Sentencia Penal Nº 95/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 134/2021 de 22 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03031-43-2-2020-0006417

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000134/2021- APELACIONES - J -

Dimana del Nº 000579/2020

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM

Recurrente: Bartolomé

Letrado: M. SOLEDAD GUARDIOLA DAVO

Procurador: LAURA PONS SANCHIS

SENTENCIA Nº 95/2021

Iltmos. Sres.:

D. FCO. JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Dª MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ.

D. JOSÉ LUIS DE LA FUENTE YANES.

En Alicante a veintidós de marzo de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 13-11-20 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM en el Juicio Oral nº 000579/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº D.URGENTES 1189/20 del Juzgado de Instrucción nº 2 de BENIDORM. Habiendo actuado como parte apelante Bartolomé; representado por el/la Procurador D./Dª. PONS SANCHIS, LAURA y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. M. SOLEDAD GUARDIOLA DAVO y como parte apelada MINISTERIO FISCAL(SOFÍA GÓMEZ).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' Único.-Tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, se considera probado y así se declara, que el acusado Bartolomé, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 14:50 horas del día 29 de octubre de 2020, habiendo sido trasladado al centro de salud de la localidad de Altea por agentes de la Guardia Civil que habían procedido previamente a su detención al existir indicios de la comisión de un delito de quebrantamiento de condena, comenzó a increpar al agente nº NUM000 con expresiones tales como 'te voy a matar hijo de puta, voy a averiguar quién eres y te voy a rajar cabrón'. Una vez finalizado el reconocimiento médico el acusado fue trasladado a dependencias policiales, donde se quitó la mascarilla intentando escupir a los agentes allí presentes, manifestado en todo momento que tiene coronavirus, dirigiéndose a continuación al agente con TIP nº NUM001 manifestando 'vete a cachear a tu puta madre, maricón de mierda, cornudo y borracho'. Finalmente, el acusado al tiempo que los agentes procedían a su ingreso en los calabozos, se giró sorpresivamente para propinar un fuerte codazo a la altura del pecho al agente nº NUM001 provocando que dicho agente se quede sin aire para respirar, al tiempo que el acusado continuaba gritando 'te mataré maricón, a ti y a tu familia, en cuanto te vea por la calle'. Como consecuencia de estos hechos, el agente nº NUM001 sufrió lesiones que requirieron de una única asistencia facultativa sin posterior tratamiento médico y que tardaron en sanar 4 días, no impeditivos para sus ocupaciones habituales. El perjudicado reclama';HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno a Bartolomé como autor de un delito de atentado a agente de la autoridad previsto y penado en el artículo 550.1 y 2 último inciso del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, así como al abono de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Bartolomé, como autor responsable de un delito leve de lesiones previsto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal, a la pena de multa de dos meses con cuota diaria de seis euros,con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa e insolvencia, previsto en el artículo 53 del Código Penal de 1995, de un mes, que podrán cumplirse en régimen de localización permanente, así como al abono de las costas procesales por delito leve.

En vía de responsabilidad civilel condenado Bartolomé, indemnizará al Agente de la guardia civil con TIP nº NUM001 en la cantidad de 200,00 euros. Referida cantidad devengará, desde la fecha de esta sentencia, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Remítase Nota de Condena al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia y testimonio de la condena al Juzgado Instructor, para la práctica de las anotaciones oportunas, y procédase a dar cumplimiento a lo dispuesto en el Real Decreto 355/2004, de 5 de marzo, por el que se regula el Registro central para la protección de las víctimas de violencia doméstica'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Bartolomé se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación del encausado, Bartolomé, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Benidorm, de fecha 13 de noviembre de 2020, por la que se le condena como autor de un delito de atentado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y seis meses de prisión y como autor de un delito leve de lesiones.

Alega la parte recurrente como primer motivo de recurso la nulidad del acto de juicio por haber solicitado la suspensión a los efectos de aportar documentación médica relativa a las lesiones que dice haber sufrido el apelante, con motivo de los hechos, y no haberse acordado así por el Magistrado-Juez de lo Penal. Interesa igualmente la nulidad del acto de juicio al no haberse acordado la suspensión para que el acusado designara un abogado de su libre elección, como manifestó al inicio del plenario.

Comenzando por el segundo motivo de nulidad que se esgrime, debemos recordar lo dicho por la STS 816/2008, de 2 de Diciembre, citando a la 486/2008, 11 de julio, ya se apuntaba que el derecho a la libre designación de letrado constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo. Sin embargo, ese derecho no puede considerarse ilimitado. En el proceso penal convergen intereses jurídicos de muy distinto signo. La necesidad de lograr un equilibrio entre todos esos derechos exige del órgano jurisdiccional ponderar, en función de cada caso concreto, qué grado de sacrificio es aceptable imponer al resto de las partes cuando alguna de ellas introduce una incidencia sorpresiva que puede perturbar el desarrollo ordinario del proceso. Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho. La capacidad de todo imputado de designar a un abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa. En este último sentido, también las STS 287/2019, de 30 de mayo y 676/2020, de 11 de diciembre

La STS de 25-2-2015, por su parte, señala que el hecho de efectuarse tal alegación en el momento del inicio de las sesiones del Plenario constituye sin duda un abuso de jurisdicción que entraña un fraude procesal que de acuerdo con el art. 11-2º de la LOPJ, pues existió una posibilidad real de que el recurrente nombrara un abogado de su elección sin provocar demoras y dilaciones, y al no haberlo hecho, surge como única explicación plausible el deseo de provocar una demora.

En este caso el acusado estuvo defendido por Letrada de oficio desde su detención, sin que durante la tramitación del procedimiento hiciera objeción alguna a la abogada, ni designara él mismo abogado de su elección o manifestara querer nombrarlo. Llegado el acto de juicio primero se solicita por la Letrada la suspensión del acto de juicio a los efectos de aportar documentación médica de la que no disponía en ese momento por tenerla en prisión el acusado y, al denegarse la suspensión por ese motivo, tomó la palabra el acusado para manifestar que quería que se suspendiera el juicio para nombrar un 'abogado de pago', si alegar motivo alguno salvo el que manifestó previamente que él no quería que se celebrara el juicio. Por el Magistrado-Juez de lo Penal no se accedió a ello, no aduciéndose indefensión alguna por la Letrada del acusado, que se limitó a efectuar protesta.

El motivo del recurso debe rechazarse. La libre designación de Letrado no autoriza al encausado a disponer a su voluntad de los tiempos procesales.

La STS 1007/2013 de 3 de Enero señala que: '....La Sala sentenciadora de instancia rechazó esta petición, tildándola de generar un evidente fraude procesal y entendiendo que únicamente pretendía ser una maniobra dilatoria, constitutiva por tanto de un claro abuso del derecho, en tanto que no existe una mínima base razonable que explique los motivos por los que el acusado ha demorado su decisión de cambiar de letrado hasta el mismo comienzo de las sesiones del juicio oral, pudiendo haberlo hecho con anterioridad'.

Además, también la Sociedad tiene derecho a que los juicios lleguen a término y no se eternicen por estratagemas dilatorias que solo tratan de demorar su inicio sin argumentaciones serias, como ocurre en este caso en que el encausado primeramente pide la suspensión por no tener a mano documentos médicos y al rechazarse su pretensión la pide porque quiere un 'abogado de pago', cuando había tenido oportunidad de solicitarlo con anterioridad, evidenciándose una clara voluntad dilatoria.

SEGUNDO.-Se interesa, como ya se ha dicho la nulidad de lo actuado, al haber solicitado la suspensión del juicio para poder aportar documentación médica consistente en las lesiones que dice haber sufrido el acusado en el transcurso de los hechos que se enjuician.

En el recurso se dice que la denegación de la documental médica habría servido para acreditar que los hechos enjuiciados no son constitutivos del delito de atentado, sino de resistencia o desobediencia a la Autoridad o a sus agentes del art. 556 del Código Penal, lo que no se alegó en el acto de juicio pues lo que se pretendía es la suspensión para dirigir el procedimiento sobre los funcionarios policiales que procedieron a la detención del encausado.

Sin decirlo expresamente el recurrente viene a invocar la vulneración del derecho de defensa y del derecho a la tutela judicial efectiva.

Pues bien, para que proceda declara la nulidad de lo actuado en el Juzgado de lo Penal al no acordar la suspensión del acto de juicio, se debe haber producido indefensión a la parte que lo solicitó y ello exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación, caso de que ésta existiera.

La noción de indefensión, junto con la de nulidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1 de la LOPJ, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no significa en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente es la situación en que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92 , 63/93, 270/94, 15/95, 91/2000, 109/2002).

No son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional. Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88, 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error de una parte. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

Atendiendo a la doctrina anterior debe concluirse que no se ha producido indefensión material alguna a la parte recurrente, pues no se ha vulnerado su derecho de defensa ni se ha infringido por el Juzgador de instancia norma procesal alguna causante de tales infracciones al no acordar la suspensión del juicio cuando la parte pudo interesar en fase instructora ya no solo la incorporación de documentos médicos, que dijo tener en la prisión en acusado pero que no llevó al acto de juicio, pudiendo haber solicitado la práctica de diligencias que llevaran incluso a reconducir el procedimiento de diligencias urgentes al de diligencias previas a los efectos de aportar documentación médica, lo que no hizo, además de considerar que se habían practicado las diligencias esenciales solicitando la apertura de juicio oral. Tampoco la parte propuso en su escrito de defensa prueba documental anticipada para traer al procedimiento la documentación y tampoco consta que el encausado formulara denuncia alguna contra los agentes que intervinieron en los hechos. Si eso no fuera suficiente, solo es achacable a la parte no aportar la documentación que se hallaba en su poder, en la prisión, y que podía haber llevado al plenario.

Por tanto no se constata que el acusado haya sufrido indefensión alguna. Tampoco la parte en su recurso propone prueba en segunda instancia solicitando la admisión de la documentación médica a la que se refiere y que no consta en el procedimiento, lo cual enlaza con la cuestión del significado de la denegación de una diligencia de prueba.

Al respecto, el Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente ( SSTS. 381/2014 de 21.5, 179/2014 de 6.3, 64/2014 de 11.2, entre las más recientes) la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un juicio justo 'con proscripción de la indefensión'.

Así la Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa el derecho a usar los medios de prueba que estimen pertinentes para su defensa, pero también ha señalado que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad. Por ello el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a la admisión la pertinencia de las pruebas propuestas 'rechazando las demás' ( art. 659 y 785,1 de la L.E.Criminal ).

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión ( STC. 198/97)

b) El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que pueda resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

La STC. 178/98 recoge 'quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo'.

En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:' En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia'.

Dos elementos han de ser valorados para admitir o denegar una prueba: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: 'tema adiuvandi', juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

En cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95, 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ). A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia. Sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87, 155/88, 290/93, 187/96 ).

Teniendo en cuenta la doctrina anterior es preciso examinar si la prueba documental que se propuso, podría haber dado lugar a una sentencia que satisficiera las pretensiones de la parte, esto es, que o bien hubiera sido esencial y determinante del dictado de una sentencia absolutoria o bien, aún condenatoria supusiera una atenuación de la responsabilidad, siendo para ello preciso entrar a resolver los siguientes motivos en los que se basa el recurso de apelación.

TERCERO.-La parte recurrente alega en su recurso que el acusado se encontraba en estado de enajenación mental y que teniendo en cuenta el parte médico de urgencias debería habérsele aplicado la eximente de trastorno mental o bien la circunstancia analógica. Refiere en su recurso que por ese motivo no era consciente de sus actos y que en todo caso lo único que hizo es resistirse al cacheo, de manera que discrepa de la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia.

Al respecto debemos señalar que cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación sea la valoración de la prueba llevada a efecto por el Juzgador de instancia sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral conforme a la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que tal actividad se somete, conduce a que deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es el Juzgador 'a quo' quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y valorar los resultados tras una apreciación personal y directa del modo de narrar los participantes los hechos objeto del interrogatorio, haciendo posible con ella y con el objetivo resultado de los distintos medios de prueba reunidos en los autos formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, careciendo el Tribunal de apelación de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción, lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas realizadas en el juicio, siempre que tal proceso se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STS 15-10-94 , 22-9-95 o 12-3-97, entre otras).

En el ámbito valorativo de la prueba personal, las declaraciones de denunciantes/denunciados y testigos, debe recordarse como lo hace la STS de 26 de febrero de 2013 que 'elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.' Para una correcta ponderación de la prueba personal es importante conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El motivo del recurso debe ser rechazado dado que el Juzgador 'a quo', ha dispuesto de prueba suficiente y de cargo, practicada con todas las garantías, y ha valorado la prueba personal practicada en el plenario, consistente en las declaraciones de los guardias civiles NUM001, NUM002 y NUM003, que reputa persistentes, ausentes de incredibilidad subjetiva y verosímiles, todos ellos coincidentes en que el acusado, al realizarle un cacheo, después de llevarlo a urgencias, les insultaba, amenazaba, les escupió y se revolvió contra el primero de los testigos, cuando iban a meterlo al calabozo, dándole un codazo con mucha fuerza, sufriendo lesiones por ello, como se refleja en el parte médico obrante en el atestado y en el informe del Médico Forense sobre el lesionado de fecha 30 de octubre de 2020, que refieren que el agente sufrió una contusión en tórax y abdomen, lesión compatible con la agresión descrita.

La STS 626/2007 de 5 de julio, recuerda que la conducta típica del atentado consiste en el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave, o resistencia grave, expresiones que la jurisprudencia del TS ha interpretado, según los concretos supuestos fácticos, con una casuística que incluye la agresión física, los empujones graves, los zarandeos, el hecho de arrojar objetos, el acometimiento, etc., de manera que el presupuesto fáctico del delito de atentado no es, exclusivamente, la agresión física, sino que incluye otras formas de agresión y acometimiento que supongan un menosprecio y un ataque a la dignidad de la función publica.

Respecto al dolo, la STS nº 652/2009, de 9 de junio, citando la de 22 de febrero de 1991, dice que 'el propósito de atentar contra la autoridad no requiere una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad, diferente a la decisión de realizar la acción. Es decir, no es un elemento volitivo especial, sino un elemento cognitivo, que se da con el conocimiento del carácter de autoridad de la persona intimidada o acometida. El que sabe que intimida o acomete a una persona que ejerce como autoridad tiene, por lo tanto el propósito de atentar contra la misma. Por lo tanto, es erróneo considerar a dicho propósito como un elemento diferente del elemento cognitivo del dolo. En este delito, la doctrina de esta Sala habla de ánimo de ofender al funcionario o autoridad con menosprecio o daño del principio de autoridad. Hay que aclarar en este punto que tal ánimo de ofender o causar daño al principio de autoridad no es un elemento del delito diferente al dolo: no se trata de un elemento subjetivo del injusto a añadir al dolo. En este delito de atentado sólo existe como requisito subjetivo el dolo, sin más'.

Razona la sentencia que 'los hechos que se declaran probados se subsumen en los respectivos tipos penales (atentado y lesiones del art. 147.2 del CP) ya que el acusado propina voluntariamente un golpe en el tórax/abdomen del agente y por tanto le acomete de manera que el agente pierde la respiración por unos momentos, existiendo además del acometimiento físico el intimidatorio, ya que el acusado les amenaza de muerte y les insultaba y les manifiesta que tiene coronavirus y les va a escupir, terminando por escupirles, todo ello estando los policías de servicio debidamente uniformados, por lo que la intención de denigrar el principio de autoridad resulta indubitado'.

En este caso la valoración de la prueba personal llevada a cabo en la sentencia recurrida no resulta errónea, ilógica o arbitraria, por lo que debe ser mantenida, al igual que la calificación jurídica de los hechos, que incluye una agresión directa a uno de los agentes y no una mera resistencia o desobediencia, sin que se aprecie que unas supuestas lesiones padecidas por el acusado y que pudieran objetivarse de documentos médicos (por la que se pidió la suspensión del acto de juicio) tenga virtualidad suficiente para degradar el delito de atentado al de resistencia.

CUARTO.-Con relación a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se invocan en el recurso, debemos tener en cuenta la doctrina jurisprudencial.

En la sentencia del Tribunal Supremo 566/2018 de 20 Nov. 2018, se recoge que: 'Sobre las exigencias para apreciar la eximente o atenuante en cuanto afecta a la capacidad del sujeto en relación a una posible alteración plena, grave, menos grave o leve de sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos podemos citar la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 467/2015 de 20 Jul. 2015, Rec. 10253/2015, que señala que: 'Deberá recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3 ).

En efecto, las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ).

a.- En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'.

b.- La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación.

c.- Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10, 708/2014 de 6.11 ).'

El Magistrado-Juez 'a quo' refiere que 'La defensa solicita la aplicación de la eximente completa de trastorno mental sin que se haya practicado prueba alguna para su aplicación, de hecho obra en el atestado el parte médico de asistencia al acusado en el centro de salud cinco minutos antes de la ocurrencia de los hechos objeto de acusación donde se le diagnostica agresividad, agitación psicomotriz y dependencia de opiáceos sin complicaciones. Esa agresividad del acusado en el centro de salud, en dependencias de la guardia civil, y en el propio acto del juicio con un mayor control de sus actos porque es consciente del lugar y acto en el que se encuentra, es evidente, y no puede confundirse con ningún trastorno mental del acusado, que tiene una actitud totalmente lúcida e inteligente, empezando el acto del juicio comportándose de manera agresiva verbalmente para conseguir la suspensión del juicio porque quiere denunciar a los agentes, y al no conseguirlo con inteligencia y rápida capacidad de reacción pide la suspensión para que le defienda otro abogado, y una vez que no lo consigue y ve la prueba practicada, pide disculpas a los agentes, lo que demuestra conciencia y voluntad de lo que hace e inteligencia para llevarlo a cabo. No es que no proceda la eximente completa solicitada, es que no procede siquiera una atenuante analógica, porque estaríamos dando cobertura y fomentando el comportamiento agresivo y violento del acusado sin fundamento alguno'.

El hecho de que en el parte médico de urgencias (folio 22) indique en el apartado de 'exploración': 'exploración física imposible por su estado mental, enagenación mental (sic). Neurológicamente inestable, agresividad, insulta al personal y a los funcionarios, muy nervioso', ello no supone un diagnóstico sino una apreciación a la vista del comportamiento que mantuvo el acusado, no constando prueba alguna de un padecimiento psíquico que lleve a estimar acreditado la eximente del art. 20.1, ni la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con los arts. 21.1 y 20.1 del CP.

QUINTO.- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida y sin hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por Bartolomé contra la sentencia de fecha 13-11-20 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Benidorm, que se confirma íntegramente, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Contra la presente resolución solo cabrá recurso de casación ante el Tribunal Supremo en los supuestos previsto en el artículo 847Lecrim; y en el caso de que quepa, se interpondrá en el plazo de 5 días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del Turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo.

Asimismo, devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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