Sentencia Penal Nº 95/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 195/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL. : 94 401.66.68 FAX : 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 31.04.1-16/001902
NIG CGPJ / IZO BJKN: 31201.43.2-2016/0001902
NIG PV / IZO EAE: 31.04.1-16/001902
NIG CGPJ / IZO BJKN :31201.43.2-2016/0001902
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
195/2018- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 146/2018
Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N.º 90095/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE D. ÁNGEL GIL HERNÁNDEZ
MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.
MAGISTRADO D. ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ.
En Bilbao, a 7 de marzo de 2019.
Vistos en segunda instancia, por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado, seguidos con el nº 146/18 -Rollo Penal 195/18- ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de
Bilbao, por presunto delito de estafa o subsidiariamente por un delito de blanqueo de capitales por imprudencia,
contra D. Rita , cuyas circunstancias personales obran en autos, representada por la Procuradora, Sra.
Martínez Sánchez bajo la Dirección Letrada del Sr. Martín Hernández, siendo parte acusadora el Ministerio
Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, D. ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao se dictó, en fecha 15 de octubre de 2018, sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: 'Probado y así se declara que la acusada Rita , nacida el NUM000 -1965, mayor de edad, con NIE NUM001 , sin antecedentes penales, con ánimo de ilícito beneficio económico, realizó los siguientes hechos: a finales del año 2014 Adriana pontactó a través de la red social Facebook con un varón que se hacía llamar Eusebio , quien con diversas excusas y engaños, consiguió que Adriana le remitiera en números ocasiones cantidades de dienro que en total ascendió a una suma superior a 56.000 euros. En el mes de marzo de 2015, quien se hacía llamar Eusebio solicitó a Adriana a través de una mujer que dijo ser su abogada, diversas trnasferencias dinerarias para recuperar un maletín que Eusebio había dejado en el aeropuerto de París y que contenía una importante cantidad de dinero que Eusebio necesitaba para salir de la cárcel. Adriana , engañada con tales pretextos, accedió a hacer diveras entregas de dinero. Para recibirlas, el varón desconocido, a través de la mujer que se decía ser su abogada, indicó a Adriana que realizara dos transferencias bancarias a la cuenta de la entidad BBVA número NUM002 , ingresando en fecha 18 de marzo de 2015 la suma de 9.000 euros y en fecha 20 de marzo de 2015 la suma de 6.350 euros. Dicha cuenta estaba a nombre de la acusada, quien, con ánimo de ilícito beneficio económico, se prestó a recibir esas cantidades de dinero a pesar de tener conocimiento de su origen en el engaño descrito, ó al menos de su origen ilícito. La perjudicada reclama.' La parte Dispositiva o Fallo de la referida sentencia dice textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Rita como autora responsable de un delito de estafa a la pena de prisión de siete meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas procesales. Asimismo indemnizará a Adriana en la suma de 15.350 euros con el interés establecido en el art.576 L.E.C .



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la Sra.

Dña. Rita , con base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a solicitar por la representación de Dña. Rita la revocación de la resolución recurrida y se dicte nueva sentencia que le absuelva del delito de estafa por el que resultó condenada o, subsidiariamente, se condene a la misma a título de cómplice. La representación del Ministerio Fiscal, evacuando el trámite conferido en el recurso de apelación, interesa que se dicte sentencia que confirme la de instancia en todos sus pronunciamientos o, en su caso, se dicte sentencia estimando la apelación adhesiva descrita en su escrito de 29 de noviembre de 2018.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte recurrente en su escrito interponiendo recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, de fecha 15 de octubre de 2018 , mostrando su total disconformidad con el fallo contenido en la misma, que la juzgadora 'a quo' ha condenado a su representada como autora de un delito de estafa, y que ello no se ajusta a derecho ya que, en relación con la valoración de los hechos enjuiciados, 'ella -su representada- ofreció una explicación plausible y perfectamente razonada y razonable de los motivos de su intervención en los hechos que se relatan en la denuncia formulada por la Sra. Adriana y que se concretan en los hechos probados de la sentencia de instancia (¿); que recibió la visita en su domicilio de un compatriota que venía recomendado por su madre (¿) con el ruego de que le acogiera en su domicilio durante su estancia temporal en nuestro país; que una vez aquí, dicha persona le solicitó el favor de que pudieran efectuarle unos ingresos bancarios en la cuenta de su titularidad, ya que él, por ser un ciudadanos extranjero y hallarse de paso, no podía abrir una cuenta bancaria; y que tampoco le estaba permitido entrar en el país con una cantidad de dinero como la que le habían de ingresar en cuenta; que fueron esas, y no otras, las razones por las que accedió su representada a la petición que le formuló esa persona'.

Manifiesta que 'estamos hablando de cuantías de una cuantía no especialmente relevante o que pudiera despertar sospechas para cualquier persona en nuestro país: 9.000 euros y 6.350 euros (¿) lo que no dio lugar a que la Sra. Rita sospechase que estuviera siendo partícipe de una actividad irregular o de un ilícito penal'.

Por ello considera que 'no parece entendible ni razonable concluir ni que la acusada fuera consciente y conocedora de que pudiera colaborar en ninguna actuación ilícita, ni menos aún que tuviera conocimiento pleno y cabal de ello'.

Afirma que, como ya se sostuvo en el juicio oral, en todo caso, la conducta de la acusada no podría ser considerada ni como cooperación necesaria, ni como autora, sino como cómplice y que no existió en ningún caso, engaño bastante para considerar que se ha cometido un delito de estafa.

Por otro lado, la representante del Ministerio Público se opone al recurso interpuesto entendiendo que no existe error en la valoración de la prueba y que la única conclusión es que la ahora recurrente era consciente del engaño y del origen ilícito del dinero depositado en su cuenta, efectuando una actividad necesaria para la comisión del delito. Manifiesta que el tribunal de instancia ha valorado correctamente y no de manera arbitraria el conjunto de la prueba aportado por la acusación durante el acto del juicio y explicita en la sentencia el razonamiento que le lleva a la convicción de la culpabilidad de la condenada.

Además, y si la Sala de apelación estima el recurso interpuesto y considera que no hay delito de estafa, interesa que la recurrente sea condenada por un delito de blanqueo de capitales por imprudencia a la pena de un año de prisión y multa de 20.000 euros, ya que de esta forma calificó de forma alternativa, y tuvo oportunidad la recurrente de formular defensa y contradicción frente a la imputación por este tipo penal.

Antes de comenzar a analizar y revisar la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia en su sentencia de 15 de octubre de 2018 , y con carácter previo a analizar los argumentos contenidos en el escrito de recurso, hemos de recordar que es precisamente el Juzgador de instancia quien se halla, por la inmediación de que goza, en una inmejorable posición para valorar el conjunto probatorio ante él reproducido, de modo que únicamente cuando no conste un mínimo de prueba bastante para destruir la presunción de inocencia del acusado, carezca aquél de convicción, o se produzca un manifiesto error a la hora de apreciar la prueba, procederá la revisión de los hechos declarados en primera instancia, y la eventual rectificación de sus consecuencias jurídicas y que, para que los hechos declarados probados en la primera instancia puedan ser modificados por parte del tribunal de segunda instancia será preciso que quien recurre consiga acreditar la existencia de manifiesto error en la apreciación de la prueba; que el relato de hechos probados resulto oscuro, incomprensible, incongruente o contradictorio, o haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en la segunda instancia.

Esta Sala es conocedora, además, de que, para garantizar el derecho a un proceso con todas las garantías que implica el sometimiento de las pruebas de índole personal a los citados principios de inmediación y contradicción, y también de oralidad, que exigen que el tribunal de apelación haya oído personalmente al acusado ( STC 198/02 y 200/02), las testificales y en su caso el resto de la prueba, a tenor de la doctrina del TC establecida en STC 167/02 y STC 170/02 .

Además, recordemos que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez 'a quo', y ello no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( STC 177/1997, de 14 de octubre , STC 120/1999, de 18 de junio , STC 41/2003, de 27 de febrero o STC 21/2003, de 10 de febrero , entre otras). En este sentido, la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia, lo que no ha sucedido, a juicio de esta Sala, en el presente supuesto.

Afirma la titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao en su resolución, que concurren los requisitos descritos en los arts. 248 y 249 en la conducta de la hoy recurrente, que insiste en afirmar que fue una tercera persona, conocida de su suegra (ahora dice de su madre), y que estuvo viviendo en su casa durante una semana y respecto de quien ningún dato aporta para su identificación, salvo que se trababa 'de un varón nigeriano'.

Manifiesta Rita que ese conocido de su madre/suegra necesitaba recibir dinero de su país, pero que no podía abrir una cuenta en el nuestro, y que por ello, ella accedió a facilitarle su propia cuenta donde la víctima, Dña. Adriana , realizó las dos transferencias bancarias, por importe de 9.000 euros la primera, y de 6.350 euros la segunda, según la documentación bancaria (folio nº 82 de las actuaciones, que describen el primer ingreso de Dña. Adriana el 18 de marzo de 2015, y el segundo, el día 20 de marzo de ese mismo año). Esas transferencias se realizaron a través de transacciones nacionales y en moneda no extranjera, a cargo de una persona no extranjera, lo que contradecía lo que la acusada decía que le habían dicho sobre que la persona amiga de su familia, iba a recibir dinero de Nigeria.

Manifiesta la recurrente que ella no pidió explicaciones, sino que se limitó a realizar extracciones los días 18, 19 y 20 de marzo por importe de 1.000 y 3.000 euros, y los días 23 y 24 de marzo, por importe de 1.000 y 3.000 euros.

La incoherente y endeble versión de la recurrente, se contradice con la declaración de la víctima, coherente a lo largo del procedimiento y coincidente además con el resto de la prueba practicada, lo manifestado por los agentes intervinientes y la documental aportada, llegándose a la conclusión descrita en los Fundamentos de Derecho
PRIMERO y siguientes de la resolución recurrida tras valorarla de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia.

También esta Sala considera que se ha tratado de un delito de estafa, al concurrir todos los elementos que lo integran, y que se justifican en la sentencia de 15 de octubre de 2018. Recordemos la reiterada y constante Jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo que considera como espina dorsal o factor nuclear en la configuración del delito de estafa el elemento del engaño, entendiéndose por tal como un ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno, siendo preciso que el mismo sea 'bastante', es decir, suficiente para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorando aquella idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias del caso concreto.



SEGUNDO.- Insiste nuevamente la parte recurrente en considerar que, si acaso, habría actuado a título de cómplice. Dicha alegación, que no fue acogida por la juzgadora de instancia, tampoco puede prosperar en esta apelación, si revisamos el contenido del art. 24 y siguientes del Código Penal en relación a los hechos probados de la sentencia apelada, y así, es cierto que el hecho de facilitar un número de cuenta bancaria abierta en nuestro país para que la víctima realice unos ingresos dinerarios en los términos más arriba descritos, es una actividad imprescindible en un 'pactum sceleris' para la comisión del delito de estafa analizado, por lo que el título de cooperadora necesaria ha de ser igualmente mantenido en esta instancia.

Entiende esta Sala que la prueba que válidamente se practicó determinó como conclusión que quien ahora recurre era perfectamente consciente del engaño a Adriana , así como del origen ilícito del dinero depositado en su cuenta que ella extrajo poco tiempo después, efectuando por tanto una actividad necesaria para la comisión del tipo penal analizado.

Llegados a este punto, hemos de recordar que la STS 1080/2003, de 16 de julio , distingue, en lo que hace referencia a la valoración de la prueba, entre la percepción sensorial, (que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio), y la valoración racional, (que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso - que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada).

A lo anterior, debe unirse que, respecto al principio 'in dubio pro reo', la STS de 16 noviembre 2005 declaró que, 'en este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89 ), de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio. Por tanto debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia. Ésta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS 20 de marzo de 1991 ), o lo que es lo mismo, que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS de 15 de mayo de 1993 y 30 de octubre de 1995 ), por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 de la LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS de 27 de abril de 1998 , el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato claro: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico 'favor rei', existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio 'in dubio pro reo' solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STS.

de 1 de marzo de 1993 , 20 de marzo de 2002 , 18 de enero de 2002 , 25 de abril de 2003 , entre otras muchas).

Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio 'pro reo', inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias, tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

Pues bien, de la prueba practicada durante el acto de la vista, considera esta Sala que existe material de signo inculpatorio con entidad suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asiste a todo acusado en el proceso penal, y ante la inexistencia de una versión coherente, creíble y razonable de la actuación de la Sra. Rita , contamos con la versión coherente, justificada con la documental aportada y el resto de las testificales, de la versión recogida en el relato de hechos probados de la sentencia apelada.

Dicha prueba permite establecer la participación de la acusada, hoy recurrente, en el delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 249 del Código Penal .



TERCERO.- Habiendo sido confirmada la resolución objeto de apelación, procede declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en los arts. 239 y ss. de la LECrim ., al no haberse apreciado temeridad o mala fe en la parte recurrente.

Por todo lo expuesto, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Rita , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, en fecha 15 de octubre de 2018 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.