Sentencia Penal Nº 95/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 208/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2DRR

37051530

N.I.G.:28.106.00.1-2016/0004231

Procedimiento Abreviado 208/2019

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Parla

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 550/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINCE

Magistrados

D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

Dª CARMEN HERRERO PÉREZ (PONENTE)

Dª TANIA GARCÍA SEDANO

SENTENCIA 95/2020

En Madrid, a 2 de marzo de 2020

Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado al margen referenciado, seguido contra los acusados Donato, con DNI NUM000 y Azucena con DNI NUM001, mayores de edad y en libertad por esta causa.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Rosa Calvo González-Regueral; la Acusación Particular, Eutimio, defendido por el Letrado don Asensio Eduardo Esteban Vallejo, los acusados, Donato, defendido por el Letrado Francisco Javier San Segundo Arenas y Azucena, defendida por el Letrado don José Manuel Montaño Bellido; y siendo ponente la Ilma. Sra. Doña Carmen Herrero Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del CP, considerando responsable de los mismos en concepto de autor del artículo 28.1 del CP al acusado Donato y en concepto de cooperadora necesaria del artículo 28.2 del CP a Azucena, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del CP, solicitando la imposición de la pena de UN AÑO DE PRISIÓN a cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Como responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Eutimio en la cantidad de 22.000 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

SEGUNDO.-La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto en los artículos 248, 249 y 250.4 y 6 del CP reputando autores de los hechos a ambos acusados, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición de la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN a cada uno de los acusados y accesorias y las costas del procedimiento incluidas las de la Acusación Particular.

Como responsabilidad civil, solicita una indemnización de 29.687,75 euros, de los que corresponden, 22.000 euros a la cantidad apropiada y el resto, 7.687,75, a los intereses, aplicados a las demoras comerciales, hasta el día de la fecha. Asimismo, dicha cantidad generará el citado interés hasta el día del pago.

TERCERO.-Las defensas de los acusados, en sus conclusiones finales, interesaron la libre absolución de sus defendidos.

Los acusados, Donato, español, mayor de edad, nacido el NUM002/67, con DNI NUM000, sin antecedentes penales y la acusada Azucena, española, mayor de edad, nacida el NUM003/70, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, casados, eran propietarios de la mercantil SOLUCIONES GREENENERGY AHORRO ENERGÉTICO, SL desde el 26 de febrero de 2013, de la que era Administradora Única la acusada.

Ambos acusados, amigos de Eutimio, acordaron con él que participara en su sociedad como socio capitalista y como empleado teniendo un trabajo remunerado. Al formar parte de la empresa, Eutimio adquiriría un 20% de las participaciones por un precio total de 22.000 euros.

Para ello le remitieron un borrador del contrato de compraventa de participaciones de la sociedad, en la que la acusada intervenía como vendedora y el 15 de octubre de 2013 Donato le envió un email con el número de cuenta del Banco en donde debía ingresar los 22.000 euros.

El 15 de octubre de 2013 Eutimio hizo la transferencia a la cuenta indicada cuya titular era Azucena, y así se indicaba en el correo remitido, por importe de 22.000 euros en concepto de compra 20% participaciones GREENENERGY.

En octubre de 2013 Eutimio comenzó a trabajar para GREENENERGY como Director Administrativo aunque no firmó el contrato laboral hasta el 17 de febrero de 2014, señalándose un salario de 1.200 euros al mes, que únicamente cobró en dos ocasiones, por lo que demandó a la empresa ante el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, que dictó sentencia el 5 de diciembre de 2017 a favor de Eutimio.

El 12 de febrero de 2014, ante el Notario de Madrid, don José Sánchez González, ambos acusados otorgaron escritura de compraventa de las participaciones propiedad de la acusada a favor del acusado, manifestando que estaban libres de cargas, convirtiéndose el acusado en socio único y administrador de la empresa.

La acusada Azucena transfirió de su cuenta a la cuenta de la empresa los 22.000 euros recibidos en cuatro veces por importes de 6.000 euros el 21/10/13, 4.000 euros el 24/10/13, 6.000 euros el 28/10/13 y 6000 euros el 15/11/13.

Eutimio no recibió las participaciones ni los 22.000 euros.

No queda acreditado que los acusados, desde el inicio de la operación, tuviesen como única finalidad de lograr hacerse con el dinero sin que Eutimio participara en el negocio y en los posibles beneficios de la empresa.

El procedimiento ha sufrido diversas paralizaciones ajenas a los encausados y a la complejidad de la causa. Desde el inicio del mismo por la presentación de la querella en julio de 2015, hasta febrero de 2017 en que se dicta auto de admisión a trámite. Posteriormente, desde que se dicta el auto de PA, el 8 de enero de 2018, hasta el señalamiento del juicio.

Fundamentos

PRIMERO.-Ambas acusaciones imputan a los acusados la comisión de un delito de estafa.

Los hechos objeto de acusación serían, en síntesis, los siguientes: ambos acusados, aprovechándose de su amistad con Eutimio, le hicieron creer que tenía la posibilidad de incorporarse a su empresa, como socio capitalista y empleado, teniendo un trabajo remunerado, debiendo adquirir el 20% de las participaciones de la misma por un importe de 22.000 euros, que éste ingresó en su cuenta, pero sin que nunca formase parte de ella como socio capitalista ni recuperase su dinero.

SEGUNDO.-El tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño bastante para dar lugar a un error en el sujeto pasivo que determine un acto de disposición que le cause un perjuicio a él o a un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( STS nº 950/2007).

En efecto conviene recordar, como señala el Tribunal Supremo en las SS. 22.12.2004 y 15.2.2005, que la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ), y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 4.2.2001). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano 'y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece' y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000). Se añade que el engaño era bastante para producir error en otro (S. 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002). En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira;

En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS 20.1.20044, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98, 23 y 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90, 2.6.99, 27.5.03).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - s. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

TERCERO.-Pues bien, en el presente caso, las actuaciones practicadas impiden afirmar, con la necesaria seguridad, que el querellante participara en la suscripción de las participaciones sociales mediante engaño previo y bastante, requisito de todo punto imprescindible para atribuir a los querellados la comisión de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 del Código Penal.

Los acusados propusieron a Eutimio la adquisición del 20% de una empresa y la existencia de esa empresa no puede cuestionarse.

No constan las maniobras fraudulentas supuestamente realizadas para obtener la participación del querellante en la sociedad y para trabajar en ella.

Eutimio, según él mismo declaró en el acto del juicio, antes de entregar el dinero, consultó con su familia las condiciones y estuvo examinando documentación de la empresa, sin que solicitara, voluntariamente, la contabilidad de la misma ni acudiera al Registro Mercantil ni efectuase ninguna otra gestión que pudiera disminuir el riesgo de su inversión, debiendo ser conocedor de éste. Los actos previos a la adquisición fueron ajenos a todo oscurantismo, o, al menos, no ha quedado nada acreditado al respecto.

A él se le ofreció entrar a trabajar en la empresa y formar parte de la sociedad y, efectivamente, comenzó a trabajar, según manifestó en el plenario, en el mes de octubre de 2013, aunque no firmara el contrato laboral hasta febrero de 2014, y se le abonaron dos meses de salarios, según declaró en el juicio, aunque el resto tuviera que reclamar su pago a través de la jurisdicción social.

Importante resulta destacar que los 22.000 euros aportados por el querellante no se incorporaron al patrimonio personal de los acusados, sino que Azucena, Administradora Única de la sociedad, los transfirió a la cuenta de la empresa, en varias veces, según consta en los apuntes bancarios obrantes a los folios 223 y 224, pues al efectuar las transferencias por internet tenía un máximo de 6.000 euros en cada ocasión, pero en el plazo de un mes, el dinero se encontraba ingresado en dicha cuenta.

El incumplimiento achacable a los acusados es de carácter civil por no formalizar el contrato ni elevar a escritura pública la venta, pero fueron circunstancias adversas las que provocaron que el negocio decayera, pese a las inyecciones económicas realizadas por Azucena a costa de su patrimonio personal, según manifestó en el acto del juicio. No se trataba en absoluto de un negocio montado con el propósito de defraudar a los proveedores y personas diversas que trabajaban para el mismo, entre ellos, el querellante, sino que hubo un propósito serio de sacar adelante un negocio importante que, sin embargo, fracasó.

Simplemente hubo un intento de creación de un negocio de sistemas de ahorro energético que se inició y sólo pudo ir adelante unos meses, lo que produjo una serie de deudas con perjuicios cuantiosos.

Es cierto que la falta de comunicación de los problemas con los que se estaban encontrando en la empresa para continuar con el negocio puede suponer un cierto ánimo de ocultación. Pero de ahí no cabe deducir que antes de contratar con el perjudicado los acusados tuvieran intención de no cumplir con su compromiso. Todo lo más, puede significar un ánimo de no querer cumplir una deuda ya contraída, o no poder hacerlo por dificultades sobrevenidas en la empresa, circunstancias éstas que se diferencian notablemente del ánimo de engañar que el Código Penal exige como previo al acto de transmisión patrimonial.

No existió el engaño que se denuncia y, por lo mismo, los hechos carecen de relevancia penal y no son constitutivos del delito de estafa del que se acusa a los querellados, en tanto que es necesario que al tiempo en que se hizo la entrega del dinero existiera una deliberada intención de no cumplir el contrato con el consiguiente engaño para el perjudicado. En consecuencia, y sin perjuicio de que puedan ejercitarse las correspondientes acciones civiles para reclamar los daños y perjuicios producidos, la decisión judicial no puede ser otra que la de absolver a ambos acusados del delito de estafa que se les imputa.

CUARTO.-Conforme a lo previsto en el artículo 239 de la LECRIM y demás concordantes, deben declararse de oficio las costas procesales.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Donato y Azucena de los hechos por los que han sido acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.