Sentencia Penal Nº 95/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 88/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
VALENCIA
Avda. Profesor López Piñero, 14,2ª, zona roja
Tfno: 961929120, Fax: 961929420
NIG: 46017-41-1-2013-0011746
Procedimiento Abreviado Nº 88/2017-02
Causa Procedimiento Abreviado 9/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE ALZIRA
SENTENCIA Nº 95/2018
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. LUIS CARLOS PRESENCIA RUBIO
Magistrados/as
Dª REGINA MARRADES GOMEZ
Dª ESTHER ROJO BELTRAN
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En Valencia a dieciséis de febrero de dos mil dieciocho
La Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos/as. Sres/as.
anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000009/2016 por el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE ALZIRA y seguida por delito de Estafa (todos los supuestos), contra
Jesus Miguel , con D.N.I. NUM000 , vecino de ALCIRA , CALLE000 , NUM001 NUM002 , nacido en
VALENCIA, el NUM003 /60, hijo de Claudio y de Adelina , Aurora , con D.N.I. NUM004 , vecino de ALCIRA ,
CALLE000 , NUM001 NUM002 , nacido en VALENCIA, el NUM005 /62, hijo de Leandro y de Sofía y Sixto
, con D.N.I. NUM006 , vecino de VALENCIA , CALLE001 , NUM007 - NUM008 , nacido en LA POBLA DE
VALLBONA, el NUM009 /55, hijo de Amador y de Elena representado/s por el/la Procurador/a CRISTINA
MARIA PEREZ PELLICER, y por la Procuradora Dª PILAR PONS FUSTER, respectivamente; y defendido/
s por el/la Letrado/a MARIA MAGNOLIA ESTEVE ESPAÑA, y por el Letrado D. GUILLERMO SANCHEZ
GUARDIOLA; respectivamente; siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por
el Iltmo. Sr. D/Dª ALVARO TEROL y como acusación particular, Jenaro y María Esther , representado/
s por el/la Procurador/a MANUEL SAYOL MARIMON y asistido/s por el/la letrado/a JOSE VTE. UBEDA
FERNANDEZ.

Y ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª ESTHER ROJO BELTRAN, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 13/2/2018 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 251.1º CP . Son autores los acusados. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer las siguientes penas: la pena de dos años y seis meses de prisión, y pago de las costas procesales. En vía de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Jenaro en la cantidad de 34.580 euros, más los intereses legales correspondientes, conforme al artículo 576 de la LEC .



TERCERO.- La acusación particular Dª María Esther y D. Jenaro , en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 250.1 y 4 del CP , o subsidiariamente, un delito de estafa del articulo 251.1 del CP , con la agravación del artículo 250.1 y 4 del CP . Son responsables en concepto de autor los acusados Jesus Miguel y Aurora , y cooperador necesario el también acusado Sixto . Concurre en este último acusado la circunstancia agravante de reincidencia.

Procede imponer las siguientes penas: a los acusados Jesus Miguel y Aurora , la pena de cinco años y dos meses de prisión, y multa de ocho meses con cuota diaria de veinte euros; y al acusado Sixto , la pena de seis años de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de 25 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. En vía de responsabilidad civil se debe decretar la nulidad de las escrituras de hipoteca constituidas por los acusados en fecha 27 de agosto de 2007 y 19 de septiembre de 2008; subsidiariamente se indemnizará en la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal más la suma 10.000 euros en concepto de daños morales.



CUARTO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite solicitaron la absolución de sus patrocinados.

II. HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara que Jesus Miguel , con DNI NUM000 , mayor de edad por cuanto nacido el NUM003 de 1960 y sin antecedentes penales y su esposa Aurora , con DNI NUM004 , mayor de edad por cuanto nacida el NUM005 de 1962 y sin antecedentes penales, tras haber vendido, en virtud de escritura pública de compraventa otorgada ante Notario el día 29 de octubre de 1998, una vivienda de su propiedad sita en la C/ DIRECCION000 n° NUM010 NUM011 - NUM011 del municipio de Alzira, propiedad inscrita en el Registro de la Propiedad dé Alzira con el n° NUM012 al Tomo NUM013 libro NUM014 folio NUM015 a nombre de los acusados a Jesus Miguel y Aurora , a María Esther que la adquirió en calidad de compradora en dicha fecha, sin llegar a inscribir dicha transmisión en el Registro de la Propiedad, en fecha 27 de agosto de 2007, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial injusto, constituyeron una hipoteca en garantía de un préstamo hipotecario sobre dicho inmueble, a pesar de que en dicho momento ya no eran propietarios del mismo; hipoteca constituida a favor del acusado Sixto por importe de 12.000 euros, Posteriormente, en fecha 19 de septiembre de 2008, de nuevo, los acusados Jesus Miguel y Aurora constituyeron una segunda hipoteca en garantía de un segundo préstamo hipotecario sobre el mismo inmueble mencionado anteriormente, al no haber podido atender el primer préstamo, y a pesar de que en dicho momento continuaban sin ser propietarios del inmueble; hipoteca constituida a favor del acusado Sixto por importe de 26.000 euros.

En fecha 21 de octubre de 2008, en virtud de contrato privado, Sixto , realizó una cesión de crédito del que era titular frente a los acusados Jesus Miguel y Aurora -el correspondiente al préstamo hipotecario constituido el día 19 de septiembre de 2008- , a favor de Carlos Alberto , que lo adquirió en dicha fecha, elevándose a escritura pública dicha cesión de crédito en fecha 11 de junio de 2009.

Ante el impago por parte de los acusados Jesus Miguel y Aurora de este último crédito; Carlos Alberto , en julio de 2010, inició un procedimiento de ejecución hipotecaria ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Alzira, procedimiento de Ejecución Hipotecario n.º 611/2010 que culminó con la adjudicación de dicho inmueble a favor de Carlos Alberto en virtud de decreto de 10 de octubre de 2012, requerimiento de desalojo y en su caso lanzamiento, en virtud de decreto de 2 de septiembre de 2012.

La adquirente del inmueble, María Esther , en fecha 27 de julio de 1999 vendió la vivienda a Regina , y ésta, el 28 de junio de 2000 a Jenaro , yerno de María Esther . Dichas transmisiones nunca fueron inscritas en e1 Registro de la Propiedad. Jenaro en dicha fecha residía en Lugo, y con posterioridad trasladó su residencia a Madrid, ocupando la vivienda, tasada pericialmente en fecha 30 de junio de 2016 en 34.580 euros, sus suegros, desconociéndose en qué condición tras su adquisición por Jenaro .

Por el contrario, no ha quedado acreditado que el acusado Sixto , conociera que Jesus Miguel y Aurora ya no eran ya propietarios del inmueble cuando constituyeron en fecha 27 de agosto de 2017 la hipoteca en garantía del un préstamo hipotecario, ni que continuaban sin ser propietarios del inmueble cuando se constituyó en fecha 19 de septiembre de 2008 una segunda hipoteca en garantía de un segundo préstamo hipotecario sobre el mismo inmueble.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados lo han sido mediante la prueba documental aportada a las actuaciones, en la que constan los negocios jurídicos concertados entre las partes y su intervención en diversas escrituras públicas, en concreto: a) copia de la escritura de compraventa sobre la finca de 29 de octubre de 1998 en virtud de la cual los cónyuges D. Jesus Miguel y Dª Aurora venden el pleno dominio del inmueble sito en Alzira, DIRECCION000 n.º NUM010 , NUM011 , NUM011 a Dª María Esther , por importe de tres millones doscientas cincuenta mil pesetas (folios 12 a 17 Tomo I); b) copia de la escritura de compraventa sobre la finca de fecha 27 de agosto de 1999, en virtud de la cual Dª María Esther vende el citado inmueble a Dª Regina , por idéntico precio (folios 18 a 22); c) copia del contrato de arrendamiento sobre la finca de 27 de agosto de 1999, en virtud del cual la adquirente Sra. Regina arrienda la vivienda adquirida a María Esther , por diez años, y una renta mensual de treinta mil pesetas (folios 23 a 25 Tomo I); d) copia de la escritura de compraventa sobre la finca de fecha 28 de junio de 2000 y de su ratificación, en virtud de la cual Dª Regina vende a D. Jenaro , que actúa en dicho acto mediante representante Sr.

Úbeda Fernández, el referido inmueble sito en Alzira Calle DIRECCION000 Número NUM010 , por importe de cuatro millones de pesetas, ratificando el Sr. Jenaro la escritura de compraventa en Sarria (Lugo), el 21 de agosto de 200 (folios 26 a 35); e) copia de la escritura de préstamo hipotecario sobre la finca de 28 de agosto de 2007, en virtud del cual los acusados Sres Jesus Miguel - Aurora , constituyen hipoteca sobre el inmueble de referencia, en garantía del préstamo de 12.222,22 euros concedido por Sixto (Tomo III, sin numerar), en la que obra nota del Registro de la Propiedad de Alzira según el cual los esposos prestatarios y que constituyen la hipoteca ostentan el pleno dominio del inmueble con carácter ganancial (folios 38 a 80 del Tomo I); f) escritura de préstamo hipotecario sobre la finca de 19 de septiembre de 2008, en virtud del cual se constituye una segunda hipoteca sobre el inmueble, en garantía del préstamo concedido por Sixto a Jesus Miguel y Aurora , por importe de 26.000 euros (folios 38 a 80 del Tomo I), en la que obra igualmente nota simple informativa del Registro de la Propiedad según la cual la parte prestataria es propietaria del inmueble gravado; g) información facilitada por Bankia según la cual Jesus Miguel cobró el cheque por importe de 26.000 euros (folio 141 Tomo I); h) nota simple de elevación a público del préstamo hipotecario sobre la finca de 19 de septiembre de 2008, de fecha 11 de junio de 2009 (folios 145 a 153 Tomo I); i) copia del procedimiento de Ejecución Hipotecaria n.º 611/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Alzira (folios 280 a 284 del Tomo II), promovido a instancias de Carlos Alberto , cesionario del crédito que ostentaba Sixto , contra los esposos Jesus Miguel - Aurora ; j) tasación pericial del inmueble (folios 291 a 296), ratificada por la perito Dª Rosa en el acto del juicio.

Junto a lo anterior, el propio reconocimiento de los hechos por los consortes acusados, de forma taimada por Jesus Miguel , pero de modo claro y contundente por su esposa, que admite que hipotecaron la vivienda aun sabiendo que la habían vendido, que no informaron de dicha circunstancia a los compradores, 'quería hacerlo todo sin que nadie se diera cuenta', 'se quería hacer sin que se enteraran' (los compradores), afirmando que constituyeron la segunda hipoteca para que no fuera ejecutada la primera hipoteca, dado el impago del préstamo. Reconoce pues la participación de ambos en los hechos, consciente y voluntaria.

Por el contrario, aun cuando la tesis sostenida por ambas acusaciones mantiene que el acusado Sixto tenía pleno conocimiento de que los prestatarios no eran ya propietarios del inmueble hipotecado, la prueba practicada en el acto del juicio no permite a este Tribunal dar por acreditada tal circunstancia, más allá de toda duda razonable. El acusado niega tener conocimiento de que los prestatarios ya no eran propietarios del inmueble. El único elemento incriminatorio es la afirmación de los esposos acusados. En ambas escrituras de préstamo con garantía hipotecaria obra la nota simple del Registro de la Propiedad en la que figuran los prestatarios como propietarios del inmueble hipotecado, y el testigo D. Celestino , que colaboraba con el despacho del acusado, manifiesta que los cónyuges no les informaron que habían vendido el inmueble, y que se solicitaron los datos registrales, según los cuales la parte prestataria hipotecante ostentaba el pleno dominio de la finca que se hipotecaba. En atención a ello, y aun cuando la declaración de la Sra. Aurora ha sido clara y contundente, el testigo Sr. Celestino que llevó el peso de las negociaciones con los prestatarios, afirma lo contrario, por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo, procede la absolución del acusado Sixto .



SEGUNDO.- Los hechos son constitutivos de un delito de estafa impropia del artículo 251.1ª del CP , conforme a la tesis acusatoria del Ministerio Fiscal, del que son responsables en concepto de autores los acusados Jesus Miguel y Aurora .

Sostiene la acusación particular que los hechos son constitutivos de un delito de estafa agravada del artículo 248 y 250.1 . y 4 del CP , toda vez que recae sobre la vivienda de la parte querellante y causa el desalojo, tesis que no se comparte.

La STS, Sala 2ª, del 13 de octubre de 2016 ROJ: STS 4430/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4430 afirma: 'El artículo 250.1.1º del C. Penal , agrava la pena cuando el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. En lo que se refiere a la vivienda, su mención aparece vinculada en el precepto a otros bienes de reconocida utilidad social, concepto referido a los que satisfacen fines colectivos, por lo cual solo se justifica la agravación cuando se trata de la vivienda habitual o primera vivienda, y no de cualquier edificación que pueda calificarse como vivienda. Así se señala en la STS nº 485/2015, de 16 de julio , que es incuestionable que si alguna finalidad persigue esta norma agravatoria no es otra que la de dispensar una especial protección, incrementando las consecuencias jurídicas de las acciones que la perturban, a bienes tan necesarios y útiles como lo es la propia vivienda.

Por esta razón, la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en las SSTS. 372/2006, de 31 de marzo y 581/2009, de 2 de junio , teniendo en cuenta que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), que supone una importante agravación de la penalidad, viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ), ( STS nº 368/2015 , de 18 de juni ).

Al tratarse de un elemento típico del subtipo agravado, de importante trascendencia penológica, esta Sala ha venido exigiendo que los elementos fácticos sobre los que se sustenta su aplicación, es decir, que se trata de viviendas que van a ser destinadas al primer domicilio del adquirente, deben constar sin ambigüedad alguna en el relato de hechos probados. En este sentido, en la STS nº 368/2015 , que se acaba de citar, se estimaba la queja del recurrente y se razonaba que en el relato fáctico, no se dice nada respecto a esta cualificación, no expresándose más allá que se trataba de adquirir viviendas.

En el presente supuesto, la Sra. María Esther fue propietaria en el lapso de tiempo comprendido entre el 29 de octubre de 1998 y el 27 de julio de 1999, fecha en la que transmitió la propiedad a la Sra. Regina , la cual a su vez la transmitió en fecha 28 de junio de 2000 a D. Jenaro , yerno de la Sra. María Esther , que en su declaración admite que nunca residió en la citada vivienda como principal domicilio, sino que ha venido residiendo en Lugo y Madrid, por razones laborales. Su declaración fue contundente, 'no viví nunca allí', y les cobró alquiler a sus suegros durante seis meses, y luego dejó de hacerlo. A día de hoy, María Esther y su esposo siguen ocupando la vivienda, según manifestaron ambos en calidad de testigos en el acto del juicio, sin pagar merced a su propietario, si bien corren con los gastos ordinarios.

No se cumplen los requisitos necesarios para apreciar la agravación por recaer la estafa sobre una vivienda, pues la vivienda ni constituía en el momento de ser gravada, ni con posterioridad, la vivienda habitual de su propietario.



TERCERO.- Así las cosas, siendo los hechos constitutivos de un delito de estafa impropia del artículo 251.1º del CP , estima el Tribunal que procede apreciar la prescripción del delio alegada por las defensas.

El momento consumativo del delito del art. 251. 1º es el de la constitución del gravamen sobre el inmueble del que se carece de poder de disposición por haberla ya ejercido. En nuestro caso, ese momento es el de constitución de hipoteca sobre el inmueble por escritura de fecha 27 de agosto de 2007. La constitución del gravamen sobre las cosas previamente vendidas es, en realidad, la realización de la conducta típica.

Siendo ello así, en nuestro caso tenemos las hipotecas en garantía del préstamo hipotecario, formalizadas en escrituras de fecha 27 de agosto de 2007 y en fecha 19 de septiembre de 2008; pero una sola conducta típica propiamente dicha, que es la constitución de hipoteca por escritura de fecha 27 de agosto de 2007 sobre la vivienda ya enajenada, y que se renueva en la posterior escritura de préstamo con garantía hipotecaria, renegociada al no atender el anterior préstamo hipotecario.

El artículo 251.1º del CP castiga la conducta enjuiciada con pena de prisión de uno a cuatro años; y examinadas las actuaciones, la querella origen de las presentes actuaciones se presenta en fecha 7 de octubre de 2013, es decir, transcurrido en exceso el plazo de cinco años, computado desde el otorgamiento de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria el 27 de agosto de 2007, que constituye el dies a quo.

Y ello es así, incluso con aplicación de la legislación actualmente en vigor, más restrictiva que la legislación vigente en la fecha de comisión del hecho delictivo ( artículo 131 y 132 CP ).

En consecuencia, procede declarar la extinción de la responsabilidad penal por prescripción del delito de los acusados Jesus Miguel y M. Aurora . procediendo su absolución.



CUARTO.- El pronunciamiento absolutorio de los acusados por los delitos que les son imputados en este proceso conllevará, de un lado, que no exista pronunciamiento alguno sobre las responsabilidades civiles que hubieran podido derivarse, y de otro, que las costas se declaren de oficio, sin que este Tribunal encuentre méritos bastantes para imponerlas a la acusación particular.

Y ello, habida cuenta de los posibles indicios de delito que dieron lugar a que el Juzgado de Instrucción acordara la continuación de la causa, existiendo acusación del Ministerio Fiscal, y abriendo juicio oral contra los querellados, circunstancias que a juicio de este Tribunal excluyen desde luego la mala fe de la parte, o siquiera una temeridad manifiesta en sostener sus acusaciones, y todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 240 LECrim .

VISTOS , además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 y 27 a 31 del Código Penal , los artículos 142 , 239 y 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido emitir el siguiente

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Jesus Miguel , Aurora y Sixto del delito de estafa por el que vienen acusados. En orden a las costas procesales causadas, procede su declaración de oficio, conforme al artículo 240 de la Lecrim Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar contra la persona o bienes del/os acusado/s.

Notifiquese la presente resolucion al Ministerio Fiscal y demas partes personadas, haciendoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACION, que debera prepararse por escrito ante esta Sala, en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la ultima notificacion de la sentencia, De conformidad con lo previsto en el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal notifíquese la sentencia a los ofendidos y perjudicados.

Asi por esta nuestra sentencia, de la que se llevara certificacion al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.