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03/06/2021
Sentencia Penal Nº 95/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 210/2021 de 23 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: MONTALVA SEMPERE, MARIA DE LOS ANGELES
Nº de sentencia: 95/2021
Núm. Cendoj: 28079370022021100086
Núm. Ecli: ES:APM:2021:2142
Núm. Roj: SAP M 2142:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CONS
jus_seccion2@madrid.org
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0160579
Procedimiento Abreviado 276/2016
Apelante: D. Geronimo y D. Gonzalo y D. Gumersindo y D. Hermenegildo
En Madrid, a 23 de febrero de 2021.-
Ha sido designada
Antecedentes
Hechos
Se aceptan y dan por reproducidos los expresados en la sentencia apelada siendo los siguientes:
'
LOGESER contaba únicamente además del capital social mínimo, con 200.000 euros provenientes de un contrato de cuenta de crédito suscrito con La Caixa el 5 de Diciembre de 2007, por el acusado Sr. Gonzalo y el Sr. Hermenegildo, contrato avalado exclusivamente por el Sr. Hermenegildo.
2.2.- El 1 de diciembre de 2008 el acusado Sr. Gonzalo como administrador de PROCIM se otorgó unilateralmente un préstamo por importe de 80.000 euros (cantidad cargada a la cuenta corriente de LOGESER abierta en el Banco de Santander) firmando un documento en el que se comprometía a devolver dicha cantidad en 5 días. El 5 de enero de 2009 el acusado Sr. Geronimo ingresó en efectivo en la cuenta de la sociedad la cantidad el acusado Sr. Geronimo ingresó en efectivo en la cuenta de la sociedad la cantidad de 11.700 euros y el 27 de enero de 2009 el Sr. Gonzalo ingresó, también en efectivo, la cantidad de 65.000 euros. El acusado Sr. Geronimo documentó la devolución del préstamo en dos pagos de 15.000 y 80.000 euros, sin embargo, se quedó la cantidad de 3.300 euros con conocimiento del otro acusado, Sr. Gonzalo. La retirada de los 80.000 euros de la cuenta del banco de Santander no generó intereses que tuvieran que ser atendidos por LOGESR o por Hermenegildo.
Fundamentos
Disconformes ambos, solicitan su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.
Igualmente recurre la Acusación Particular, quien pretende la revocación en el sentido de declarar también como probado, la fraudulenta desviación de 140.000 euros más los intereses legales de 7.610,02 euros hecho que debe introducirse en la sentencia apelada, manteniéndose íntegramente el resto de pronunciamientos.
El Ministerio Fiscal, impugna sendos recursos y solicita la plena confirmación de la sentencia.
En síntesis, y en apoyo de sus pretensiones, alegan los siguientes motivos: 1º.- Error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. Inciden en primer lugar en que el error radica en considerar que eran los responsables del día a día de la empresa, cuando numerosos documentos ponen de relieve que, tanto ellos como el querellante Sr. Hermenegildo, llevaban a cabo la gestión efectiva de la misma. La propia sentencia señala los gastos expresamente autorizados por el querellante, quien reconoció, además, su participación en varios de los viajes llevados a cabo para la búsqueda de terrenos necesarios para el inicio de la actividad, y ello tiene como consecuencia directa que los actos de llevanza del negocio que supusieron los problemas de 'Logeser' fueran acordados por los tres, por ello cuestiona el concierto que la sentencia reputa entre los dos acusados, y supone generar al menos una duda de que los actos de administración en los que se basa la sentencia fueran llevados a cabo por los acusados.
2. Consideran que ha habido un error en el apartado recogido en el hecho 2.1, pues las trasferencias fueron tres, tal y como contiene el propio hecho que primero habla de dos, y luego de tres. El documento en que se basa el error es la demanda presentada por los querellantes de impugnación de cuentas de la sociedad, que no impugna las relativas al ejercicio de 2007, y la sentencia del Juzgado de lo Mercantil declara nulas las cuentas de los ejercicios 2008 y 2009 pero no las de 2007, debiendo rectificarse el apartado correspondiente a la responsabilidad civil, minorándola en la cantidad de 3.012 euros.
3 y 4. Igualmente solicitan que se declare error en el apartado recogido en el hecho 2.1 y en el apartado 2.2 del segundo de los hechos probados e instan su sustitución por la redacción que proponen. Y solicitan que se rectifique la responsabilidad civil minorándola en 3.300 euros.
5. En la misma línea, denuncian error de hecho que consta en el ap. 2.3 del segundo de los hechos probados, con rectificación del apartado correspondiente a la responsabilidad civil, minorándola en la cantidad de 13.900 euros. Y el que consta en el ap. 2.4 del segundo de los hechos probados de la sentencia, relativo a dos ordenadores y la instalación de puestos informáticos, debiendo rectificarse el apartado correspondiente a la responsabilidad civil, minorándola en la cantidad de 3.347,80 euros.
6. Solicitan la eliminación del apartado 2.5, por estar acreditado que la sede social de 'Logiser S.L' era compartida con la mercantil 'Procim Instalaciones S.L' que era arrendataria del local en que, desde la constitución de la empresa, radicó su sede social, y alternativamente, interesan otra redacción.
Por todo ello, se solicita el dictado de una sentencia absolutoria, y, alternativamente, de estimarse algunos de esos errores cuya rectificación interesan, se produzca una modificación de la responsabilidad civil.
2º.- Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 252 del CP, pues, resumidamente, la jurisprudencia de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal la resolución del conflicto, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, debiendo resolverse las conductas en la jurisdicción mercantil.
Sobre la compra del vehículo BMW el hecho no es subsumible en el art. 252 CP ni el de administración desleal, no reflejando el hecho que los acusados pretendieran apropiarse del vehículo ni que se hayan beneficiado con el hecho de que se encuentre el citado coche en ignorado paradero, como dice la sentencia.
La estimación deberá aparejar la minoración de la responsabilidad civil.
3º.- Violación del derecho a la tutela judicial efectiva... interesando la anulación del particular de la sentencia que considera que la apropiación de los 3.300 euros que da por probado no se devolvieron del préstamo hecho por 'Logeser' a 'Procim' fue hecha por D. Geronimo pero no se le condena a él por no habérsele acusado por este hecho. El respeto a las reglas del proceso debido exigen no condenar a Gonzalo por ese concreto ilícito del que declara que no es responsable y no reputarle en exclusiva como responsables civil (sic).
4º.- Por último, se solicita la revocación de la sentencia por aplicación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24-2 CE, sin que se haya practicado una sola prueba de la falsedad documental que se imputa al Sr. Gonzalo.
El factum, reseña nuestro TS, constituye el juicio de certeza alcanzado por el tribunal y porque no recoja extremos que le puedan interesar al recurrente/s, no se incurre en contradicción o en obscuridad.
Por otro lado, bien claro establece el art. 790-2 de nuestra ley adjetiva cómo se debe formalizar este recurso, en el que deben exponerse, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.
Además, el recurso de apelación, tal y como se configura en nuestro sistema, no consiste en la realización de un nuevo juicio, sino que nos limitamos a revisar la valoración de la prueba llevada a cabo en primera instancia para determinar su racionalidad y razonabilidad, y ello se hace a partir de un examen del resultado de la prueba practicada en el juicio oral y de la motivación de la sentencia de instancia.
Insisten igualmente los apelantes en documentos valorados de forma errónea, obviando que ello debe confrontarse con otros medios de prueba, y, en todo caso, hay que recordar doctrina aun aplicable a motivos en los que se basa el recurso de casación, pues acorde con el art. 849.2 LECrim el error de hecho solo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados 'literosuficientes' o 'autosuficientes', se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas (por todas, STS 21/2016, de 16 de marzo).
3.2.- Parte la sentencia del delito imputado por el Ministerio Fiscal según redacción vigente en la fecha de los hechos, y explica por qué (regulación más favorable), frente a la calificación de la acusación particular que subsume los hechos en un delito societario del actual art. 252, calificación, esta última, que se descarta.
De modo que se aplica la redacción del art. 252 vigente hasta el 30/06/2015, en relación con el anterior 295 CP, por ser más beneficioso para el reo.
3.2.1.- A/.- En cuanto a la posterior reforma, se reseña por DOLZ LAGO M-J, Fiscal del Tribunal Supremo (Delitos societarios. El delito de la administración desleal), que, 'se deroga el art. 295 de administración desleal en delitos societarios para introducirlo en el nuevo art. 252 CP/2015 (anterior apropiación indebida), con objeto de comprender la administración desleal no sólo en el ámbito de las sociedades mercantiles o personas jurídicas (patrimonio social) sino también en el patrimonio de un tercero persona física (patrimonio ajeno), haciéndose una revisión del delito de apropiación indebida - arts. 253 y 254- (distinguiendo la apropiación con quebrantamiento del deber de confianza o sin este quebrantamiento) y del delito de malversación -cfr. art. 432 y ss. CP- (introduciendo una nueva tipificación de la malversación como un supuesto de administración desleal de fondos públicos junto con las conductas de desviación y sustracción de los fondos públicos)... (...) Sin perjuicio de otros precedentes (cfr. FARALDO, 2015, 358), el caso judicial determinante del criterio del concurso de normas entre el delito del art. 252/95 y el del art. 295/95, haciendo prevalecer el art. 252 CP/95 ex art. 8.4 CP (infracción más grave), fue el de Argentia Trust, que afectaba al banquero Humberto, el cual fue resuelto por la STS -2ª- 224/1998, de 26 febrero (Jiménez Villarejo)...
(...) La relación entre ambos tipos ha ido evolucionando en la jurisprudencia... La STS -2ª- 707/2012, de 20 septiembre (Berdugo) recuerda los avatares de esta evolución jurisprudencial resumiendo la misma y señalando que cuando el exceso del administrador es intensivo (esto es dentro de sus funciones) estaríamos en el delito societario, mientras que si es extensivo (fuera de su función) estaríamos ante la apropiación indebida. Anotando, en último término, que el criterio doctrinal del apoderamiento podría servir para estas distinciones, al señalar que si lo hay es apropiación indebida y si no, administración desleal...
En cambio, siempre que una conducta no esté sometida a obligaciones específicas de entrega o devolución, o respete dichas obligaciones pero vulnere los deberes de lealtad genéricos de administración leal y fiel, será una conducta de administración desleal del 295 CP (...)'
B/.- Y en esa línea, SS más recientes, como esta misma sección destaca en Sentencia nº 82/2017, de 10 de febrero de 2017, PAB nº 1335/2016 (Ponente: Ilmo. Sr. Magistrado: D. Eduardo de Urbano Castrillo), según la cual (vid su FJ 4º ap. c): '(...) Cuando alguien dispone de algo que no es suyo, pero a lo que puede acceder, en virtud de un título jurídico que le permite hacerlo y como resultado de ello pasa a su dominio, si tal conducta tiene lugar en el ámbito societario, porque se actúa sobre una mercantil, se hace por tener poderes como administrador y el efecto es que el agente incorpora a su órbita de disposición algo que en ese momento no le pertenecía, ¿estamos ante una administración desleal o ante una apropiación indebida?
Para responder a ese interrogante, que no es si no dar con la calificación jurídica correcta en el presente caso, hemos de recurrir a la jurisprudencia más reciente existente al respecto.
Y así, la STS nº 683/2016, de 26-7 indica, compartimos la conclusión de la STS 163/2016, de 2 de marzo según la cual 'En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal ), por todas, STS 476/2015, de 13 de julio. En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.'
Es decir, una cosa es infringir las facultades de administración excediéndose en el ejercicio de las mismas y otra llevar a cabo actos apropiatorios inequívocos con fines de lucro personal con respecto al dinero, acciones o bienes de la entidad en la que se tenga capacidad de administración.
Por eso, cuando no se trata tanto de meros excesos o abusos en la gestión sino que se acredita la existencia de un plan, en el caso, entendido como un inexistente derecho de retorsión o de legítima defensa, para hacerse con los beneficios que reporta la sociedad, esa conducta ha de ser calificada como de apropiación indebida y no como de administración desleal.
Y es que lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de incorporación de los fondos a los que se ha accedido indebidamente ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio, STS 228/2012, de 28 de marzo'.
En definitiva, cuando se hacen propias cantidades que derivan de la explotación de una sociedad, no como fruto de decisiones equivocadas sino a través de un mecanismo expropiatorio que va mucho más allá de la adopción de actos erróneos en el ejercicio de las facultades de administración, los hechos han de subsumirse en el actual delito de apropiación indebida del art.253 CP o en el previgente art. 252 del CP.
La distinción entre apropiación indebida y administración desleal, puede verse con claridad en la STS nº 474/2016, de 2 de junio en la que se dice 'si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo- estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida, y cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal del art. 295 ( SSTS 462/2009, de 12-5; 623/2009, de 19-5 ; 47/2010, de 2-2 ; y 707/2012, de 20-9, entre otras)'.
Siendo la tesis más correcta, la que se centra en 'el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal, ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico.'
Añadiendo la mencionada STS 474/2016 que dicho criterio 'no sólo tiene la ventaja de la claridad conceptual y funcional a la hora de deslindar el ámbito de aplicación de ambas figuras delictivas, sino que también permite sustentar con parámetros más acordes de justicia material la diferencia punitiva que conllevan ambos preceptos (el art. 252 y el 295). Y es también el criterio aplicado en la STS 517/2013, de 17 de junio , que ubica la diferencia entre ambas figuras en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.'
Cuando un administrador, sea de hecho o de derecho, pues en el ámbito penal es indiferente, utiliza sus facultades de gestión, las tenga vigentes o no, lo haga de modo regular o acudiendo a subterfugios como emplear poderes que tenía pero ya no tiene o que se emplean para actos que no vienen amparados por aquellos, no estamos -como ha dicho la muy reciente STS 31/2017, de 26-1- ante una mera 'utilización desleal de las facultades de administración... sino (ante) actos de apropiación o los equivalentes de distracción', siendo lo relevante de dicha distinción 'la privación de la disponibilidad de los (bienes)', y no su posibilidad de devolverlos.
Y es que, si bien la delimitación del respectivo ámbito típico entre los delitos de apropiación indebida del art. 252 y el delito societario antes ubicado en el art. 295, no ha resultado sencilla, como recuerda la STS nº 700/2016, de 9-9- dicha resolución se esfuerza para excluir cualquier posible concurso entre ellos, señalando para la aplicación de uno u otro tipo penal, la idea de que regulan realidades diferentes: en la administración desleal, los administradores realizan una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo y lo hacen dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, vengan a causar un perjuicio típico. Actúan con un 'exceso intensivo' , en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas; y por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, implica una disposición de los bienes que supera las facultades del administrador, causando un perjuicio a un tercero, mediante una conducta también desleal pero que 'supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio).'
Ese 'exceso extensivo', propio de la apropiación indebida, supone un actuar fuera de la gestión ordinaria de los asuntos, acarrea actos de incumplimiento definitivo de las obligaciones de administración al conllevar la indisponibilidad por parte de los legítimos propietarios de los bienes o dinero apropiado y generan rentas, beneficios o intereses que salen de la órbita de las personas a quienes les correspondían en derecho, para pasar a quienes carecían del mismo (...)'
3.2.2.- Volviendo al recurso, aunque los apelantes no sigan un orden sistematizado, por respetar la esquematización de la impugnación, vamos a analizar, siguiendo sus ordinales, si existe prueba bastante sobre la existencia de distracciones definitivas de fondos de la sociedad en beneficio de los acusados y con abuso de sus funciones -exceso extensivo-, realizando las no admitidas o incompatibles con el desempeño de su cargo y que generaron un perjuicio a los querellantes y a la mercantil 'Logeser' , y ello, al margen del cargo social o función del acusador particular, porque los acusados deben defender derechos propios y no excusarse en que también el Sr. Hermenegildo 'llevaba a cabo la gestión efectiva de la empresa', cuando, en cualquier caso, tal hecho no es objeto de acusación.
Con ello, ya se descarta el primer motivo formulado.
3.3.- En cuanto a las trasferencias `carentes de justificación que se estiman acreditadas y realizadas el 05/12/2007 (f. 298, 409, 1295 y 1286), como uno de los varios actos de disposición en detrimento de los querellantes y de la mercantil 'Logeser' (apartado impugnado y numerado como 2.1 del factum), la juzgadora a quo explica, y lo hace de forma racional y lógica, que los acusados no las niegan pero con 'versión exculpatoria' las pretenden justificar, y explica las contradicciones entre ambos y la causa por la que no se pueden imputar al cobro o devolución a dichos acusados de los gastos de constitución de la sociedad. Respecto de la tercera trasferencia (3.000 euros) igualmente se apoya en prueba de valoración eminentemente personal, cual es el informe pericial, junto a la reseñada documental, que no vamos a rectificar por no apreciarse ninguna equívoca interpretación.
3.4.- Igual suerte desfavorable tendrán los motivos que numeran con ordinales 3 y 4, sin que, por ende, tampoco pueda aquilatarse la responsabilidad civil con la cantidad 3.300 euros, cuando la juzgadora a quo razona por qué es opaca esa operación consistente en el otorgamiento unilateral de un préstamo que asciende a 80.000 euros y que se devolvió con 3.300 euros menos. Cantidad que el acusado Sr. Geronimo pretende justificar 'en un salario suyo pendiente de pago', sin autorización ni conocimiento de los demás socios, incidiendo la juzgadora en que 'carece de cualquier explicación que no sea el disfrute del dinero por ambos acusados, que cada uno de ellos ingrese parte de la cantidad dispuesta de Logeser'.
3.5.- Por lo que se refiere a los impugnados apartados 2.3 y 2.4 del factum, de la propia declaración del acusado ya deriva la juzgadora a quo responsabilidad relacionada con el delito imputado, y estima acreditado que, esa factura en la que pretende sustentar el acusado los pagos efectuados el 05/12/2007 y 16/01/2008 (factura de fecha 11/09/2009, vid f. 1025 y ss.) se elabora para justificar el dinero del que indebidamente se dispuso, así: 'cuando dos de los socios requirieron la celebración de junta y el examen de la documentación en el año 2009, el acusado elaboró la factura que justificaba el dinero dispuesto por él en 2008' (pág. 29 de la sentencia al f. 1810 de las actuaciones), sin que quede comprobada ninguna deuda de 'Logeser' a favor de 'Procim', basándose igualmente en el informe pericial del que se deriva que hubo un solo préstamo (el indicado anteriormente por importe de 80.000 euros), y ningún otro, en este caso, por importe de 13.000 euros, cuando consta que ambos acusados ordenan esa trasferencia por tal importe en concepto de 'préstamo' a todas luces inexistente.
En cuanto al importe que abona indebidamente la mercantil 'Logeser' por la adquisición de dos ordenadores, con la misma sensatez se estima acreditado tal acto y así, explica la juzgadora a quo que: en realidad la dueña de tales ordenadores era 'Procim', cargando su precio en detrimento de 'Logeser' cuando esta empresa solo tenía un trabajador, sin que resulte creíble que la compradora fuese realmente 'Logeser'.
3.6.- Siguiendo con ese 'factum a la carta', solicitan los apelantes que se elimine su apartado 2.5, e igual suerte desfavorable tendrá este motivo.
En efecto, en el periodo indicado en el relato histórico, se acredita que el acusado Sr. Gonzalo, confeccionó siete facturas que fueron pagadas por 'Logeser' en concepto de 'parte proporcional de gastos de oficina compartidos', cuando fueron contabilizados en las cuentas de 'Logeser' como 'reparaciones' y no queda probado que dicha empresa tuviera un acuerdo, ni verbal ni escrito, que supusiera la asunción de la mitad del importe de la renta de alquiler de la oficina que constituía sede de ambas empresas, acreditándose asimismo con la pericial practicada, que no se contabilizó ningún gasto en ese periodo en concepto de alquiler o arrendamiento, que, sin embargo, abonó 'Logeser', naturalmente en su perjuicio, careciendo de sentido que si ese pago compartido estaba realmente pactado, figurase en las cuentas con otro concepto o apunte contable. Acervo que se incrementa con la propia declaración del querellante pues manifestó que, esa opción se planteó 'solo cuando la empresa obtuviese beneficios', resultando irrelevante el alegato de los apelantes en relación con el hecho de que compartiesen sede social, porque ese no es el hecho controvertido. El Sr. Hermenegildo lo admitió, lo que se discute y se imputa como otro acto de distracción en detrimento de la empresa 'Logiser' es que desde el principio no se pactó compartir tal gasto, sino que se condicionó a la obtención de beneficios, y, sin embargo, se abonó la mitad de la renta, tratándose de un gasto, además, imputado por otro concepto, haciendo hincapié la juzgadora a quo también en la forma elegida para el pago (algunos de los cheques fueron al portador) que impedía que el resto de socios pudieran conocer que se estaba abonando ese gasto, insistimos: no pactado.
3.7.- Sobre la compra del vehículo BMW (ap. 2.6 de la narración histórica), el cargo se contabilizó en las cuentas de 'Logeser' como adquisición de 'elemento de transporte, para uso de la sociedad', la orden de pago en favor del vendedor del vehículo fue emitida por ambos acusados y el acusado Sr. Gonzalo, declara que, 'el vehículo lo tiene él, que sigue asumiendo los gastos y sigue a nombre del anterior titular, y aunque no lo puso en la liquidación de la sociedad, todo el mundo sabe que lo tiene él...' Por su parte, el coacusado Sr. Geronimo declaró que, 'cuando tuvo toda la documentación había que pasar la ITV, lo que era muy costoso, y con la sociedad ya enfrentada 'ahí se quedó el coche...', declarando probado la juzgadora a quo que, pese a tal gasto repercutido, se ignora el paradero del vehículo y resalta lo llamativo de la conducta del primer acusado, quien no presenta ninguna documentación de donde inferir que los gastos los asume si sigue a nombre del vendedor (según informe de la DGT), e igualmente destaca que los acusados se contradicen.
De ahí se concluye que la operación fue ficticia pero el gasto real, porque según razonamiento de la juzgadora a quo que asumimos por remisión: 'carece de credibilidad la compra de un vehículo sin la documentación del mismo y sin tramitar el cambio de titularidad a favor de la supuesta compradora'. Además, no se aporta contrato de compraventa.
3.8.- En suma, tampoco se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 CE, que, como es sabido, se centra, desde sus primeras elaboraciones en la jurisprudencia constitucional, en la obtención de una resolución fundada en Derecho que resuelva las pretensiones oportunamente deducidas por las partes ante un órgano judicial. Partiendo de esta concepción inicial, se ha ido completando su proyección a través de diferentes vertientes: el acceso a la jurisdicción, el derecho al proceso, a la motivación de las resoluciones judiciales, a la congruencia de las resoluciones judiciales, a su efectividad y ejecución... No es infrecuente la invocación de vulneración del expresado derecho fundamental entremezclándolo -a veces indiscriminadamente- con otros derechos constitucionalmente reconocidos, como del derecho a la prueba, a la defensa o al proceso con todas las garantías. En cualquier caso, cuando se alega en vía de recurso la vulneración de su respeto, debe concretarse a la faceta que en cada caso estime la parte que lo alega que ha resultado infringido. No cabe, como hemos señalado en anteriores ocasiones, una apelación abstracta a la tutela efectiva pretendiendo sustentar cualquier discrepancia con el resultado de la instrucción cuyo curso se cuestiona.
Por el contrario, concurren los elementos del tipo imputado, castigando el anterior art. 252, que es el aplicado, una extralimitación en el poder, o sea, un exceso extensivo en el ejercicio de las competencias: el autor actúa fuera de lo que específicamente le permite el título por el que recibe los bienes, siendo lo fundamental para aplicar la apropiación indebida en su modalidad de distracción, la existencia de una obligación concreta de disposición que el administrador incumple.
En esa línea, la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 376/2012 de 17 May. 2012, determina que: '(...) La apropiación indebida en su modalidad de 'gestión desleal', es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.
Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida:
a.- que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y
b.- que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo.
Es así como la administración desleal o fraudulenta entra a formar parte de las conductas agrupadas en el tipo pluriforme del art. 252 C.P ( SSTS. de 26 de noviembre de 2.001 y de 18 de abril y 7 de noviembre de 2.002).
En la apropiación indebida como gestión fraudulenta o desleal, la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrativo, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi habendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.'
3.9.- Por último, no se aprecia vulneración del derecho a la presunción de inocencia en cuanto al delito de falsedad documental que igualmente se imputa al acusado: Sr. Gonzalo, si, como ya hemos tratado, queda acreditado con prueba de cargo bastante, que el acusado (y así lo declaró también el querellante), a sabiendas de su falsedad, confeccionó una factura de 'Procim' en detrimento de 'Logeser' por trabajos ciertamente no efectuados (FJ 4º ap. 4.3 y 4.5, en relación con el hecho probado 2.3)
3.10.- En fin, con la revisión efectuada no se aprecia error ni vulneración de tipo alguno, por lo que el recurso fenece.
Pretenden que se agrave la condena, declarando también como probado la fraudulenta desviación de 140.000 euros más intereses legales (7.610,02 euros). Pues bien, en primer lugar nos encontramos con un escollo insalvable, y ello, por cuanto si siguiésemos su tesis, el factum sería incompleto y en la alzada no podemos rectificarlo, estableciendo el art. 790-2 pár. 3º de nuestra ley adjetiva, que: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'
Ya la STC 191/2014, de 17 de noviembre de 2014, afirma que, no cabe la revocación de sentencias de contenido absolutorio con modificación de hechos probados cuando el sustento del fallo impugnado radica en la valoración de pruebas de carácter o naturaleza personal.
El ámbito que ahora queda reservado al órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no es el propio de la valoración probatoria. Tras la reforma de la LECrim, se consolida normativamente esta jurisprudencia, de modo que, tan solo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuanto se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del tribunal de apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad. Queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración dos precisiones. La primera, la necesidad de su solicitud en el recurso tal como se impone en el artículo 240, párrafo final, de la LOPJ. La segunda, su carácter tasado ( artículo 238 LOPJ) y excepcional ( STS 39/2015, de 29 de mayo), de tal modo que ha de padecer -notoriamente- de alguno de los siguientes defectos: insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento de las máximas de experiencia, o falta absoluta de razonamiento sobre alguna prueba de posible relevancia.
Igualmente traemos a colación la reciente STEDH del 24 de septiembre de 2019 ('caso Camacho Camacho contra España'), de la que hacemos un breve pero esclarecedor extracto pues se trata de una revocación de absolución con condena en la alzada
4.2.- Aun siendo suficiente la argumentación expuesta para desestimar el recurso, no obstante, queremos resaltar que, la juzgadora a quo dedica todo su FJ 5º a razonar y explicar de forma lógica por qué queda acreditado el conocimiento del Sr. Hermenegildo (actual apelante) del destino de esos 140.000 euros, y no solo inferido de prueba documental, de donde: 'se colige que, a pesar de la retirada de los 140.000 euros la sociedad vino asumiendo los gastos domiciliados en la cuenta de La Caixa' (pár. 3º in fine de su FJ 5º), sino también de prueba sometida a valoración eminentemente personal, y concluye que: '(...) No es cierto que los acusados dispusieran, en su propio beneficio, de los 140.000 euros. Calificar como disposición indebida el hecho de ingresar los 140.000 euros en otra cuenta carece de rigor necesario... Este hecho -fracaso del proyecto empresarial- debe distinguirse de las distracciones de fondos que han sido analizadas y que fundamentan la responsabilidad penal de los acusados (...)'
Por lo expuesto, procede desestimar el recurso.