que excede el límite legal que determina la agravación de la conducta por superar no ya la cantidad de 36.060 euros que con anterioridad a la reforma de la L.O. 5/2010 tenía fijada la Sala 2ª como límite a partir del cual procedía la aplicación del subtipo agravado atendiendo al valor de la defraudación, sino igualmente superior a los 50.000 euros fijado en LO 5/2010 y que por tratarse de norma más favorable resulta de aplicación retroactiva. Por ello, en aplicación de lo dispuesto en el art. 74.2 CP , dada la continuidad delictiva, procede la aplicación del art. 250.1.5º CP . Pero a la vez ninguna de las diversas cantidades distraídas, aisladamente contemplada, supera por sí misma la cantidad ni de 36.060 euros ni de 50.000 euros, imponiéndose en este caso la pena en atención al total perjuicio causado, lo que posibilita recorrer la pena prevista en el art. 250 (de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, en toda su extensión), y no procediendo la aplicación de la exacerbación punitiva del art. 74.1 CP .

Atendida la doctrina expuesta teniendo en cuenta la cantidad total apropiada a lo largo de un periodo prolongado de tiempo y la no concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal este Tribunal considera como pena adecuada la de 2 años de prisión y multa de 8 meses a razón de 6 euros de cuota diaria.

SEXTO.-Conforme se establece en el artículo 116 CP todo responsable de un delito lo es también civilmente. De ahí que el acusado venga obligado frente a la entidad perjudicada a abonar a Nimauto S.L, en la persona de su legal representante, la cantidad de 94.222,45 euros a que asciende el perjuicio causado como consecuencia del ilícito cometido, más los intereses legales sobre dichas cantidades conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

SÉPTIMO.-Procede la imposición de la mitad de las costas, incluídas las de la acusación particular, al acusado conforme al artículo 240 LECrim .

Vistos los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS al acusado Humberto del delito de falsedad en documento mercantil del que fue acusado.

CONDENAMOS a Humberto como responsable, en concepto de autor de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a NIMAUTO S.L en la cantidad de 94.222,45 euros, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes.

Condenamos al acusados a abonar la mitad delas costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las costas de la acusación particular.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la LECrim .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.