Sentencia Penal Nº 95/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 9/2015 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00095/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 CARTAGENA

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

500000 DIOR. RECEP. PARTE INCOACIÓN/ROLLO/PONENTE

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000009 /2015-R

N.I.G.: 30016 37 2 2015 0501677

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000001 /2015

Delito ABUSOS SEXUALES

Acusación: MINISTERIO FISCAL, Oscar

Procurador: ESTEBAN PIÑERO MARIN

Abogado:

Acusado: Victorino

Procurador: ROSA NIEVES MARTINEZ MARTINEZ

Abogado:

ROLLO Nº 9/15

SUMARIO Nº1/2015

Juzgado instructor número 5 de DIRECCION000 .

Ilmos. Sres.

Don Jacinto Aresté Sancho

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don Juan Ángel Pérez López

Magistrados

SENTENCIA Nº95

En la Ciudad de Cartagena, a nueve de mayo de dos mil diecisiete.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección de Cartagena de esta Audiencia Provincial, la causa a que se refiere el presente Rollo nº 9/15 dimanante del Sumario iniciado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000 con el nº 1/2015 ,por delito abuso sexual, en la que es acusado Victorino nacido el NUM000 /1993, hijo de Patricio y Vanesa , natural y vecino de DIRECCION001 , con Documento Nacional de Identidad número NUM001 con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, defendido por el Letrado D. José Antonio Martínez Moya, siendo parte acusadora Oscar , representado por el Procurador Esteban Piñero Marín y asistido por el Letrado D. José Carrillo Romero, y el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción antes referido se siguió procedimiento ordinario dictándose Auto de procesamiento y conclusión de sumario, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez dictado Auto de confirmación de la conclusión del sumario, se dio traslado al ministerio Fiscal, acusación particular y a la defensa, que presentaron sus correspondientes escritos de calificación provisional, señalándose día para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral, con la asistencia del acusado asistido de su letrado, la acusación particular y el Ministerio Público y demás que consta, así como sus manifestaciones que constan en la grabación efectuada.

SEGUNDO.-En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la absolución del acusado y la acusación particular interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual, previsto y penado en los arts. 183.3 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión, más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas. Y un delito de abuso sexual del art. 183 bis del CP vigente en el momento en que ocurrieron los hechos y por el que solicita 2 años de prisión más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas. Así como orden de alejamiento y de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por tiempo de 10 años desde que proceda a salir de prisión así como de comunicación durante el tiempo de la condena y que indemnice a la menor en 30.000 € por daño moral más los intereses legales del art. 576 de la LEC así como que indemnice por los gastos psicológicos en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia.

TERCERO.-La defensa del acusado, en igual trámite interesó la libre absolución de su patrocinado y la declaración de oficio de las costas procesales al igual que el Ministerio Fiscal por considerar la existencia de error de tipo.

UNICO.-Se declara probado que Victorino el 16 de mayo de 2013, fecha en que contaba 19 años de edad en cuanto nacido el NUM000 /1993 contactó a través de Tuenti con Emma de 11 años de edad en cuanto nacida el NUM002 /2001, ambos vecinos de DIRECCION001 , quedando a las 4,30 horas del día siguiente debajo del puente de la rambla, previamente estuvieron hablando con frases de alto contenido sexual, una vez contactaron en el puente se trasladaron al domicilio de Emma , a propuesta de ésta, ya que no había nadie en su casa y sí lo había en el domicilio de él, y una vez allí hubo tocamientos previos y penetración vaginal poniéndose previamente un condón que portaba. Y sin que le manifestara en ningún momento su edad

La menor Emma en el momento en que sucedieron los hechos tenía ya la regla y parecida figura que la que tiene en la actualidad con 15 años de edad y Victorino tiene apariencia aniñada, estando todavía estuadiando en el Instituto.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados, lo han sido de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . Una vez valorada la prueba que se practicó en el acto del juicio, consistente en la declaración del procesado, de la víctima, otro testigo y los padres de ésta, dos guardias civiles que intervinieron en la instrucción, y la pericial de los médicos forenses que reconocieron a la menor e igualmente de las psicólogas, además de la documental, especialmente de la que consta transcrita de la conversación habida el día antes de que ocurrieran los hechos y con posterioridad. De tal forma, que no se discute los hechos que constituirían el delito del art. 183.3 del CP en la redacción existente antes de la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo consistente en acceso carnal por vía vaginal con una menor de 13 años, quedando reducida la cuestión a si resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 14 del CP por existencia de error, al considerar el M. Fiscal y la defensa su existencia, mientras que la acusación manifiesta su inexistencia, por no darse los requisitos señalados en el citado artículo y en la jurisprudencia que lo interpreta.

La acusación particular considera que existe delito por cuanto el acusado tenía pleno conocimiento de la edad de la víctima por cuanto lo reconoció ante la guardia civil cuando prestó declaración, y por cuanto según manifestaron los peritos-psicólogos, aunque físicamente pueda parecer mayor de 13 años, del trato de la conversación con la menor se puede deducir claramente la edad, porque de la conversación que tuvieron en Tuenti él le llega a decir al folio 6 de la trascripción 'lo malo ske eres peke y tenemos que tener cuidado con eso' y al folio 9 le pregunta si es virgen ella le responde que sí y él le dice mañana la perderás, y al folio 27 le pregunta si fumas y ella le dice que si desde que tenía 12 años.

Por el M. Fiscal y la defensa, sin embargo consideran que dada la apariencia física de la menor, que no se discute, pues todos manifestaron, incluso el propio padre que a los 11 años tenía ya la apariencia actual en que tiene 15 años y había desarrollado sus formas de mujer, y ya le había bajado la regla, por cuanto lo manifestado por la psicólogas de que se puede conocer la edad por la conversación, sin embargo no hubo conversación total, ya que pasaron de una conversación de contenido altamente sexual, impropia de una niña a realizar el acto sexual sin otro tipo de conversación delatora, ni siquiera de que el acusado supiera el curso escolar de la menor, siendo que ni siquiera hubo propuesta del acto sexual por él, sino por ella, y porque la referencias que se hacen en la conversación de Tuenti la de los 12 años está enmarcada en risas y con un tiempo verbal pasado, al decir que empezó a fumar cuando tenía 12 años. También se alegó por la defensa además de lo expresado por el M. Fiscal, que es preciso para darse de alta en Tuenti tener 14 años, de tal forma que ella mintió a la operadora para poder tener la cuenta y ello supone que el acusado presumía, al estar dada de alta en Tuenti, que debía de tener más de 14 años y que fue ella la que se dio de alta con la intención de buscar contactos, ella le invitó a su casa y que además ya se maquillaba.

SEGUNDO.-.El Art. 14 de Código Penal señala en el apartado 1º lo siguiente: El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendida las circunstancias del hecho y las personas del autos, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. Y en el punto 3º señala: el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicara la pena inferior en uno dos grados. La sentencia de la Audiencia Nacional Sección 4º e 29 de Marzo de 217 recoge la jurisprudencia relativa a la menor existencia de error en los siguientes términos: 'Las STS nº 926/16, de 14-12-2016 , y nº 795/16, de 25-10-2016 , nos recuerda la básica distinción entre error de tipo y error de prohibición. El primero se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el segundo afecta a la culpabilidad. En el artículo 14 del Código Penal se describe, en los dos primeros números, el error del tipo, que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2) por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que éste requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción. Y en el núm. 3 se recoge el error de prohibición, que la jurisprudencia lo describe como reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree obrar conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, pues ésta no es compatible con la esencia del error, que es la creencia errónea; de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y se decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad, de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetiva.

Por tanto, como indica la STS nº 83/17, de 14-2-2017 , existirá error de prohibición en aquellos supuestos en los que el autor ha creído obrar lícitamente, bien porque el hecho no está prohibido o porque supone que está autorizado para obrar como lo ha hecho. De ahí que únicamente concurre error de prohibición cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna, pues si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aun cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

Siguiendo a la STS nº 782/16, de 19-10-2016 , constituye uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo el reconocimiento de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad, necesario para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido -error directo de prohibición, bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación -error indirecto de prohibición-, la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible. Por lo que ha de dilucidarse si la distorsión en el mensaje imperativo de la norma penal era o no evitable, en el sentido de efectuar un juicio sobre la vencibilidad o a invencibilidad del mismo, es decir, comprobar si el error en que incurre el acusado hubiera podido superarse empleando una diligencia objetiva y subjetivamente exigible.

También la mencionada jurisprudencia destaca la dificultad de determinar la existencia del error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, puesto que deberá probarse, al imperar el principio 'ignorantia iuris non excusat'. De manera que cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada.

Añade la STS nº 813/16, de 28-10-2016 que la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinado en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de sus actos. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para que sea conocido el mismo por el sujeto activo, puesto que han de distinguirse las infracciones de carácter natural y las de índole formal.'

O como señala el Tribunal Supremo en su sentencia 696/2008, de 29 de octubre, REC 258/2006 , el error puede afectar bien al conocimiento o bien al consentimiento y ello da lugar a dos tipos de error, error de tipo y error de prohibición. El primero es un error sobre la tipicidad y por tanto sobre la antijuridicidad, el sujeto concernido ignora que la acción que ejecuta está prohibida por la ley. El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche. El sujeto concernido ignora que está ejecutando la acción antijurídica. La determinación de uno u otro tipo de error resulta relevante a los efectos de la penalidad, pues en el error de tipo vencible, se condena como delito imprudente y en el error de prohibición vencible, se condena aunque en grado menor.

La cuestión pues objeto del Juicio y de las valoraciones efectuadas por las partes, es la de determinar si el procesado conocía la edad de la menor o si podía conocerla, siendo la edad de la víctima la que determina el tipo del delito del art. 183.1 del Código Penal , ya que no se castiga el abuso sexual por el engaño, la prevalencia, la intimidación o la violencia, sino simplemente por la edad de la víctima, ya que esta realiza el acto con pleno conocimiento y consentimiento.

Consideramos que el acusado no conocía el día en que tuvo lugar el abuso sexual el 17 de Mayo de 2013 cuál era la edad de la víctima, y ello por cuanto se acababan de conocer a través de Tuenti, red social que exige para estar dado de alta tener 14 años, reconociendo Emma que mintió en su perfil en dicha red para poder utilizarla. Cuando contactan a través de Tuenti, quedan con la pretensión ya manifestada de tener relación sexual y cuando acude el acusado a la cita se encuentra con una chica desarrollada físicamente como mujer, hablan solamente del lugar donde van a tener la relación, sin que en ningún momento ella manifestara cuál era su edad, y ni siquiera hablaran sobre qué curso hacían, por lo que no pudo saber él que tenía menos de 13 años.

Se manifiesta por la acusación que el acusado declaró ante la Guardia Civil que sabía que tenía 12 o 13 años, sin embargo en la declaración lo que dice es que no recuerda si le dijo si tenía 12 o 13 años, y en su declaración ante el juzgado manifiesta que no recuerda si le dijo que tenía 12 o 13 años en Tuenti, cuando en la transcripciones de la conversación habida en Tuenti nada le dijo. Por otro lado cuando la acusación hace referencia a que esta le dijo la edad lo que en realidad aparece trascrito es que el acusado le pregunta 'Tu fumas' y ella responde 'Si jee. Pero poko' El le pregunta qué edad tenías y ella responde 'Jaja 12' El contesta 'JaJa y ya fumando', ella dice 'Jaja si', de lo cabe deducir, contrariamente a lo aducido por la acusación, es que ella hace referencia a que empezó a fumar a los12 años como un hecho pasado. No existiendo constancia de una conversación diferente a la puramente sexual, que pudiera indicar que la edad fuera menor, por el contrario, de las conversaciones que realizaron en Tuenti, vienen a indicar lo contario. Por otro lado, el que dijera en la conversación previa en Tuenti, lo malo es eres peke y tenemos que tener cuidado con eso, ella lo obvia, sin que pueda deducirse el que ello demostrara el que sabía que era menor de 13 años, sino que era menor de edad, pero no es definitorio del hecho que tipifica el delito, que es la minoría de 13 años, pues se es también peque teniendo 13 años.

De acuerdo con la Jurisprudencia arriba señalada, se ha de considerar que estaríamos ante un error de tipo, ósea el regulado en el apartado 1 de Art. 14, pues el error en la edad de la víctima es un elemento del tipo consistente en realizar actos de naturaleza sexual que atenten contra la libertad sexual de una víctima menor de 13 años ya que lo que tipifica el Art 183 del Código Penal es la relación sexual independientemente del consentimiento por el hecho de tener una determinada edad, en este caso ser menor de 13 años ( STS 14 de Junio de 2004, REC 793/2004 ) que por otro lado deberíamos considerar en su modalidad de vencible, ya que cuando realizó el único acto sexual de que se le acusa, desconocía la edad de la menor, pero pudo haberla conocido si hubiera hecho todo lo posible para desvanecer su error. Pero, por cuanto los delitos de libertad sexual no prevén la forma comisiva culposa solo cabe un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO.- Se acusó también de la comisión del delito del Art. 183. bis en la redacción existente en el momento en que ocurrieron los hechos, ósea el contactar con un menor de 13 años y proponerle concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos en los Art 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, realizados a través de internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y de la comunicación. Sin embargo la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2017, REC. 10439/2016 , considera que la conducta preparatoria, cuando se llega a realizar el abuso sexual a que se refiere el Art 183 del Código Penal debe quedar absorbida por aquel, por aplicación del principio de consunción, sin excluir tampoco el de subsidiaridad tácita ( Art. 8 del Código Penal 3 y2 respectivamente), ello sin perjuicio de la sustantividad propia de dicho artículo, pero no en el presente caso, ya que el Art 183,1 y 3 del código penal castiga todo el injusto programado y ejecutado por el acusado

CUARTO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 Código Penal y 240.2 L. E. Criminal , no procede imponer al acusado el abono de las costas causadas,

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

QueDEBEMOS DE ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Victorino del delito del que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo deCINCOdías a contar desde su notificación escrita, ante esta misma Sala, que será resuelto por el Excmo. Tribunal Supremo.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos.