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02/12/2021
Sentencia Penal Nº 95/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 14/2020 de 21 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 21 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Cadiz
Ponente: MORILLO BALLESTEROS, MARIA OLIVA
Nº de sentencia: 95/2021
Núm. Cendoj: 11012370012021100172
Núm. Ecli: ES:APCA:2021:1349
Núm. Roj: SAP CA 1349:2021
Encabezamiento
Juzgado Mixto número 2 de DIRECCION000
En la Ciudad de Cádiz a 21 de abril de 2021.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente causa procedente del Juzgado de Instrucción señalado; seguida por delito de robo con fuerza en las cosas contra los acusados Jose Manuel con D.N.I. nº NUM000, hijo de Jose Pedro y Santiaga, nacido el día NUM001/1988 en Cádiz, con antecedentes penales,ha estado privado d la y 1000 tuvo todo e libertad por esta causa desde el 4 de marzo al 21 de abril de 2021 fecha en la que se acuerda su libertad, representado por la Sra. Procuradora Dña. Mª Antonia Domínguez Márquez y defendido por el Sr. Letrado D. Ignacio Carbonell Celdrán. Luis Antonio con D.N.I. nº NUM002, hijo de Jose Pedro y Santiaga, nacido el día NUM003/1991 en Cádiz, con antecedentes penales, representado por la Sra. Procuradora Dña. Mª Antonia Domínguez Márquez y defendido por la Sra. Letrada Dña. Inmaculada Vela Sánchez ; e Aida con D.N.I. nº NUM004, hija de Alejo y Ángela, nacida el día NUM001/1999 , sin antecedentes penales y representada por la Sra. Procuradora Dª. Marta Mª Bernal Franco y defendida por el Sr. Letrado D. Javier Pérez Prieto.
Estando constituida como acusación particular Dª. Encarna representada por la señora Procuradora de los tribunales Dª. María Pilar Cano Revora, y asistida de la Sra. Letrada Dª. María Rosario Benítez Barrios
Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por D. Ángel Núñez y Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Oliva Morillo Ballesteros que expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
los acusados deberá indemnizar solidariamente entre sí a Dª. Encarna en la cantidad de 8000 € por el dinero sustraído y no recuperado.
Por la acusación particular se califican los hechos como constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, establecido en el artículo 227, 238 y 241 de nuestro Código Penal, responden criminalmente los acusados en concepto de autores por su participación material y directa en los hechos, ( artículo 28 CP), no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, respecto de la acusada Aida, concurriendo la circunstancia agravante de multirreincidencia del artículo 22.8, del Código Penal en los acusados Luis Antonio y Jose Manuel. Solicitando que se le imponga a la acusada Aida, por el delito de robo con fuerzas en las cosas en casa habitada la pena de 4 años y 6 meses de prisión, a la que deberá agregarse la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP) y al resto de acusados la pena de 7 años de prisión, a la que deberá agregarse la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP). Los acusados deberán indemnizar solidariamente entre sí a Encarna en la cantidad de 8.000.- euros dado que los demás efectos robados han sido recuperados así como las costas
La defensa de Luis Antonio modificó el escrito de defensa en el sentido de que se apreciara la atenuante de drogadicción de los artículos 21.2 en relación con artículo 20.2 del código penal o en su caso se aplicara el artículo 21.7 como atenuante analógica, adhiriéndose a la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas interesada por su compañero, solicitando que en todo caso se imponga la pena mínima .
La defensa de Jose Manuel elevó a definitivo el escrito de defensa solicitando la libre absolución de su representado.
Hechos
Estos efectos han sido recuperados a excepción del dinero, reclamando la Sra. Encarna por las indemnizaciones que pudieren corresponderle.
De igual modo, el acusado Luis Antonio, en fecha no determinada,pero en todo caso entre los días 7 y 14 de Agosto de 2017, tras saltar el muro que delimita la vivienda nº NUM006 de la citada AVENIDA000, propiedad de Dª. Rosana, que utilizaba como segunda vivienda ,accedió al patio trasero rompiendo el cristal de una de las ventanas ubicadas en dicha fachada adentrándose en la vivienda, consiguiendo hacerse con un televisor marca Samsung de 22 pulgadas, un microondas, un horno pequeño, un butano de tres fuegos, una chaqueta marca Barbour, enseres de limpieza y un espejo de cuarto de baño.
La Sra. Rosana recuperó el televisor habiendo sido indemnizada por su compañía aseguradora por el resto de efectos no recuperados, así como por los desperfectos causados en la vivienda de su propiedad.
A la fecha de los hechos Luis Antonio consumía estupefacientes, lo que mermaba su capacidad volitiva y cognitiva.
a) por dos delitos de robo con fuerza por sentencias firme de 11 de septiembre de 2012 dictadas en las diligencias urgentes número 63 y 68 de 2012 del juzgado mixto número uno de DIRECCION002 a la pena por cada una de ellas de cuatro meses de prisión
b) por un delito de robo con fuerza por sentencia firme de 27 de marzo de 2013 del juzgado de lo Penal número dos de Cádiz en el procedimiento 211/2012 a la pena de seis meses de prisión
c) por un delito de robo con fuerza en las cosas firme el 2 de diciembre de 2013 dictada por el jugado de lo Penal número uno en el procedimiento dos 148/2013 a la pena de seis meses de prisión.
d) por un delito de robo con fuerza en las cosas por sentencia firme de 25 de octubre de 2013 dictada por el juzgado de lo Penal número dos de Cádiz en el procedimiento 449/2012 a la pena de ocho meses de prisión
e)por un delito de de hurto por sentencia firme de 26 de octubre de 2015 dictada por el juzgado de lo Penal número tres de Cádiz en el procedimiento 121/2012 a la pena de seis meses de prisión
f) por un delito de robo de uso de vehículo de motor por sentencia firme de 3 de mayo de 2016 dictada por el juzgado de lo Penal número Tres de Cádiz en el procedimiento 8/2015 a la pena de siete meses de multa
g) por un delito de robo con fuerza por sentencia firme de 4 de julio de 2017 dictada por el juzgado de lo Penal número tres de Cádiz en el procedimiento abreviado 72/2017 a la pena de nueve meses de prisión
Fundamentos
En el caso que enjuiciamos los hechos declarados probados se basan en la prueba directa de cargo, consistente en el expreso reconocimiento que de los hechos y su autoría por el acusado en el juicio oral. En el plenario el acusado Luis Antonio ha reconocido la comisión de los dos delitos de robo con fuerza en casa habitada.
En este sentido conviene recordar la reiterada doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, según la cual la confesión de reo obtenida en las condiciones establecidas en el artículo 406LECr es prueba suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (v., por todas, las SSTS de 7 de octubre de 1982, 27 de septiembre de 1983, 25 de junio de 1984, 25 de junio de 1985 y 23 de diciembre de 1986).
Valoramos las afirmaciones -confesión- del acusado como verdadera prueba incriminatoria obtenida legítimamente; se trata de una prueba suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que determina la convicción de culpabilidad de dicho acusado.
Además contamos con las pruebas de cargo practicadas en el juicio oral, tales como la declaración de las testigos Dª Encarna y Dª. Rosana, propietarias de las viviendas en la que se efectuaron los robos, que era el domicilio habitual de la primera y de la Sra. Rosana su segunda vivienda, que acreditan la realidad y cuantía del dinero y efectos sustraídos y la utilización de fuerza y el carácter de casa habitada; la pericial de los daños y efectos sustraídos obrante a los folios 241 la 244 ; y vienen plenamente corroboradas por la testifical del Policía Local NUM007 que interceptó al acusado el día 21 de agosto de 2017 en la AVENIDA001 de DIRECCION001 con parte de los objetos sustraídos( una televisión, una PlayStation con juegos) y la testifical del Agente de la Guardia Civil con carnet profesional número NUM008 que se personó en en la citada Avenida y en la vivienda deshabitada sita en AVENIDA002 número NUM009 que había sido ocupada por el acusado, en la que se ocuparon unas bolsas que contenían parte de los efectos sustraídos consistentes en una pequeña caja fuerte amarilla y un bolsito pequeño de lentejuelas, reconociendo las perjudicadas los objetos incautados.
Por último contamos con el informe de inspección ocular obrante a los folios 233 a 236 y el informe lofóscopico, obrante al folio 120 a 150 de las actuaciones, que no han sido impugnados por ninguna defensa, que concluyen que la huellas dactilares obtenidas en la inspección técnico ocular realizada en la vivienda de la AVENIDA000 número NUM006 de DIRECCION001 se corresponden con las del acusado Luis Antonio.
El Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 y el TS ( sentencias 4 Ene., 5 Feb., 8 y 15 Mar., 10 y 15 Abr. y 11 Sep. 1991, 507/96, de 13 Jul., 628/96, de 27 Sep., 819/96, de 31 Oct., 901/96, de 19 Nov., 12/1997, de 17 Ene., 41/97, de 21 Ene., y de 18 Ene. 1999 y 29 de noviembre de dos mil , entre otras muchas) nos dicen que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del acusado en el hecho delictivo y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.
A través de esta clase de prueba, es posible afirmar la realidad de un hecho principal que se pretende probar al que se llega como conclusión de un razonamiento construido sobre la base de los indicios y ello exige que el razonamiento se apoye, en definitiva, en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable fluyendo la conclusión de forma natural, y que la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible ( STS nº 499/2003, de 4 de abril ), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, ( STS nº 1090/2002, de 11 de junio ).
En el caso que enjuiciamos no contamos con potente prueba indiciaria para deducir con garantías y seguridad la participación de los acusados Aida y Jose Manuel , no habiéndose enervado la presunción de inocencia.
En efecto, contamos con los siguientes indicios :
En primer lugar, como hemos visto con la declaración de las perjudicadas, pericial e informes de inspección ocular ha quedado acreditado la sustracción de los efectos en sendas viviendas habitadas y el uso de la fuerza .
En segundo lugar contamos con la declaración del Agente de la Policía Local NUM007 y el a el Agente de la Guardia Civil NUM008 que acreditan que el día 21 de agosto de 2017 los tres acusados Luis Antonio, Jose Manuel e Aida se encontraban en la AVENIDA001 como objetos procedentes de los dos robos .
En tercer lugar la descripción que los vecinos , obrante al al folio 7, respecto de Aida ( una joven al parecer menos de edad de unos 16 años) es muy muy ambigua, sin que den ninguna de característica de Jose Manuel.
En cuarto lugar no se puede apreciar una inmediatez espacio temporal entre la sustracción y la incautación de los efectos, ya que la sustracciones se realizaron entre las 21:30 horas del 11 de agosto de 2017 a las 0,15 horas del 12 de agosto de 2017; y entre los días 7 y 14 de agosto de los 1017; incautándose los efectos el 21 de agosto 2017; por lo que habían transcurrido siete días.
Éstos indicios, por sí solos, no son suficientes para deducir con garantías y seguridad la participación de los acusados Aida y Jose Manuel en los delitos de robo con fuerza en casa habitada, al no practicarse en el plenario ninguna diligencia de prueba que acredite que participaron en la comisión de los hechos delictivos, ni siquiera se ha acreditado que ambos acusados residieran en la vivienda ocupada sita en la AVENIDA000 número NUM009 en la fecha de comisión ; por lo que procede su absolución.
Estamos ante un delito continuado al tratarse de una pluralidad hechos delictivos, en este caso dos, perpetrado por el mismo autor y por tanto con un dolo unitario o de aprovechamiento de idénticas ocasiones con infracción de la misma norma penal, existiendo conexidad temporal, de modo que entre un hecho y otro transcurrió apenas unos días, en la misma localidad y con el mismo modus operandi .
Por las defensas se insta que se aprecie la concurrencia de las dilaciones indebidas como muy cualificada o simple.
El art 21 6.º CP reformado por Ley Orgánica 5/20110, de 22 de junio, reconoce como circunstancia atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Su aplicación exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
La apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización superior a la extraordinaria, o bien que, dadas las concretas circunstancias de la acusada, de la causa y de la pena impuesta, pueda apreciarse que la dilación ha ocasionado un perjuicio superior al ordinariamente atribuible a la dilación constitutiva de la atenuante simple, de forma que la apreciación de la atenuación ordinaria carezca de efectividad suficiente para compensar el daño ocasionado por la demora.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo aprecia como atenuante muy cualificada plazos irrazonables: 9 años de duración del proceso penal ( SSTS de 8.05.2003 ; y 21.03.2002); 8 años ( STS de 3.03.2003 ); 7 años ( SSTS 15.02.2010 ; de 1.02.2010; de 16.04.2010); 5 años y medio ( STS de 29.09.2008); y 5 años ( SSTS 30.03.2010 ; y de 20.05.2010).
Asimismo la STS 2072018 de 3 de mayo ' respecto a su consideración como muy cualificada si la dilación -hemos dicho en STS 739/2016 de 5 de octubre (RJ 2016, 4733) -. ha de ser especialmente 'extraordinaria' o superlativa, pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada, siempre se requerirá un plazo superior al extraordinario ( STS 370/2016 de 28 abril (RJ 2016, 3076) ). Por ello para aplicarle con este carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial esto es que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente glamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente de sea superextraordinaria ( SSTS 739/2011 del 14 julio (RJ 2012, 3405) , 484/2012 de 12 junio (RJ 2012, 10537) , 474/2016 del 2 junio ). Como explica y comprendía la STS 668/2016 de 21 julio (RJ 2016, 3818) 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio'.
Pues bien del examen de las actuaciones se evidencian que con fecha 21 de agosto de 2017 se dictó auto en cuando diligencias previas acordándose y practicándose la siguientes diligencias de pruebas: declaración de los imputados, declaración de los perjudicados, testificales de los policías locales y agentes de la guardia civil intervinientes, pericial de tasación objetos sustraídos , inspecciones oculares, informe lofóscopico, por último por providencia de 3 de julio de 2018 se acuerda la ampliación de la declaración de los investigados practicándose la última el 3 de julio de 2018 ; practicadas por auto de 9 de septiembre el 2018 se acuerda la trasformación en procedimiento abreviado que se notifica personalmente a los investigados. Se presenta el escrito de calificación por el Ministerio Fiscal el 11 de enero de 2019 y por la acusación particular el 21 de enero de 2019. Acordándose por providencia del 20 de marzo de 2019 la práctica de las diligencias solicitada por el Ministerio Fiscal por otrosí en el escrito de calificación; acordándose con esa misma fecha la apertura del juicio oral. La notificación y emplazamiento se realiza a Luis Antonio el 9 de abril de 2019 y Aida el 17 de junio de 2019, presentando los escritos de defensa el 17 y el 25 de junio de 2019. La notificación y emplazamiento a Jose Manuel resulta negativa( folio 329) practicándose finalmente el 11 de julio de 2019, dictándose con esa fecha un auto requiriendo al Colegio de Procuradores para el nombramiento de Procurador de oficio a Jose Manuel; con fecha 12 de diciembre de 2019 se tiene por designado Procurador del turno de oficio y se da traslado para el escrito de defensa; que se presenta el el 17 de febrero de 2020 y el 3 de marzo de 2020 se acuerda la remisión de las actuaciones a la audiencia Provincial de Cádiz.
Los autos se reciben en esta sección de la Audiencia Provincial el 8 de junio de 2020; acordándose por diligencia de 8 de julio de 2020 practicar por economía procesal las diligencias de prueba solicitadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación por otrosí, al no haber sido practicadas en Instrucción pese acordarse, librándose para ello oficio a la policía local de DIRECCION001; siendo remitido el 10 de agosto de 2020; por providencia de 17 de septiembre de 2020 se da traslado al Ministerio Fiscal quien informa con fecha 24 de septiembre de 2020; y por diligencia de 14 de octubre de 2020 se señala el juicio oral para el día 23 de febrero 2021 a las 10 horas. Llegado el día del juicio oral se suspendió por la incomparecencia del acusado Jose Manuel el cual había sido citado en legal forma; por lo que se se decretó la busca y captura de ingreso en prisión; el cual fue detenido celebrándose el 8 de marzo de 2021 la comparecencia prevista en el artículo 505 de la LECr ; acordándose por auto de la misma fecha la prisión provisional comunicada y sin fianza de Jose Manuel; señalándose por diligencia de 9 de marzo lo 1021 el juicio oral para el día 21 de abril de 2021 a las 10 horas.
Sentado cuanto antecede y aplicando la jurisprudencia citada, no cabe apreciar la atenuante de dilaciones indebidas ni como cualificada al no observarse como hemos visto ninguna paralización manifiestamente desmesurada, ni que haya causado un plus de perjuicio para los acusados, ni tampoco como simple al no apreciarse ningún periodo de paralización ni injustificada, ni extraordinaria ajenos a los acusados, atribuible al juzgado de instrucción o al órgano de enjuiciamiento
Estimamos que concurre la atenuante analógica de drogadicción de los artículos 21.7 relación con el 21.2 del C.P en el acusado Luis Antonio en virtud de la documental aportada por la defensa al inicio del juicio consistente en una sentencia dictada por ésta Sección de 21 de febrero de 2019 en el rollo de procedimiento a abreviado 25/2018 donde se le aprecia la atenuante analógica de drogadicción por unos hechos acaecidos el 11 de febrero de 2017 ; apreciándose también en la sentencia dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia en el procedimiento abreviado 3/2019 por unos hechos de 2 de diciembre de 2017. De lo que se infiere con total racionalidad que a la fecha de comisión de los hechos enjuiciados 21 de agosto de 2017 el acusado Luis Antonio consumía estupefaciente que mermaban su capacidad volitiva y cognitiva, lo que queda también corroborado por el informe médico forense de 8 de abril de 2019 en el que se concluye que presenta un síndrome de dependencia estableciéndose un diagnóstico de probabilidad de consumo activo de dicho tóxicos en el entorno temporal del delito investigado, siendo la dependencia de carácter moderado pudiendo ser indicativa de la existencia de un cierto condicionamiento para la práctica de los delitos relacionados con la obtención de medio para la financiación de su drogadicción.
En el presente caso atendida consideramos que procede imponer a cada acusado la pena de cuatro años de prisión , más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española.
Fallo
Asimismo deberá indemnizar a Dª. Encarna en la suma de 8000 € por el dinero sustraído y no recuperado, con los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC.
Asimismo procede el abono de todo el tiempo que hayan permanecido en situación de prisión preventiva.
Contra la presente cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de Civil y Penal del Tribunal superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla en el termino de los diez día siguientes desde la última notificación conforme disponen los arts. 846 bis .a) y concordantes de la LECr.
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en única instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.