Sentencia Penal Nº 95/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 179/2017 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MRGR1

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0017430

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 179/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid

Procedimiento Abreviado 121/2016

Apelante: D./Dña. Geronimo y D./Dña. Ismael

Procurador D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS y Procurador D./Dña. RAUL SANCHEZ VICENTE

Letrado D./Dña. JORGE LUIS ISAC TORRENTE

Apelado: D./Dña. Marcos y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA DE LA PALOMA SANCHEZ OLIVA

Letrado D./Dña. GONZALO LAMA MUÑOZ

SENTENCIA Nº 95/ 17

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL

En Madrid, a catorce de febrero de dos mil diecisiete

Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el juicio oral nº 121/16 procedente del Juzgado de lo Penal Número 18 de Madrid y seguido por delito y/o falta de lesiones, siendo partes en esta alzada, como apelantes, Geronimo y Ismael y, como apelados, los restantes, con impugnación del Ministerio Fiscal y de la representación de Marcos , actuando como ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 19 de septiembre de 2016, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'PRIMERO.- Probado y así se declara expresamente que, sobre las 18:00 horas del día 24 de septiembre de 2007, en la recepción del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de San Sebastian de los Reyes (Madrid), se inició una discusión entre Ismael y Geronimo , y en el transcurso de la misma, ambos acusados, con ánimo de menoscabar la integridad física del contrario, se enzarzaron en una riña, hasta que fueron separados por terceras personas.

No consta la participación de Marcos en la riña.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la agresión, Ismael sufrió lesiones consistentes en arañazos en ambos brazos, costado y cara, de las que tardó en curar siete dias, sin permanecer incapacitado para sus ocupaciones habituales, y sin que le reste secuela alguna.

Dichas lesiones requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa.

Por su parte, Geronimo sufrió contusión de espalda, pseudoartrosis de escafoides con línea a nivel del cuerpo, con acortamiento del hueso con línea a nivel del cuerpo, con acortamiento del hueso y subluxación volar del semilunar secundaria; alteración IS en la superficie dorsal del hueso grande, piramidal ganchosos y escafoides compatible con cambios postcontusionales sin clara línea de fractura.

El perjudicado tardó en curar de sus lesiones 65 días, de los cuales 29 fueron imnpeditivos, y restándole como secuela pseudoartrosis inoperable de escafoides.

Dichas lesiones precisaron para su curación de una primera asistencia y tratamiento médico consistentes en inmovilización de miembro superior derecho y tratamiento rehabilitador.

TERCERO.- Las actuaciones han estado paralizadas desde el 17 de junio de 2009 al 8 de marzo de 2010, desde el 28 de abril de 2010 al 17 de enero de 2011, desde el 26 de julio de 2011 al 22 de marzo de 2012, del 17 de septiembre de 2013 al 11 de febrero del 2014, y del 10 de marzo de 2014 al 5 de noviembre de 2014'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Ismael como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones precedentemente definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P ., y a que indemnice a Geronimo en la cantidad de 5.700 euros, por las lesiones y secuela causadas, con aplicación del art. 576 de la LEC .

Igualmente, está condenado al pago de las de las costas procesales.

Debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Geronimo de la falta de lesiones de la que venía siendo acusado en este procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil, se condena a Geronimo , a indemnizar a Ismael en la cantidad de 350 euros por las lesiones causadas, con aplicación del art. 576 de la LEC .

Debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Marcos del delito de lesiones del que venía siendo acusado en este procedimiento'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, por las respectivas representaciones de ambos condenados se interpusieron los correspondientes recursos de apelación, de los cuales, admitidos que fueron en ambos efectos, se confirió traslado a las demás partes, por diez días comunes, para que pudieran adherirse o impugnarlos, con el resultado que figura en las actuaciones.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial con fecha 7 de febrero de 2017, se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº (RAA) 179/17, expresando el ponente el parecer de la Sala una vez sometido a deliberación, votación y fallo.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera la representación de Geronimo , en su oposición a la sentencia de instancia, que la misma vulnera su derecho a la presunción de inocencia por cuanto se limitó a defenderse de la agresión de que fue víctima por parte de los otros dos acusados, pues si bien niegan haberle agredido, se contradice con lo manifestado de manera clara y precisa por el propio lesionado, reconociendo que aparte del ya condenado Ismael , también fue golpeado por Marcos , por lo que la sentencia debe ser revocada en tal sentido, absolviendo al recurrente y condenando a este último. Insiste, por tanto, que al margen de la despenalización de la falta de lesiones que ahora se encuentra sometida al régimen de denuncia previa, no cabe declaración de responsabilidad civil frente a éste al concurrir la eximente de legítima defensa, esto es, viene a decir, que no existiendo declaración de culpa en el ámbito penal, no procede tampoco el pronunciamiento en orden a responsabilidades civiles, dado que la indemnización nace de la previa existencia de un ilícito.

Por su parte, el representante procesal de Ismael invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, por entender, en síntesis, que la declaración vertida por el testigo Benedicto es tomada en consideración en la sentencia de modo parcial y entra en evidente contradicción con lo manifestado por el propio Geronimo , llegando a la conclusión que por ser el recurrente quien mantuvo una actitud más agresiva, es responsable de las lesiones que sufre la víctima, pese a que ésta manifestó que fueron tanto Ismael como Marcos quienes le golpearon y que este último fue incluso quien le propinó una patada en la mano, lo que es la causa de la lesión en el escafoides y en cuyo resultado el apelante no habría tenido ninguna intervención. Sostiene, en todo caso, que no resulta de aplicación el tipo previsto en el artículo 147 del Código Penal , ya que la pseudoartrosis de escafoides que refiere no constituye sino una simple secuela, por lo que teniendo un periodo de evolución de quince o treinta días, según indica la forense durante la celebración de la vista oral, no pudo tener origen en el incidente ocurrido apenas unos ocho días antes, sino que es anterior o se encontraba ya latente, por lo cual se le pretende imputar con un exclusivo fin crematístico.

SEGUNDO.-Así las cosas, y antes de entrar en el análisis de los motivos de fondo en que pretenden sustentar ambos su respectiva oposición, como bien recuerda el Ministerio Fiscal al impugnar los recursos, toda vez que el fallo de la sentencia se sustenta en la exclusiva valoración de prueba personal como son las declaraciones de los tres acusados y de los diferentes testigos comparecidos -principalmente del Sr. Benedicto , ya que los demás apenas pudieran aportar nada sobre lo ocurrido-, junto con el informe forense según veremos, debemos recordar antes de nada que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia del valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso. Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en este supuesto, importa mucho, para una correcta ponderación de su carácter persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio y en la grabación videográfica. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente. Y no sucede así en este caso, pues la alegación de los recurrentes no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular apreciación subjetiva por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En realidad, la valoración efectuada por la Juez a quo, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno, pues ha de tenerse en cuenta, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo nº 251/2004, de 26 de febrero , que la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Y si ello es así respecto al alcance de una sentencia condenatoria, cuando el fallo es absolutorio, siquiera parcial como en este caso ocurre respecto a uno de los inicialmente acusados, hay que recordar que el Tribunal Constitucional ( STC 167/2002 de 18 de Septiembre de 2002 , STC 197/2002 , STC 198/2002 , 200/2002, todas ellas de 28 de Octubre de 2002 y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio ) ha considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución la posibilidad de condenar en segunda instancia a una persona absuelta en la primera sin oír directamente al acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción. En el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las pruebas en la primera cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre ). Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba con arreglo a todos los principios ante el Tribunal 'ad quem' ( STC 198/2002 ).

La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación. Situación que aquí no se da.

Así las cosas, y al margen de la versión lógicamente exculpatoria de ambos condenados, de lo manifestado por ellos y el tercer encausado quien finalmente resulta absuelto, se desprende que, por motivos aparentemente sin ninguna importancia, Ismael inicia una discusión con quien desempeñaba las funciones de portero en el inmueble de la CALLE000 , NUM000 de San Sebastián de los Reyes, Geronimo , a quien increpa verbalmente con expresiones como las descritas y en el transcurso de la cual recíprocamente se agreden, siquiera en respuesta -sostienen- a la agresión de que respectivamente refieren haber sido víctimas, lo que motivó la intervención del comparecido como testigo, Sr. Benedicto poniendo fin al incidente.

En este sentido, resulta cierto que Geronimo reconoció haber sido golpeado no sólo por el único condenado, Ismael , sino también por Marcos , tal y como se describe en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, al recibir un golpe en la mano -dice- por parte de este último, pese a lo cual resulta absuelto. La declaración del testigo destacando que el Sr. Marcos parecía mantener una actitud pasiva y que no intervino en la pelea, conduce, sin embargo, a la Juez a quo a absolver finalmente a este último, por más que ello implique descartar la posibilidad de que dicho golpe se hubiera podido propinar antes de su llegada, de lo que, fuera de aquella manifestación lógicamente más interesada del propio lesionado, no queda ninguna constancia. De ahí que resuelto absuelto. Similar controversia se suscitó, por cierto, con motivo del recurso de apelación interpuesto por el referido Sr. Marcos contra el Auto de continuación por los trámites de procedimiento abreviado, ordenando en su momento esta misma Audiencia Provincial, en su resolución de fecha 20 de marzo de 2015 (folios 318 a 324 de las actuaciones), que la causa se siguiera contra todos ellos.

Así las cosas, lo verdaderamente significativo, no quedando constancia efectiva y definitiva de la participación del tercero finalmente absuelto, es la declaración que sobre la participación de los otros dos acusados se vierte por estos mismos y en los que, sin duda, se sustenta el fallo condenatorio contra ambos, aunque en uno solo en lo relativo a la responsabilidad civil como veremos, pues no niegan haber forcejeado en el transcurso de su enfrentamiento, si bien lo justifican en la agresión de la que a su vez refieren haber sido víctimas, negando respectivamente haber golpeado a su rival con otra intención que no fuera supuestamente la de apartarlo. El testigo aludido, aunque con ciertas contradicciones y dudas después de haber declarado en distintas ocasiones durante la fase de instrucción, advera, sin embargo, también este extremo, otorgando al Sr. Ismael un papel principal en cuanto que, según él, era quien se mostraba más agresivo, si bien no niega la posibilidad de que por parte del Sr. Geronimo se hubiera podido responder a la agresión durante el forcejeo, sosteniendo que el Sr. Marcos se mantenía, sin embargo, un poco más alejado.

Las versiones de ambos acusados se corresponden con el contenido de los informes forenses emitidos (a los folios 27 y 38 de las actuaciones), reflejando los arañazos en ambos brazos, costado y cara en Ismael , junto con la contusión en la espalda y pseudoartrosis de escafoides con línea a nivel del cuerpo, compatible con cambios postcontusionales, sin clara línea de fractura, según describen los partes del Fremap, en Geronimo . Precisando el primero una única asistencia, no hay duda de su calificación como una antigua falta de lesiones del artículo 617-1 del Código Penal (hoy delito leve sometido al régimen de denuncia previa, con las consecuencias que se deducen), mientras que ante la evidencia del tratamiento médico y rehabilitador recibido por el segundo, los hechos quedarían incursos, respecto de éste, en el tipo penal de lesiones del artículo 147 del mismo Código , por lo que al respecto sólo cabe tener por reproducida la doctrina que entorno a dicho concepto reiteradamente ha establecido la jurisprudencia y que detenidamente examina la resolución de instancia en su primer fundamento jurídico.

Y aunque el Sr. Ismael niega cualquier relación con el golpe en la mano que es causa de la lesión en el escafoides que sufre Geronimo , lo cierto es que en su declaración este último afirma haber recibido diferentes golpes y patadas sin poder precisar concretamente dónde y de quién, lo que permite imputar al primero el total resultado lesivo producido, al margen de que el otro acusado hubiera quedado absuelto, pues debemos recordar que en casos de agresiones llevadas a cabo conjuntamente por varias personas, no es necesario que todos y cada uno ejecuten concretamente todos los actos del tipo objetivo, bastando con que realicen una aportación causal decisiva en el conjunto de la acción. En el caso de la coautoría que se produce por la agresión de un grupo contra una persona con la finalidad de ocasionarle un daño corporal, de alcance y gravedad no precisados de antemano, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2002 , con cita de la Sentencia núm. 311/2000 , de 25 de marzo, que las lesiones que resulten son imputables a todos los agresores de acuerdo con el principio de «imputación recíproca», en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno haga contra la integridad física del agredido. Si uno de los agresores es el que materialmente ocasiona la lesión de que deriva la concreta tipicidad del hecho, ése «será» autor y los demás «se considerarán» -según la dicción del Código Penal de 1973- autores en concepto de «cooperadores ejecutivos» por haber tomado parte directa en la ejecución, es decir, por haber ejercido actos de violencia sobre el sujeto pasivo que han confluido con los del primero y reforzado su eficacia.

En definitiva, si bien Ismael insiste que no concurren pruebas suficientes de su participación en las lesiones que se acaban de describir, el examen de las declaraciones vertidas a que alude la resolución de instancia, evidencian lo contrario. Y lo mismo cabe decir respecto de las lesiones que sufre éste y en este caso ocasionadas sin ninguna duda por Geronimo .

De esta forma, y aunque invocada por ambas partes infracción del principio de presunción de inocencia, debe tenerse presente que abundante doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras) vienen declarando que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y ciertamente la Juzgadora de instancia ha dispuesto de material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que toma en consideración -insistimos- las manifestaciones de cada uno de ellos y del testigo Sr. Benedicto , lo que se corresponde con la descripción de las lesiones que obran en los respectivos informes. Los testimonios se han evacuado, además, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral y la interpretación de su práctica ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto, hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de ambos acusados.

TERCERO.-Por otra parte, invocada de forma expresa la posible concurrencia de la eximente de legítima defensa en la actuación de Geronimo , lo que constituye el segundo motivo de su recurso, e implícitamente alegada también en el suyo por la representación de Ismael , es reiterada la doctrina legal expresiva de que en las situaciones de riña mutuamente aceptada no es aplicable en ninguna de sus formas la legítima defensa (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1988 , 14 de septiembre de 1991 , 1.265/1993, de 22 de mayo , 521/1995, de 5 de abril y 302/1997 , de 11 de marzo), pues para su apreciación, tanto en su condición de eximente completa como incompleta, ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder ( STS. 24 de septiembre de 1992 ), lo que de ningún modo puede predicarse del supuesto analizado en el que ambos aceptan participar y recíprocamente se agreden.

Y es que en ninguno de los dos casos puede hablarse de una supuesta ilegitimidad de la agresión en cuanto ataque injustificado o fuera de razón, tal y como también exige la jurisprudencia para apreciar esta eximente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1987 y 30 de noviembre de 1989 , entre otras), pues si dicha circunstancia requiere una agresión actual o inminente, esto es, la propia necesidad de la defensa y una reacción proporcionada, en sus respectivas declaraciones se describen golpes, bofetadas con las manos o patadas, incluso la posibilidad de que se propinara algún golpe con un cenicero, lo que su contrario niega; de ahí que su apreciación resulta absolutamente inviable en cualquiera de sus dos modalidades por mucho que estuviere precedida por un actuar improcedente de su oponente, lo que ciertamente ambas partes aceptan.

El artículo 20-4 del Código Penal establece en este sentido que se encuentra exento de responsabilidad criminal'el que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas. Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor'.

Y en aplicación de este precepto legal, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 302/1997, de 11 de marzo , previene que 'como señala la jurisprudencia de esta Sala, ha de partirse de que para la apreciación de la legítima defensa, tanto en su condición de eximente completa como incompleta, ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder ( S.TS. 24 de septiembre de 1992 ), que ha de reunir los siguientes requisitos:

a) Ha de ser objetiva, requiriendo 'la realidad misma de la agresión' ( S.TS. 24 de junio de 1988 , con cita de otras), de modo que 'la agresión ilegítima supone e implica 'la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos' ... lo que obligatoriamente excluye las actitudes simplemente amenazadoras cuando no van acompañadas de la racional convicción de un peligro real inmediato' ( S.TS. 813/1993, de 7 de abril ), exigiéndose 'un peligro real y objetivo con potencia de dañar' ( S.TS. 2.135/1993, de 6 de octubre ) de modo que no la constituye 'el simple pedir explicaciones o imprecar verbalmente a otra persona' ( S.TS. de 23 de marzo de 1990 ), ni 'el hecho de llevar las manos en los bolsillos, profiriendo insultos' ( S.TS. 26 de mayo de 1989 ). Cuando exista un error en el sujeto sobre la realidad de la agresión, surge la legítima defensa putativa que recibe el tratamiento del error, conforme al artículo 14 (el tema es ampliamente tratado en S.TS. 10 de mayo de 1989 , que considera aplicable el error de tipo, pronunciándose en el mismo sentido S.TS. de 29 de abril de 1989 ; por el contrario, en SS.TS. de 3 y 26 de mayo de 1989 , 22 de diciembre de 1992 y 1.811/1994 , de 19 de octubre, se califica como error de prohibición. A una y otra postura se refiere la S. 569/1993, de 9 de marzo).

b) Ha de provenir de actos humanos.

c) Ilegitimidad, 'es decir, ataque injustificado' ( S.TS. 18 de febrero de 1987 ), 'fuera de razón, inesperada e injusta' ( S.TS. 30 de noviembre de 1989 ), refiriéndose esta Sala (SS. 22 de enero y 22 de marzo de 1988 ) a su sinrazón y carencia de refrendo legal, a su ilegitimidad en suma. El Código penal hace una interpretación auténtica respecto a la defensa de los bienes y morada o sus dependencias.

d) Actualidad e inminencia, constantemente exigida por esta Sala (S.TS. 237/1993, de 12 de febrero ). Así, los términos 'impedir' y 'repeler' hacen referencia a agresión actual e inminente, respectivamente, estando la jurisprudencia dividida sobre si ha de ser, además, imprevista o inesperada ( SS.TS. 29 de septiembre , 30 de noviembre y 19 de diciembre de 1989 ) o no ( S.TS. 20 de enero de 1992 ). Contra agresiones pasadas no cabe legítima defensa que constituiría venganza ( SS.TS. 30 de enero de 1986 , 10 de marzo de 1987 y 15 de octubre de 1991 ) aunque puede valorarse el estado de ofuscación (S. 16 de marzo de 1992 ) a efectos de la atenuante 3 ª del artículo 21.

Es reiterada la doctrina legal expresiva de que en las situaciones de riña mutuamente aceptada no es aplicable en ninguna de sus formas la legítima defensa (por todas, SS.TS. de 31 de octubre de 1988 , 14 de septiembre de 1991 , 1.265/1993, de 22 de mayo y 521/1995 , de 5 de abril)'.

En el supuesto enjuiciado, es evidente que no concurre ninguno de tales presupuestos, ni en cuanto al carácter injustificado del ataque, ni en cuanto a su imprevisibilidad, pues fue precedido de una discusión e incluso de algún exabrupto verbal o de haber tirado uno de ellos de la corbata al otro, por lo que nos hallamos ante un supuesto claro de riña mutuamente aceptada que impide su aplicación. En similares términos se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2013 , según la cual,'el elemento central de la legítima defensa es la necesidad de actuar en defensa, situación en la que se encuentra el sujeto ante una agresión ilegítima actual o inminente. Así pues, agresión ilegítima y necesidad de la defensa frente a ella son elementos imprescindibles, cuya ausencia impide la apreciación de la circunstancia como eximente completa o incompleta. La jurisprudencia ha entendido que no existe agresión ilegítima a los efectos de esta eximente cuando se dan situaciones de riña mutuamente aceptada. Es cierto, como señala el recurrente, que los tribunales deben examinar las circunstancias en las que se inició el conflicto, su desarrollo y la posible existencia de cambios cualitativos en la actuación de los contendientes, para evitar el rechazo injustificado de situaciones de defensa ante agresiones de intensidad progresiva. En este sentido la STS nº 1180/2009 '. Y en este caso, en atención a las circunstancias que la propia Juez de instancia tuvo ocasión de exponer, es evidente que no nos hallamos ante ningún ataque imprevisible como queda dicho sino que la agresión mutua se produce en el contexto de una discusión por motivos aparentemente sin ninguna importancia, lo que no hace imprescindible ni racional el uso de la violencia, con independencia de quien hubiere agredido primero.

CUARTO.-No se produce, en otro orden de cosas, infracción de precepto legal aplicable al resultar de directa aplicación el artículo 147 del vigente Código Penal en cuanto a las lesiones sufridas por uno de ellos, lo que a su vez descarta la consideración como simple falta del antiguo artículo 617 del mismo, en su redacción anterior a la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo , si bien las producidas a Ismael no precisaron más que de una primera y única asistencia, sin necesidad de tratamiento, por lo que condenado éste por un delito de lesiones, Geronimo sólo aparece responsable de la correspondiente falta y respecto de la que, en aplicación de la Disposición transitoria cuarta, in fine, de dicha Ley , únicamente cabe pronunciamiento en orden a responsabilidades civiles, lo que de ningún modo presupone ausencia de imputabilidad penal ni que resulte amparada su conducta en causa de justificación alguna, sino que el fallo es directa consecuencia de la propia redacción legal.

Y esta Sala nada tiene que decir tampoco en contra de las acertadas conclusiones alcanzadas por la Juez a quo respecto al alcance de las lesiones sufridas por el Sr. Geronimo , pues la médico forense fue muy clara y precisa al respecto, tras ves sometido su informe a la debida contradicción durante el plenario y pese a las dudas que entorno a la consideración como simple secuela de la pseudoartrosis inoperable de escafoides repetidamente se suscitaron por las defensas de los acusados, insistiendo en que no es descartable tenga por causa directa el golpe en la mano que recibió, ya que a pesar del corto tiempo transcurrido hasta la elaboración del informe del Fremap, no constan antecedentes en su historia clínica de que pudiera sufrir una lesión anterior y además advierte que la descripción que se contiene en el diagnóstico relativa a la posible, aunque no clara, línea de fractura a nivel del cuerpo de la muñeca resulta perfectamente compatible con la posterior secuela descrita. Es conocido que una fractura de escafoides causa dolor e inflamación en la base de la mano o incluso más propiamente en el pulgar, como así declara la víctima, si bien ocurridos los hechos sobre las seis de la tarde, debió permanecer trabajando durante varias horas más, por lo que no pudo acudir a recibir asistencia médica hasta el día siguiente. La forense también aclara que la pseudoartrosis de escafoides se produce en los casos en que transcurrido un cierto tiempo la fractura del hueso de la muñeca no ha consolidado. Así pues, todo apunta a que como consecuencia del golpe recibido en la mano, se produce esta lesión y consiguiente secuela.

Por lo demás, la pena mínima de tres meses de multa impuesta al condenado como responsable de las lesiones sufridas por Geronimo resulta asimismo perfectamente compatible con la redacción del actual artículo 147 del Código Penal y la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ( artículo 66,1-2º del mismo Código ) en cuanto que dicho castigo constituye una pena alternativa a la de prisión, la cual se rebaja en un grado por las razones que expresa. Hay que decir que el artículo 147 del Código Penal no contiene regla alguna que vincule al Juzgador al realizar la opción entre una u otra, lo cual establece como penas alternativas, por lo que queda dentro de los supuestos de discrecionalidad que la ley confiere a Jueces y Tribunales, según doctrina consolidada en el seno de las Audiencias Provinciales (Sentencias de la Audiencia Provincial de Granada de 11-9-2003, de Castellón de 1-3-2004, de Madrid de 31-10-2011 y de Almería de 13-4-2016). Es, pues, facultad de la Juez de instancia escoger, de entre ambas penas alternativas, la que a su juicio mejor se ajuste al contenido del injusto de hecho y a la culpabilidad del autor, sin que pueda el Tribunal ad quem alterar la conclusión adoptada cuando no existen, como en el caso, razones objetivas que autoricen a cuestionar el uso que se ha hecho del arbitrio establecido en la determinación de la pena aplicable, máxime cuando su extensión se corresponde con la duración mínima posible tras la rebaja de un solo grado por apreciación de la atenuante descrita, cuya razonabilidad determina que tal decisión deba ser respetada en esta alzada al no apreciar en ella error patente o extralimitación de las facultades que a la misma corresponden.

QUINTO.-No concurren, en cualquier caso, circunstancias que justifiquen la imposición de las costas a ninguno de los recurrentes al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguno de ellos, a tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación formulados por las respectivas representaciones de Geronimo y Ismael , contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 18 de Madrid, en el Juicio Oral nº 121/16 , confirmando la mencionada resolución en todos sus términos y sin hacer expresa imposición de las costas de ambos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciendo saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.