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03/02/2022
Sentencia Penal Nº 95/2021, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 200/2021 de 29 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Avila
Ponente: ANTONIO NARCISO DUEÑAS CAMPO
Nº de sentencia: 95/2021
Núm. Cendoj: 05019370012021100341
Núm. Ecli: ES:APAV:2021:341
Núm. Roj: SAP AV 341:2021
Encabezamiento
PL/ DE LA SANTA NÚM 2
Teléfono: 920
Correo electrónico: audiencia.s1.avila@justicia.es
Equipo/usuario: E11
Modelo: SE0200
N.I.G.: 05019 41 2 2019 0002874
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000075 /2020
Delito: LESIONES
Recurrente: Luis Miguel
Procurador/a: D/Dª ANA MARIA SANCHEZ JIMENEZ
Abogado/a: D/Dª JULITA DIAZ MUÑOZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Juan Carlos
Procurador/a: D/Dª MARIA BEATRIZ LUISA GONZALEZ FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª JULIÁN CACHÓN HERNANDO
Il mos. Sres:
Pr esidente:
Ma gistrados:
Vista ante la sala de lo penal de esta audiencia provincial de Ávila la causa registrada con el número 75/2.020, en grado de apelación, dimanante del procedimiento abreviado registrado con el número 49/2.019 del juzgado de instrucción número dos de Ávila, rollo registrado con el número 200/2.021, por un delito de lesiones, siendo parte apelante Luis Miguel representado por la procuradora Doña Ana María Sánchez Jiménez y defendido por la letrada Doña Julita Díaz Muñoz y parte apelada Juan Carlos representado por la procuradora Doña Beatriz González Fernández y defendido por el letrado Don Julián Cachón Hernando, así como el ministerio fiscal.
Ha sido designado magistrado ponente
Antecedentes
'El día dieciocho de abril de 2.019 sobre las 11:50 horas Juan Carlos salía del portal del domicilio de su entonces pareja ( AVENIDA000 número NUM000, NUM001) Gregoria, en compañía de ésta, así como en compañía de la hija de Gregoria y de sus propios hijos menores.
Apenas habían caminado unos metros, se encontraron con Luis Miguel, ex esposo de Gregoria y padre de la hija de ésta. Luis Miguel comenzó a recriminar a Gregoria y a Juan Carlos. Éste, a fin de evitar males mayores, indicó a Gregoria que volvieran todos a la vivienda. Aprovechando que se daba la vuelta, Luis Miguel, militar de profesión y valiéndose de una cierta experiencia cuanto menos en defensa personal, rodeó con sus dos brazos el cuello de Juan Carlos, haciendo palanca con un brazo en posición vertical y otro en posición horizontal, impidiendo la respiración de Juan Carlos. A consecuencia de ello Juan Carlos perdió el conocimiento durante unos segundos. A continuación, Luis Miguel golpeó la cabeza de Juan Carlos (que estaba inconsciente y sin posibilidad alguna de defenderse) contra una pared. En ese momento, Luis Miguel abandonó el lugar en compañía de Felicisimo con el que había quedado para tratar de la reparación de un mando de Playstation.
A consecuencia de dicha conducta Juan Carlos sufrió lesiones consistentes en 'traumatismo facial. Laceración en región nasal anterior con tumefacción y hematoma. Herida lineal superficial en región malar derecha, con tumefacción. Pérdida de conocimiento durante aproximadamente un minuto tras presión intensa en el cuello. Hipertonía marcada en musculatura paravertebral, principalmente en el lado derecho'.
En los días posteriores el paciente desarrolló un trastorno de DIRECCION001 'que le impide llevar una vida normal'.
Según informe forense fechado el veintiséis de junio de 2.019 (I.M.L. de DIRECCION000), dichas lesiones precisaron para su estabilización de necesario tratamiento médico consistente en:
-'Cura de las heridas.
-Analgésico y antiinflamatorio vía oral.
-Rehabilitación fisioterápica.
-Tratamiento psicológico, negándose el paciente a tomar tratamiento psicofarmacológico a pesar de la indicación'.
'en la exploración realizada en el día de hoy se aprecia la existencia de las siguientes lesiones:
-No se aprecian lesiones físicas. No molestias en la columna vertebral.
-El paciente refiere angustia, reviviscencia de la situación traumática a la que se vio sometido, temor a que el agresor haga daño a alguno de sus hijos, insomnio de conciliación y de mantenimiento, pérdida de apetito, anhedonia. Durante la entrevista se objetiva sintomatología psíquica, con llanto incontrolado y angustia al relatar los hechos.
El plazo de estabilización de las lesiones ha sido de treinta días, siendo impeditivos para la realización de sus actividades habituales cinco días.
Se aprecia la siguiente secuela (por asimilación con el baremo de secuelas de accidentes de circulación, ley 35/2.015):
Trastorno de DIRECCION002 (tres-cinco puntos)'.
Juan Carlos ha recibido terapia psicológica a resultas del trastorno de DIRECCION001 producido a resultas del incidente. Acudió a consultas al menos los días siete de junio de 2.019, veintiséis de abril de 2.019, diez de mayo de 2.019, veintidós de julio de 2.019 y doce de septiembre de 2.019.
Igualmente precisó de tres sesiones de fisioterapia los días ocho, dieciséis y veinticuatro de mayo de 2.019.
Juan Carlos reclama expresamente la indemnización que pudiera corresponderle.'
Y cuyo fallo dice lo siguiente:
'1.- Debo condenar y condeno a Luis Miguel, mayor de edad y sin antecedentes computables, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1 del código penal, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad criminal. En consecuencia, se impone al mismo la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
2.- Procede la condena de Luis Miguel, en calidad de responsable civil, a indemnizar a Juan Carlos en la cantidad de seis mil trece euros con veintinueve céntimos (6.013,29 euros). La condena al abono de cantidades se entiende sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil.
3.- Se impone al condenado el pago de las costas procesales, incluyendo en la condena las expresamente causadas a la acusación particular.'
Por auto de fecha veintisiete del mes de mayo del año 2.021 del juzgado de lo penal número uno de Ávila, se corrige y complementa la sentencia dictada en los presentes autos el día seis del mes de mayo del año 2.021, quedando el fallo redactado en los siguientes términos:
'1.- Debo condenar y condeno a Luis Miguel, mayor de edad y sin antecedentes computables, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1 del código penal, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad criminal. En consecuencia, se impone al mismo la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como las prohibiciones de aproximarse a menos de quinientos metros de Juan Carlos, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por el mismo o en el que el mismo se encuentre, y de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento, prohibiciones ambas durante cinco años [...]'.
Hechos
Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia de primera instancia y objeto del presente recurso los cuales se dan aquí por reproducidos salvo que los hechos ocurrieron el día diecinueve del mes de abril del año 2.019 y no el día dieciocho del mes de abril del año 2.019.
Fundamentos
Mediante auto de fecha veintisiete del mes de mayo del año 2.021 fue complementada dicha sentencia y se condenó al al acusado Luis Miguel, además de a la pena de dos años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Juan Carlos, de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por el mismo o en el que el mismo se encuentre así como de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento durante el plazo (ambas prohibiciones) de cinco años.
Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del citado acusado, por el que se interesa la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se lo absuelva del citado delito con todos los pronunciamientos favorables por las siguientes causas o motivos:
A.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la constitución española.
B.- Error en la valoración de la prueba.
C.- Indebida inaplicación de la causa de justificación o de la causa de exención de la responsabilidad penal de legítima defensa al amparo del artículo 20.4 del código penal.
D.- Incorrecta individualización de la pena.
En el proceso penal deben desplegarse pruebas de cargo suficientes que desvirtúen el derecho a la presunción de inocencia que ampara a todo denunciado o acusado en un proceso penal. El derecho constitucional a la presunción de inocencia contenido en el artículo 24 de la constitución supone que toda sentencia de contenido condenatorio dictada por los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional penal ha de estar basada en una actividad probatoria de cargo suficiente para formar la convicción del juzgador sobre la participación del acusado en los hechos objeto de acusación. La jurisprudencia del tribunal constitucional ha sentado que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas para dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, ya que el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que se desarrolla ante el mismo juez o tribunal que ha de dictar sentencia. La apreciación en conciencia de la prueba ha de recaer en auténticas pruebas, pues en la actualidad la doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia se ha reconducido a la actividad probatoria y dentro de ella a la libre valoración de la prueba ( artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal).
Pues bien, el derecho a la presunción de inocencia ha sido concretado una vez más en la reciente sentencia del tribunal supremo 209/2.018 de tres del mes de marzo, en la que se recuerda la doctrina asentada entre otras en la sentencia del tribunal constitucional 68/2.010, de dieciocho del mes de octubre, y se afirma que el derecho a la presunción de inocencia 'aparece configurado como regla de juicio que repele una condena sin el apoyo de pruebas de cargo válidas revestidas de las exigibles garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir concluyente y razonablemente los hechos y la participación del acusado'. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas o cuando no se motiva el resultado de su valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable y concluyente el iter discursivo seguido. En idéntico sentido y entre muchas otras sentencias del tribunal constitucional 107/2.011, de veinte del mes de junio, 111/2.011, de cuatro del mes de julio, 126/2.011, de dieciocho del mes de julio ó 16/2.012, de trece del mes de febrero.
En consecuencia, como se resume en la sentencia del tribunal supremo 209/2.018 de tres del mes de marzo, se vulnera la presunción de inocencia cuando recae condena:
a.- Sin pruebas de cargo.
b.- Con la base de unas pruebas no válidas, es decir, ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales.
c.- Con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías.
d.- Sin motivar la convicción probatoria.
e.- Sobre la base de pruebas insuficientes.
f.- Sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente.
Esta actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.
En definitiva, la infracción del derecho a la presunción de inocencia con carácter general opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los juzgadores a quo y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad (sentencias del tribunal supremo de treinta y uno del mes de enero del año 1.994, uno del mes de febrero del año 1.994, veintitrés del mes de abril del año 1.994, veintitrés del mes de diciembre del año 1.995, veintitrés del mes de mayo del año 1.996 y veinticuatro del mes de septiembre del año 1.996), que es lo que constituye, de manera específica, el ámbito concreto del error en la valoración de la prueba. Concretamente la sentencia del tribunal constitucional de veintiocho del mes de junio del año 1.999 expresa: 'Por lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia, es jurisprudencia consolidada que ni el artículo 24.2 de la constitución cuestiona la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, ni compete en amparo a este tribunal evaluar la actividad probatoria con arreglo a criterios de calidad u oportunidad. La protección del derecho a la presunción de inocencia comporta 'en primer lugar (...) la supervisión de que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para su adecuada valoración y para la preservación del derecho de defensa (...), en segundo lugar (...) comprobar, cuando así se nos solicite, que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada (...) y en tercer y último lugar (...) supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante' ( sentencia del tribunal constitucional 189/1.998, fundamento jurídico segundo, y sentencia del tribunal constitucional 220/1.998, fundamento jurídico tercero). Así, pues, 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' ( sentencias del tribunal constitucional 63/1.993 y 68/1.998)'.
En efecto en el acto de la celebración del juicio se han practicado pruebas de cargo suficientes, sin perjuicio de su valoración probatoria, lo cual se deberá realizar al analizar la siguiente causa o el siguiente motivo del recurso de apelación relativo al error en la apreciación o en la valoración de la prueba, con todas las garantías, habiendo sido obtenidas de manera válida y lícita.
Tales pruebas de cargo, que sirven al juzgador de primera instancia para destruir el derecho a la presunción de inocencia, han consistido básicamente en el interrogatorio del acusado Luis Miguel, en la declaración en calidad de testigo y de perjudicado de Juan Carlos, en la declaración de los testigos Gregoria, Azucena y Felicisimo, en la prueba pericial de la médico forense y en la prueba documental teniendo por reproducidos sin oposición alguna determinados documentos incorporados al procedimiento judicial en fase de instrucción o de investigación.
En definitiva, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del plenario en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el juzgador (por todas, sentencia del tribunal supremo de veintinueve del mes de enero del año 1.990).
Como tiene dicho esta audiencia provincial en reiteradas resoluciones en relación con la valoración llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la ley de enjuiciamiento criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, pues es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente sobre todo en la prueba de testigos su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece el tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica, pues, que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, tal como sucede en autos.
Es cierto que en ocasiones la jurisprudencia, cuando la prueba de cargo exclusivamente viene integrada por la testifical de la víctima, ha suministrado criterios de valoración, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias, persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida de lo posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.
Conviene advertir, que los criterios aludidos, no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (artículo 741) y ha de ser racional (artículo 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional, es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta sala (segunda del tribunal supremo), para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condenar. A nadie se le oculta, por ejemplo, que, pese a existir un sentimiento de odio o de venganza, la declaración del ofendido por un delito puede responder a la verdad. Son únicamente tres criterios que, como orientación, la sala de casación viene ofreciendo a los órganos judiciales de instancia en ayuda para la difícil tarea de valoración de la prueba que el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal lo encomienda. Lo importante es que en las sentencias condenatorias en que se utiliza la declaración de la víctima como prueba única de cargo, o casi única, resulte del caso concreto como suficiente para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.
En cualquier caso, la función del tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración 'ex novo' de las pruebas, pues, careciendo de inmediación, tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido:
a.- Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito o delito leve y la participación en él del inculpado, en términos generales.
b.- Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador en su sentencia.
Lo que desde luego no puede hacer el tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el juez 'a quo' para acoger la de la parte recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada o se aprecie un patente y evidente error del juzgador de primera instancia en su valoración.
Debe reiterarse que las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el juez o magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia, encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta sala no dispone, por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las sentencias del tribunal supremo de fechas quince del mes de febrero del año 1.990, seis del mes de junio del año 1.991, siete del mes de octubre del año 1.992 y tres del mes de diciembre del año 1.993.
La parte recurrente no logra evidenciar que se haya incurrido en error en tal tarea por el juzgador de primera instancia, por lo que no puede prosperar el motivo, pues no se trata de cuál sea la versión más verosímil, sino la lógica preferencia de la objetiva valoración del juez a quo, frente a la subjetiva de la parte recurrente; como indica la sentencia del tribunal supremo de quince del mes de mayo del año 1.990, 'la cuestión de credibilidad de los testigos, así como también de los acusados, que declararon en juicio oral, en la medida en que el sistema probatorio de la ley vigente excluye una tasación del valor de las pruebas, no está limitada por criterios cuantitativos y en principio, depende una convicción que sólo puede alcanzar el juzgador que haya visto con sus ojos y oído con sus oídos la producción de la prueba'; y por su parte las sentencias del tribunal supremo de nueve del mes de julio del año 1.992, dieciocho del mes de septiembre del año 1.992, veintiséis del mes de mayo del año 1.993, veintitrés del mes de abril del año 1.994 y catorce del mes de febrero del año 1.995, en las cuales se afirma que, dándose tales circunstancias, que dotan de racionalidad a la legitimación jurídica de esta prueba, es necesario aceptar las conclusiones a las que ha llegado el órgano de instancia a través de la inmediación, es decir, para la percepción directa, en uso de su facultad de valoración de la prueba, siendo tal juzgador de instancia el que, oyendo a los testigos, debe ponderar el valor de su declaraciones frente a las de los acusados decidiendo sobre la mayor veracidad de unas u otras'.
Pero en todo caso los hechos declarados como probados han quedado acreditados tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y tras las diligencias de instrucción o investigación practicadas durante la fase previa y tenidas por reproducidas en el acto de celebración del juicio por cuanto que:
a.- En primer lugar existe un parte médico del servicio de urgencias del hospital Nuestra Señora de Sonsoles de la ciudad de Ávila en donde consta que el día diecinueve del mes de abril del año dos mil diecinueve el perjudicado Juan Carlos fue atendido por presentar un cuadro de lesiones compatibles con agresión consistentes en traumatismo facial, laceración en región nasal anterior con tumefacción y hematoma, pérdida del conocimiento durante aproximadamente un minuto tras presión intensa en el cuello e hipertonía marcada de la musculatura paravertebral principalmente en el lado derecho. Por ello queda plenamente acreditado un dato o realidad objetiva consistente en la existencia misma de las lesiones por parte del perjudicado ya citado Juan Carlos el día indicado.
b.- Acreditada la existencia de tal realidad objetiva cual es la existencia misma de las lesiones por parte del perjudicado Juan Carlos, nada más quedaría por determinar el autor de las mismas. Para ello es prueba determinante no solamente la declaración testifical del propio perjudicado por cuanto ningún interés especial puede tener en tratar de imputar el resultado lesivo a persona distinta de aquélla que realmente fue el autor, esto es, si realmente las lesiones han ocurrido, lo que queda acreditado por el parte médico, su único interés es decir quién fue la persona que se las ocasionó sino también la declaración testifical de todos y cada uno de los testigos que ha depuesto en el acto de la celebración del juicio oral incluido el testigo propuesto por la defensa Felicisimo.
En efecto todos y cada uno de los testigos tanto el propio Juan Carlos como Gregoria como Azucena como Felicisimo e incluso el propio condenado Luis Miguel coinciden todos en afirmar que la única persona que golpeó, agredió, agarró o inmovilizó al lesionado Juan Carlos fue el condenado Luis Miguel sin que absolutamente nadie más participase en la pelea o en la agresión; pero es más todos ellos vienen a estar conformes en el hecho objetivo de que todas y cada una de las lesiones que pudo sufrir Juan Carlos le fueron causadas por parte del condenado Luis Miguel ya que absolutamente nadie más participó, se reitera, en la agresión. Los testimonios entre los distintos testigos de la acusación, del propio condenado y de la defensa podrán varias sobre el modo y las circunstancias conforme a las cuales se produjo la agresión y en concreto sobre si existió o no existió una supuesta eximente o causa de justificación relativa a la legítima defensa, pero en lo que no varía ninguno de ellos en el hecho allí nadie más participó en las agresiones y en el hecho de que el único autor de la agresión sufrida por el varias veces mencionado Juan Carlos fue el también varias veces citado Luis Miguel; por tanto no se puede dudar en modo alguno de que el autor del delito de lesiones fue Luis Miguel.
Sobre el concepto y requisitos de la legítima defensa tiene declarado la sala segunda de lo penal del tribunal supremo por ejemplo en sentencia de fecha ocho del mes de abril del año 2.021 que 'en efecto, la legítima defensa es una conducta conforme a derecho y, por tanto, constituye una causa de justificación que deberá ser reconocida por el tribunal para exculpar al que se defiende, siempre, claro es, que concurran en su conducta los requisitos legalmente previstos en el artículo 20.4 del código penal, es decir: (i) agresión ilegítima; (ii) necesidad racional del medio empleado para la defensa; (iii) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Siguiendo a la sentencia del tribunal supremo 287/2.009 de diecisiete del mes de marzo, que expresa un criterio constante de esta sala, debe destacarse que:
(i) Que esta eximente es aplicable tanto a la defensa de la persona como a la defensa de sus derechos.
(ii) Que la agresión ha de ser objetiva y deberá suponer una efectiva puesta en peligro, con carácter de inmediatez, del bien jurídico protegido de que se trate.
(iii) Que la agresión deberá provenir de una conducta humana ilegítima, es decir, jurídicamente injustificada.
(iv) Que la defensa ha de ser necesaria ('necessitas defensionis') y proporcionada a la agresión, para lo cual habrá de ponderarse la importancia del bien jurídico protegido, la gravedad del peligro, las posibilidades reales de defensa y, en último término, la propia condición humana del que se defiende, de tal modo que, cuando se aprecie una falta de proporcionalidad en los medios empleados para la defensa ('exceso intensivo'), podrá apreciarse una eximente incompleta ( artículo 21.1 del código penal).
(v) Que no exista provocación por parte del que se defiende que haya sido suficiente para desencadenar la agresión sufrida por él mismo, de modo que, cuando pueda considerarse suficiente la provocación, podrá apreciarse también la eximente incompleta ( artículo 21.1 del código penal), siempre, claro está, que no se trate de una provocación intencionadamente causada, pues, en tal caso, desaparece toda posible idea de defensa favorable al provocador.
Partiendo de todo este conjunto de presupuestos, en el caso el problema, de no fácil solución, es determinar si la respuesta defensiva del acusado fue desproporcionada, como sostuvo el jurado, o si no incurrió en exceso, tal y como sostiene la defensa.
En relación con la necesidad y proporcionalidad esta sala viene reiterando ( sentencia del tribunal supremo 1.023/2.010 de veintitrés del mes de noviembre, por todas) que, para valorar esa situación, '(...) no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva 'ex ante'. Podemos concluir afirmando que contra el injusto e ilícito proceder agresivo la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazo de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contrarrestación. En la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima, y, en general, sus condiciones personales, posibilidad de auxilio con que pudiera contar, etc., sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés, pues, cual ha resaltado la jurisprudencia, dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mesuración de hasta dónde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión (...)'.'.
Además de lo anterior y con relación a la legítima defensa y los supuestos de riña mutuamente aceptada tiene declarado la sala segunda de lo penal del tribunal supremo por ejemplo en sentencia de fecha nueve del mes de marzo del año 2.021 que '2.1.- En cuanto a la legítima defensa, debemos recordar (ver sentencia del tribunal supremo 454/2.014 de diez del mes de junio), que en términos generales la eximente de legítima defensa como causa excluyente de la antijuricidad o causa de justificación, está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, Por ello se destaca en la jurisprudencia que esta eximente se asienta en dos soportes principales que son una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.
Por agresión debe entenderse toda acción creadora de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles. Es decir, cuando se ha reconocido que el acometimiento es sinónimo de agresión, tal tesis no es del todo completa, por cuanto ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan tener en peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica, siempre y necesariamente, con un acto físico sino también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.
Por tanto constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que, por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras si no existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente, exigiéndose 'un peligro real y objetivo y con potencia de dañar'.
En definitiva la agresión ilegítima no es solamente el acto físico de agredir sino la amenaza o la actitud de inminente ataque. Así constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un peligro inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes. Así en palabras de la sentencia del tribunal supremo de cinco del mes de abril del año 1.998 'no es preciso que el que se defiende aguarde estoica e impasivamente a que la agresión o el ataque se inicien'.
2.2.- Ahora bien, no es posible apreciar la existencia de legítima defensa en supuestos de riña mutuamente aceptada 'porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida los contendientes se sitúan al margen de la protección penal, al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que, cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que, como se dice, la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada' ( sentencia del tribunal supremo 611/2.012 de diez del mes de julio).
La jurisprudencia de forma constante viene declarando que en la situación de riña mutuamente aceptada no cabe apreciar para los contendientes las circunstancias de legítima defensa, al no caber en nuestro ordenamiento la pretendida 'legítima defensa recíproca', y ello en razón a constituirse aquellos en recíprocos agresores o en mutuos atacantes, no detectándose un ánimo exclusivamente defensivo, sino un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista, invalidándose la idea de agresión injusta ante el aceptado reto o desafío entre los contrincantes, que de las palabras pasan a los hechos, generándose consecuencias lesivas, no como actuación exclusivamente paralizante o neutralizadora del acometimiento injusto o inesperado del adversario, sino como incidentes desprovistos de la estructura causal y racional que justifica la reacción de fuerza del acometido sin motivo, entendiéndose por riña o reyerta una situación conflictiva surgida entre unas personas que, enzarzándose en cualquier discusión verbal, al subir de grado la misma, desembocan, tras las palabras insolentes, afrentosas u ofensivas, en las peligrosas vías de hecho, aceptándose expresa o tácitamente la procedencia o reto conducente al doble y recíproco ataque de obra ( sentencia del tribunal supremo 1.354/2.011 de diecinueve del mes de diciembre).
En definitiva, en los casos de riña mutuamente aceptada, la jurisprudencia ha excluido la posibilidad de apreciar la legítima defensa, siendo indiferente la prioridad de la agresión, aun cuando sí es cierto que se ha precisado que ello no exonera a los jueces de averiguar la génesis de la agresión y de determinar si es posible quién o quiénes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer como uno de los componentes de la riña quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión ( sentencias del tribunal supremo 932/2.007 de veintiuno del mes de noviembre y 1.026/2.007 de diez del mes de diciembre)'.
Por último la sentencia de la sala segunda del tribunal supremo de diecisiete del mes de junio del año 2.021 afirma que 'no es preciso entretenerse en exceso recordando, por bien conocida, nuestra doctrina relativa a la imposible aplicación de la causa de justificación invocada en el marco de las peleas o riñas 'recíprocamente aceptadas'. Es claro que quien de forma voluntaria resuelve participar en una contienda física con otro u otros contrincantes no está actuando como reacción a una previa agresión ilegítima (elemento axial en la construcción de la legítima defensa) sino en el desarrollo de una previa y personal decisión. En este sentido y por todas, nuestra sentencia número 267/2.021 de veinticuatro del mes de marzo observa: 'Es doctrina asentada por esta sala que no cabe apreciar la eximente de legítima defensa en los casos de riña mutuamente aceptada, pues se parte de la base de que se trata de una pelea en la que ambos contendientes se sitúan al margen de la protección penal, esto es, de arranque se colocan en una situación ilegítima, cuyas consecuencias asumen, lo que traslada la cuestión al momento del inicio del enfrentamiento; por ello, si en ese origen la posición de uno es ilegítima, ello no legitima la del contrario, quien habrá de pasar por las consecuencias lesivas de su acción, pues, no obstante representarse con probabilidad su resultado, lo habrá asumido, siquiera a título de dolo eventual'. No obstante, también repetidamente hemos advertido que 'ello no exonera a los jueces de averiguar la génesis de la agresión y de determinar, si es posible, quién o quiénes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión' ( sentencias del tribunal supremo 932/2.007 de veintiuno del mes de noviembre, 1.026/2.007 de diez del mes de diciembre o 211/2.021 de nueve del mes de marzo).'.
La carga de la prueba en nuestro caso, en el que se postula la estimación de una atenuante cualificada, compete a la defensa que la alega, que no ha probado la base fáctica que propiciaría su acogimiento ... '.
Y, por su parte, el tribunal constitucional, a la postre, viene ratificando que la carga de la prueba de descargo corresponde a quien la alega, que la apreciación de la existencia o no de una eximente entra de lleno en el ámbito propio de la apreciación y valoración de las pruebas en relación con una cuestión de mera legalidad, que no pertenece al ámbito constitucional de la presunción de inocencia, y que la apreciación o no de la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad es una cuestión de estricta legalidad penal cuya resolución corresponde a los órganos judiciales competentes y cuyo control en esa sede se limita a comprobar que la respuesta de éstos sea suficientemente motivada y no arbitraria, irrazonable o patentemente errónea ( sentencias del tribunal constitucional 36/1.996, de once del mes de marzo, 209/1.999, de veintinueve del mes de noviembre, y 87/2.001, de dos del mes de abril).
En definitiva, como dice el auto del tribunal supremo de trece del mes de junio del año 2.003, 'esta sala tiene establecido en constante doctrina que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas'.
Se requiere, en definitiva, la prueba clara de la eximente o de la atenuante en la misma intensidad que la prueba del hecho mismo.
En efecto, incluso para el caso de que se tuviese por acreditado, lo que no es el caso, que la agresión cometida por el condenado Luis Miguel viniese precedida por un acto intimidatorio o previo a una agresión realizado por el lesionado Juan Carlos consistente, parece ser, en que cerró el puño o cargó el puño e incluso realizó una especie de amago de golpear no muy bien descrito o definido por el propio condenado en su declaración en el acto de celebración del juicio ante el juzgado de lo penal, incluso en tal caso no acreditado en modo alguno, no estaríamos ante un supuesto de legítima defensa, ya fuese una causa de justificación completa o una causa de justificación incompleta, sino ante un evidente, claro y diáfano supuesto de riña mutuamente aceptada.
En efecto, si realmente hubiese acontecido lo que Luis Miguel manifiesta en el acto de celebración del juicio oral que aconteció (antes relatado), muy fácil lo tenía el propio Luis Miguel simplemente dándose la vuelta y marchándose del lugar, pues no se sabe muy bien lo que podía estar haciendo nada menos que a la puerta del edificio en donde tiene su domicilio su anterior esposa y madre de su hija; por el contrario y lejos de ello, tras encontrarse 'casualmente' a la puerta de dicho domicilio con su anterior esposa, con la nueva pareja de su esposa y con los cuatro menores de edad (una hija común de él y de su anterior esposa y tres hijos de la nueva pareja de su anterior esposa) y supuestamente tras 'cargar' o cerrar el puño la nueva pareja de su esposa, decidió nada menos, en vez de marcharse del lugar o al menos apartarse, que abalanzarse sobre Juan Carlos y realizar una maniobra para su inmovilización que comporta incluso un grave riesgo para la vida o al menos para la salud (riesgo de lesiones neurológicas conforme a la declaración en el acto del juicio de la médico forense) del mencionado Juan Carlos.
En definitiva, el condenado Luis Miguel no se limitó simple y llanamente a repeler una supuesta agresión no acreditada previamente de Juan Carlos consistente en 'cargar' o cerrar el puño sino que, incluso con su propia versión de los hechos, aceptó participar en una pelea o riña mutuamente aceptada lo que excluye conforme a una muy reiterada jurisprudencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo la aplicación de la eximente o de la causa de justificación de legítima defensa.
A.- En primer lugar no existen circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, esto es, no existen ni circunstancias agravantes ni circunstancias atenuantes por lo que conforme al artículo 66.1.6 del código penal se puede imponer la pena en toda su extensión en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
B.- En segundo lugar el hecho ejecutado por parte del condenado Luis Miguel es especialmente grave por cuanto que utiliza una maniobra por él aprendida en su actividad profesional como militar conocida habitualmente como 'mataleón' y consistente en la compresión con los antebrazos del cuello de la víctima y de sus vasos sanguíneos tanto de la carótida como de la yugular externa e interna por lo que el nivel de oxígeno resulta insuficiente para mantenerse consciente, produciéndose una disminución de ese estado de consciencia hasta el extremo de que, si la maniobra se prolonga ya sin defensa de la víctima hasta tres o cinco minutos, la pérdida de oxígeno en el cerebro puede producir secuelas irreversibles.
C.- En tercer lugar aumenta la gravedad del hecho el que el condenado Luis Miguel, después de que la víctima Juan Carlos hubiese perdido el conocimiento, le golpease la cabeza bien contra una pared o bien contra la acera; solamente de este modo se explican las lesiones sufridas por éste último consistentes en traumatismo facial o laceración en región nasal anterior con tumefacción y hematoma o en la región frontal o en la región malar derecha; la técnica de inmovilización utilizada por el condenado puede dejar marcas de los dedos en el cuello, conforme a las aclaraciones en el acto de la celebración del juicio oral de la médico forense, pero no explican estas lesiones, las cuales solamente pueden tener su origen en el hecho de golpear su cabeza contra algo.
D.- En cuarto lugar aumenta todavía más la gravedad del hecho que el citado condenado Luis Miguel se marchase del lugar dejando al lesionado Juan Carlos en estado de pérdida del conocimiento o al menos de semiinconsciencia e incluso convulsionando.
E.- Por último aumenta todavía también más la gravedad de los hechos que los mismos se cometieron por parte del condenado Luis Miguel no solamente en presencia de su hija menor de edad sino también en presencia de los tres hijos menores de edad del propio lesionado Juan Carlos, esto es, hasta cuatro niños menores de edad tuvieron que presenciar cómo un mayor de edad dejaba inconsciente a otro y cómo luego golpeaba su cabeza contra una pared o contra el suelo.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Miguel contra la sentencia de fecha seis del mes de mayo del año 2.021 y contra el auto de complemento de la anterior sentencia de fecha veintisiete del mes de mayo del año 2.021 dictados por el juzgado de lo penal número uno de Ávila en la causa penal registrada con el número 75/2.020, de la que este recurso dimana, debemos confirmar y confirmamos estas resoluciones en todos sus particulares y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas e interesadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en los términos establecidos en el artículo 792.4 de la ley de enjuiciamiento criminal en relación con los artículos 847 y 849.1 del mismo texto legal, de conformidad con la interpretación que da el tribunal supremo a la admisibilidad del mismo de acuerdo con la disposición transitoria única de la ley 41/2.015 de cinco del mes de octubre de modificación de la ley de enjuiciamiento criminal y, una vez hecho, remítase certificación de la presente sentencia al juzgado de procedencia, junto con los autos al objeto de su cumplimiento y, una vez se reciba su acuse, archívese el presente, tomando previa nota en el libro de los de su clase.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.