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Última revisión
03/06/2021
Sentencia Penal Nº 95/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 668/2020 de 01 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 01 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: RASILLO LOPEZ, MARIA DEL PILAR
Nº de sentencia: 95/2021
Núm. Cendoj: 28079370292021100051
Núm. Ecli: ES:APM:2021:1386
Núm. Roj: SAP M 1386:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
audienciaprovincial_sec29@madrid.org
CH
37051530
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
En MADRID, a uno de marzo de dos mil veintiuno.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa número de rollo 668/2020, instruida con el número PA 420/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 29 de Madrid, por los trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delitos de administración desleal, apropiación indebida, estafa, intrusismo profesional y falsedad documental, contra el acusado D. Sixto, mayor de edad, nacido el NUM000/1962, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por Procuradora Dª Myriam Álvarez del Valle Lavesque y defendido por Abogado, D. Francisco Javier Vilaplana Ruiz; habiendo sido partes en esta causa el
Antecedentes
Dado traslado a las acusaciones, la Acusación particular constituida D. Aquilino y D. Augusto solicitó la apertura de juicio oral y calificó provisionalmente los hechos como: A) un delito de apropiación indebida de los artículos 253, 250.1.5 y 6 CP con la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6ª CP por el que pedía las penas de 3 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 €; B) un delito de administración desleal del artículo 252 y 250.1.5 y 6 CP con la agravante de abuso de confianza, solicitando las penas de 3 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 €; C) un delito de estafa del artículo 250.1. 5 y 6 CP con concurrencia de la agravante de abuso de confianza del art 22.6ª CP, solicitando las penas de 3 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 €; D) un delito de intrusismo profesional del artículo 403.2.a) y b) CP, interesando la penas de 15 meses de prisión y subsidiariamente a una multa de 18 meses en base al artículo 403.1 CP; E) un delito de falsedad documental en documento privado del artículo 390 y 395 CP, solicitando la pena de 15 meses de prisión y F) un delito de falsedad de documento público del artículo 390 y 392 CP, por el que se interesaba la pena de 15 meses de prisión . Subsidiariamente suplicaba las penas que el Tribunal modere y los subtipos básicos de los delitos. Como responsabilidad civil solicitaba se condenase al acusado a que indemnice D. Aquilino y D. Augusto por negligencia profesional en 440.193,15 € más intereses del artículo 576 LECivil, extendiéndola con responsable civil subsidiaria de a Dª Francisca, cónyuge del acusado que ha recibido cantidades de dinero que administraba el acusado. Y costas incluidas las de la Acusación particular.
El MINISTERIO FISCAL solicitó el sobreseimiento provisional de las actuaciones.
El MINISTERIO FISCAL y las defensas del acusado y de la responsable civil subsidiaria elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.
Hechos
De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que el acusado D. Sixto, mayor de edad, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, prestó servicios de asesor profesional de artista a D. Aquilino desde el inicio de la carrera artística como cantante en el año 2001 hasta julio de 2015, prestando sus servicios de asesoramiento fiscal, contable, laboral y jurídico tanto a D. Aquilino como a sus empresas CELESTE MUSIC SPORT PRODUCTION SL, DAVID BUSTAMANTE SL Y COROCOTTA PRODUCCIONES SL, siendo administrador de la primera D. Aquilino y de las segundas su padre, D. Augusto.
Fruto de esta relación surgió entre el acusado y D. Aquilino y D. Augusto una relación de amistad y plena confianza.
En el marco de esa relación profesional D. Aquilino autorizó a D. Sixto para la apertura y gestión de las cuentas corrientes en la oficina de La Caixa de Santisteban del Puerto (Jaén), localidad donde el acusado tiene su domicilio, de las mercantiles DAVID BUSTAMANTE SL y CELESTE MUSIC SPORT PRODUCTION SL
Entre el 11 de mayo de 2014 al 2 de octubre de 2014, el acusado D. Sixto realizó desde esas cuentas de la Caixa, oficina de Santisteban del Puerto, de la titularidad de la mercantil CELESTE MUSIC SPORT PRODUCTION SL, número ES21 2100 2007 17 02000091205, las siguientes transferencias:
* 17.650 € a la cuenta de La Caixa núm. NUM002 de la titularidad del acusado y de su mujer Dª Francisca.
* 5.800 € a la cuenta de la Caixa número 2100 2007 11 0200016995 de la titularidad de la mercantil del acusado MR ASESORES 2007 SL.
* 500 € a la cuenta de La Caixa núm. NUM003 de la titularidad de su cónyuge Dª Francisca.
Desde el 8 de marzo de 2007 hasta el 16 de marzo de 2015 D. Sixto realizó desde la cuentas de la Caixa, Oficina de Santisteban del Puerto, de la titularidad de la sociedad DAVID BUSTAMANTE SL, número ES27 2100 2007 1602 00009569, las transferencias a sus cuentas, las de su mujer y a la de su sociedad antes indicadas, por los siguientes importes:
* 116.4945 € a la cuenta de su titularidad y la de su cónyuge.
* 224.315 € a la cuenta de MR ASESORES 2007 SL
* 75.433,15 € a la cuenta de su cónyuge Dª Francisca.
Todas estas transferencias han sido previa y/o posteriormente autorizadas por D. Aquilino, sin que se hayan declarado la nulidad de los contratos que las autorizan.
El 27 de octubre de 2015 D. Augusto revocó los poderes notariales que el 7 de abril de 2006, en su nombre y en representación de la sociedad DAVID BUSTAMANTE SL, había conferido al acusado D. Sixto y a su hermana Dª Florinda, para que de manera solidaria, realizaran determinadas actuaciones bancarias, no encontrándose entre las facultades las de administrar el patrimonio de esa sociedad ni de los denunciantes o de sus otras sociedades. Revocación que fue notificada al acusado notarialmente, de forma personal, el 29 de octubre de 2015.
II.- El 19 de noviembre de 2014 la Agencia Tributaria (AEAT) inició actuaciones de comprobación e investigación sobre D. Aquilino, en los ejercicios 2010 y 2011, por su relación con las sociedades instrumentales COROCOTTA PRODUCCIONES SL, DAVID BUSTAMANTE SL Y CELESTE y la necesidad de integrar los ingresos en las cuentas corriente de sus sociedades como derivados de su trabajo personal, que terminaron por actas de conformidad firmadas el 19 de noviembre de 2015 por el acusado D. Sixto, quien aparecía en el expediente tributario como persona autorizada. En los expedientes se hace constar que no se habían presentado las autoliquidaciones correspondientes a los impuestos de sociedades de esos ejercicios, presentándose y pagándose una vez se inició el expediente tributario.
Fundamentos
Por la defensa del acusado D. Sixto se alegó al inicio del juicio, como cuestión previa, que se había producido una acusación sorpresiva por parte de la Acusación particular, lo que consideraba que vulneraba el derecho de defensa del acusado y el principio acusatorio, ya que los hechos que se van a juzgar van más allá de los que se recogen en el Auto de transformación, en el que se acuerda seguir por los delitos de apropiación indebida y administración desleal, mientras que la Acusación particular -única parte acusadora- acusa además, por un delito de estafa, varios delitos de falsedad documental y un delito de intrusismo profesional, sin que en el Auto de continuación se mencione engaño, maquinación, abogado, procurador o documentos falsos, no habiendo sido recurrido por la Acusación particular.
La cuestión fue resuelta en el acto en el sentido de limitar la acusación a los hechos del Auto de continuación de 8 de noviembre de 2018 (folios 844 y 845), que no a la calificación jurídica de esos hechos hace esa resolución; calificación a la que no queda vinculada la acusación porque como recuerda la STC 134/1986 , '...con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada....'. Como ya señaló la STS 156/2007, de 25 de enero, con cita de las sentencias 20-3-2000, 23-10-2000, 26-6-2002 y 21-1-2003 'en modo alguno prevé la Ley que el instructor califique los hechos, es decir, subsuma los mismos bajo un precepto penal y dicha calificación sea vinculante para las propias acusaciones. Sólo la declaración de sobreseimiento, total o parcial, una vez alcance firmeza, vinculará a aquéllas para el juicio oral'.
Ya advertimos en el juicio oral que la resolución de esta cuestión ha de hacerse en clave del derecho de defensa y desde la función del Auto de transformación, destacando la STS 106/2007 que '... lo verdaderamente relevante sobre este auto y sobre el desenvolvimiento ulterior del proceso, desde el punto de vista del derecho de defensa del inculpado, es que, como ya hemos dicho, en la fase de instrucción que dicha resolución viene a concluir, se cumpla la exigencia, destacada por el Tribunal Constitucional, de que la persona acusada haya sido previamente inculpada en la fase de instrucción, dándole la posibilidad de personarse e intervenir en ella en el ejercicio de su derecho de defensa, pues nadie puede ser acusado de unos determinados hechos sin haber sido oído previamente sobre ellos por el Juez de Instrucción, con anterioridad a la conclusión de la denominadas diligencias previas'.
Es verdad que con el procedimiento abreviado se refuerza el principio acusatorio, que se implanta en la fase intermedia, correspondiendo a las partes la la iniciativa de la acusación en todo momento, excluyéndose por tanto que el auto de transformación y el ulterior de apertura de juicio oral sean inculpatorios contra los investigados ( STC 186/90, de 15 de noviembre). Es cierto también que el objeto del proceso penal es de cristalización progresiva y se va formateando conforme avanzan las investigaciones, pero si bien las pretensiones de las acusaciones quedan fijadas con capacidad para condicionar el desenlace jurisdiccional del hecho enjuiciado en el trámite de conclusiones definitivas, el marco fáctico que el Tribunal sentenciador no puede sobrepasar se perfila de manera esencial con ocasión de la emisión de la calificación provisional ( STS 664/2020, de 3 de octubre). Más las acusaciones han de acomodar sus pretensiones a la referencia fáctica del auto de transformación, que en este sentido supone la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación ( STS 371/2016, de 3 de mayo). Esta es la garantía jurisdiccional esencial de todo proceso penal en una sociedad democrática: nadie puede ser acusador sobre un hecho si antes una instancia tercera, es decir el poder jurisdiccional, no lo autoriza ( STS 530/2016, de 16 de junio). De ahí que la cuestión planteada por la defensa no afecta tanto al principio acusatorio -que concierne a la comparación del fallo con la acusación-, sino al derecho a un proceso con todas las garantías que atañe a la relación entre la autorización jurisdiccional y la acusación.
Ahora bien, el Tribunal Supremo ha venido también matizando en cierto modo un posible entendimiento estricto de esta afirmación, admitiendo que los hechos objeto de acusación, y luego reflejados en el relato fáctico de la sentencia, sin dejar de ser los mismos contenidos en su esencia en el Auto de transformación, incorporen precisiones fácticas diferentes. Así, en la STS nº 5/2015, de 26 de enero, se decía: 'El auto de transformación representa un hito importante en la fijación progresiva del objeto procesal. Pero no hasta el punto de condicionar ' de manera absoluta ' la perspectiva jurídica a debatir en el plenario. No se podrán introducir hechos nuevos que no (...) hayan sido objeto de investigación. Pero quedan abiertas las puertas para debatir sobre variaciones fácticas enlazadas con el hecho todavía provisionalmente delimitado'. Para excluir hechos que fueron objeto de investigación, que fueron imputados, sobre los que se recibió declaración y que aparecen implícitamente en el auto, sería 'necesario para ello un sobreseimiento expreso que habría podido ser objeto de recurso por las partes acusadoras (vid. SSTS 156/2007, de 25 de enero, 257/2002, de 18 de febrero, 984/2001, de 1 de junio)'.
En definitiva, el Auto que acuerda la continuación de la causa como procedimiento abreviado, en la medida en la que se exige que en el mismo conste la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan, supone un control judicial sobre el alcance de la acusación, por lo que no se permite que las acusaciones se refieran a hechos esencialmente distintos de los comprendidos en aquel, lo cual habrá de entenderse en el sentido de excluir aquellos que, reflejando nuevas conductas, den lugar a nuevos delitos, diferentes en cuanto heterogéneos respecto de los sustentados en los hechos expresamente mencionados en el Auto de continuación, permitiéndose, por el contrario, la inclusión de aquellos otros hechos que solo supongan precisiones fácticas de las conductas delictivas ya imputadas en la instrucción y contempladas, con suficiente precisión, en el Auto de transformación, aunque sea con una inevitable generalidad, dado el momento procesal en que esa resolución se dicta ( STS 550/2017, de 12 de julio).
Aún más, como ha reiterado el Tribunal Supremo ( SSTS 276/2016, de 6 de abril ó 760/2015, de 3 de diciembre) sólo la exclusión expresa en el auto de apertura de juicio oral, impide a las acusaciones, integrar su objeto con hechos que hubiesen formado parte de la imputación en su momento, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, eso sí, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS 386/2014 de 22 de mayo , con cita de la STS 179/2007 de 7 de marzo , 1532/2000, de 9 de noviembre).
En el caso enjuiciado, la denuncia rectora de estas actuaciones se formuló por dos hechos: 1) la supuesta apropiación del dinero de las cuentas de La Caixa, oficina de Santisteban del Puerto (Jaén), de titularidad de las sociedades de los denunciantes, por parte de D. Sixto; y 2) por la falta de atención de las notificaciones de Hacienda y falta de información por parte del denunciado a los denunciantes de la existencia de una inspección fiscal y de la firma de un acta de conformidad. No hay en la denuncia mención a falsedades documentales ni a intrusismo profesional. Tampoco a un engaño para lograr un desplazamiento patrimonial.
Y fue sobre los hechos de la denuncia por lo que se recibió declaración al hoy acusado como investigado, sin que se ampliara en ningún momento la denuncia y por tanto, la investigación. Como consecuencia de ello, en el auto de transformación se recogen solo los hechos objeto de la denuncia inicial y de imputación judicial al entonces investigado ( artículo 118 LECrim). De manera que la acusación por falsedad documental (al decir que D. Aquilino no reconoce las firmas ni el contenido de los contratos y documentos aportados por la defensa, pese a que en juicio reconoció que eran suyas); por intrusismo profesional (porque el acusado supuestamente actuó prestando asesoramiento jurídico no siendo abogado); y por estafa (pues creyendo que era asesor fiscal y abogado le otorgaron poderes para gestionar las cuentas bancarias) no pueden ser admitidas, en cuanto que se trata de acusaciones sorpresivas por hechos que no fueron objeto de denuncia ni imputación ni de investigación en instrucción.
Lo que nos lleva a absolver al acusado de estos delitos que, además, como diremos, no están probados.
En primer lugar, se formula acusación por D. Aquilino y D. Augusto contra D. Sixto por un delito de apropiación indebida por las transferencias que realizó desde las cuentas que las sociedades de los denunciantes, DAVID BUSTAMANTE SL y CELESTE MUSIC SPORT PRODUCTION SL, aperturadas en la entidad bancaria La Caixa, Oficina de Santisteban del Puerto (domicilio del acusado) a tres cuentas: una de la titularidad del acusado y de su mujer, otra de la mercantil del acusado y la tercera, de la mujer del acusado, Dª Francisca, por un total de 416.243,15 € y 23.950 € respectivamente. El acusado ha dicho siempre que esas cantidades se corresponden a sus honorarios. Frente ello la Acusación particular niega que esas transferencias correspondan a los honorarios del acusado, que eran de 700 € trimestrales, que no se pagaban de modo regular, siendo abonados por D. Augusto cuando así se lo solicitaba el acusado, junto con otros servicios puntuales que realizaba y facturaba, sin que el acusado haya justificado el motivo de estas transferencias.
Con carácter previo ha de advertirse que aunque se formula acusación por el delito de apropiación indebida del artículo 253 CP actual, en todo caso sería aplicable la regulación anterior ( artículo 252 CP 95). En efecto, aun cuando el escrito de acusación fija el fin de la actuación del acusado, de modo impreciso, a mediados del año 2015, cuando D. Augusto detecta movimientos irregulares de esas cuentas, lo cierto es que los movimientos de dinero y transferencias que se reputan indebidos se realizan entre el 8 de marzo de 2007 hasta el 16 de marzo de 2015, lo que determina que, de conformidad con la Disposición Adicional 1ª LO 1/2015, de reforma del Código Penal, la regulación aplicable sea la anterior a la LO 1/2015, de 31 de marzo, que reformó el Código Penal, que modificó el delito de administración desleal -que dejó de ser un delito societario- y apropiación indebida.
No se discute que el acusado D. Sixto realizó las transferencias de dinero de las cuentas bancarias de dos sociedades de los denunciantes a las cuentas de su mujer, de su sociedad y una propia (con su mujer), que se relacionan en la denuncia y en el escrito de acusación. Las transferencias están reconocidas por el acusado, constan en autos y se acreditan con el informe de las cuentas que realizó la abogada Dª Maribel, aportado con la denuncia y ratificado en juicio. El acusado reconoce también que fue él quien las realizó, lo que se corrobora con la declaración de la misma abogada, quien comprobó que todas las transferencias se habían hecho con clave electrónica, que según le comunicó el banco, había sido solicitada y facilitada a D. Sixto. Del mismo modo, la directora de la oficina de La Caixa de Santisteban del Puerto, Dª Reyes, declara que fue D. Sixto el que les pidió las claves electrónicas para hacer movimientos en las cuentas de las mercantiles de D. Aquilino y de D. Augusto, reconociendo esta directora que toda la relación comercial fue con el acusado y que los denunciantes nunca han ido a esa sucursal, conociendo al Sr. Aquilino hijo en un concierto y por un video que el acusado le exhibió donde D. Aquilino manifestaba: ' Reyes, cualquier encargo hecho por Sixto goza de mi autorización y de mi conocimiento, gracias' (video que D. Aquilino ha reconocido en juicio que grabó). Con D. Augusto esta directora solo ha tenido contacto telefónico.
Lo que se discute es la legitimación de las transferencias. El acusado dice que responden a sus honorarios, que ascendían al 20% de todos los ingresos brutos generados por la actividad profesional de D. Aquilino de cualquier tipo, manifestando que su función era muy amplia, que era el asesor profesional de D. Aquilino, no siendo un simple asesor fiscal, haciendo de todo, incluso el Sr. Aquilino le llamaba para que buscara un médico, o si se le rompía una cañería o para avisar porque se había caído un árbol, negociando también contratos. Pese a todo estas explicaciones no logra precisar cuál era el contenido de su actividad, que desde luego no incluía ningún contrato profesional (como apuntaba el acusado en justificación a esos abultados honorarios) ni la representación artística de D. Aquilino, que la detenta UNIVERSAL MUSIC en exclusiva a cambio de un 40% de sus ingresos netos, tal como consta en autos e informó en juicio con detalle y claridad la representante de esta discográfica, la cual relató minuciosamente el contenido de esa representación, que abarca toda la fase y modalidades de producción y comunicación de obras artísticas (entiéndase musicales) del Sr. Aquilino (grabación, producción, promoción y publicidad, conciertos, fotografías, presentación, etc.), así como la gestión de su derecho de imagen (entre ellos, merchandising, campañas de imagen con terceros que quieren asociarse como colonias y otros productos). Explica esta testigo que el contrato con D. Aquilino lo es en exclusiva, por lo que ninguna otra persona puede hacer contratos artísticos o profesionales del Sr. Aquilino, indicando que tanto D. Sixto como D. Augusto actuaban ante UNIVERSAL MUSIC como gestores de los intereses económicos de D. Aquilino, apareciendo el acusado como la persona que le asesoraba en esos intereses económicos, motivo por el cual se le facilitaba toda la información relativa a este artista y se le pasaban todos los contratos, haciendo el Sr. Florinda observaciones bien en relación con las cuentas o pagos, pero en modo alguno eso significaba que fuera él quien hiciera el contrato. Además, añadió la representante de UNIVERSAL MUSIC, esta entidad liquidaba con el acusado. Manifestó finalmente que no le constaba que D. Sixto hubiera obtenido un cliente para D. Aquilino ni que hubiera realizado o negociado algún contrato con un tercero y que de haber sido así ella lo sabría.
D. Aquilino tampoco logra precisar el contenido de los servicios contratados al acusado, quizá porque su relación iba más allá de lo profesional y era de amistad, como así dicen tanto él como su padre. Son significativas las palabras de D. Aquilino al decir que D. Sixto ( Ovidio como le llamaba) '
En el contrato privado de 15 de febrero de 2011 suscrito entre D. Sixto (asesor) y D. Aquilino (artista) se dice que el acusado '
No es objeto de este pleito ni tiene relevancia a los fines que interesan el contenido del asesoramiento profesional prestado por el acusado. Lo que queremos destacar es que es un asesoramiento más allá del contable o fiscal y lo es para D. Aquilino y para sus tres sociedades. De ahí que la remuneración que los denunciantes dicen que percibía D. Sixto por sus servicios (700 € trimestrales) parece ciertamente exigua. En todo caso, como se destaca por la defensa, no hay ningún documento que acredite el pago de esa cantidad. D. Augusto dice que él hacía el pago de honorarios, que lo realizaba cuando se lo pedía el acusado, que a veces le paga algún gasto o factura que le presentaba, dando por bueno los pagos ordenados por él, y que debe de haber justificantes del abono de esos honorarios de 700 €. Pero lo cierto es que no se han aportado, ni con la denuncia ni a lo largo de la instrucción ni con el escrito de acusación ni en juicio. La Acusación particular -única parte acusadora- tiene la carga de la prueba por lo que, conociendo desde el inicio de la instrucción que el acusado justificaba las transferencias supuestamente fraudulentas, objeto de denuncia, en el pago de sus honorarios, debió haber buscado los recibos del pago de esos 700 €, lo que resulta fácil con la consulta y examen de las cuentas de los denunciantes y de sus empresas, pues D. Augusto dice que todos los pagos los autorizaba y realizaba él.
El acusado en prueba de sus manifestaciones (que las transferencias corresponden a sus honorarios) aportó el contrato suscrito con D. Aquilino el 15 de febrero de 2011 (folios 203 a 211), en el que se pacta como precio del asesoramiento el 20% de todos los ingresos brutos generados en su actividad profesional de cualquier tipo, que obtenga D. Aquilino por cualquier concepto en el ejercicio de su actividad profesional y artística (estipulación 5.1) En la cláusula 6ª del contrato se regulaban las liquidaciones de esos honorarios, disponiéndose que, salvo que las partes acuerden otra cosa por conveniencia, será el asesor (es decir, el acusado) '
En el mismo contrato en la cláusula 18ª ('
En conclusión, que se pactó unos honorarios del 20% de los ingresos brutos de D. Aquilino por su actividad profesional y artística; se reconoció que estos honorarios son los que se habían estipulado desde el inicio de la relaciones entre el acusado y el Sr. Aquilino; se reconoció asimismo que el acusado había rendido cuentas por el acusado y que D. Aquilino estaba conforme con ellas y con los movimientos bancarios que el acusado había realizado en las cuentas personales del denunciante y de sus sociedades, que daba por autorizadas, lo que comprendía las transferencias objeto de este procedimiento; y se le autorizaba a facturar y a cobrar él mismo las cantidades que le fueran debidas por este asesoramiento.
El acusado ha aportado también un documento privado fechado el 1 de julio de 2015, firmado por D. Aquilino, en el que se dice que este reconoce haber sido informado y haber autorizado y estar conforme con todos los ingresos y las transferencias dinerarias realizadas desde las cuentas de las tres mercantiles de los denunciantes a las cuentas del acusado, de su esposa Dª Francisca o de la mercantil MR ASESORES 2007 SL, a través de cualquier modalidad bancaria desde el años 2001 hasta le fecha del documento. Se añadía que el acusado y D. Aquilino habían realizado liquidación de lo que este último a través de sus sociedades mercantiles había pagado a D. Sixto en concepto de comisión por sus servicios durante los últimos años y que el Sr. Aquilino había revisado todos los movimientos bancarios de sus cuentas y de sus sociedades y que ambas partes están de acuerdo en las cantidades pagadas aunque no se correspondan exactamente a los porcentajes establecidos en contrato, renunciarse a reclamarse por ese concepto mercantil (folio 214)..
D. Aquilino ha reconocido que las firmas que aparecen tanto en el contrato privado de arrendamiento de servicios de 15 de diciembre de 2011 como el reconocimiento privado de 31 de diciembre de 2014 son suyas. Si bien dice que no conocía el contenido de esos documentos, que no los leyó, él no leía ningún documento que le presentaba el acusado, precisamente por la confianza y amistad que tenía con él firmándole sin leerlos una cantidad importante de documentos cuando se veían. Manifiesta que confiaba en él y que era su amigo y por eso no leía lo que le ponía a la firma, sin que el acusado le diera explicaciones ni él se las pidiere.
Ha comparecido en juicio el hermano de D. Aquilino , D. Carlos María, que corrobora que la firma de documentos al acusado por D. Aquilino se hacía de la forma en que expone su hermano, es decir sin leerlo y de modo rápido.
Este Tribunal no pone duda las manifestaciones del denunciante de que ha firmado el contrato de arrendamiento de servicios convenido con el acusado y los demás reconocimientos privados antes mencionados, sin leerlos en la confianza que tenía con el acusado. Por otra parte, es verdad que tanto el contrato como los demás documentos firmados por D. Aquilino y por D. Augusto contienen unas cláusulas extraordinariamente beneficiosas para el acusado y perjudiciales para los denunciantes y sus sociedades. A modo de ejemplo, los honorarios del acusado que se pactan en ese contrato privado son bastante elevados y unidos al porcentaje que percibe UNIVERSAL MUSIC SL (este sobre ingresos netos y no brutos como en el caso del acusado) deja un escaso y casi nulo beneficio al artista. Llama la atención también que se indique que estos honorarios y condiciones pactadas han existido siempre, aun cuando no existiera contrato y sobre todo, que se indique al tiempo de firmarse el contrato privado de 15 de diciembre de 2011, el acusado había realizado una minuciosa rendición de cuentas, que había comprobado con el Sr. Aquilino, quien las aprobaba, dando por buenos los pagos que en su favor, en el de su esposa o de su mercantil MR ASESORES SL se había hecho el acusado desde las cuentas de las mercantiles del denunciante. Por otra parte, no es lógico que si en el contrato de servicios se dice que se han examinado y se dan por buenas las cuentas desde el 2001 hasta la fecha del contrato (15 de diciembre de 2011), en el reconocimiento de 1 de julio de 2015 firmado por D. Aquilino y aportado por el acusado, se vuelva a decir que se examinan otra vez las cuentas ya analizadas y aprobadas y que se diga que el acusado se ha realizado el pago de sus honorarios Más llamativo es el que en el mismo contrato se convaliden los movimiento y transferencia que el acusado ha realizado a sus cuentas, a las de su mujer y su empresa desde las cuentas de las mercantiles del D. Aquilino; o que incluso dé por buenas esas transferencias 'aun cuando no se correspondan a los honorarios debidos y excedan de estos', a modo de una donación o liberalidad del Sr. Aquilino, como así se expone en la manifestación tercera del documento de 1 de julio de 2015, en el que se incluye también una mención a que la rendición de cuentas se ha de hacer exclusivamente a D. Aquilino, excluyendo así a su padre (lo que justifica el acusado en una mala relación entre el padre y el hijo, negada por ambos, siendo coincidente el documento de 1 de julio de 2015 con el descubrimiento por parte del padre de los movimientos bancarios realizados por el acusado objeto de denuncia). Asombrosa es la cláusula relativa al conocimiento y autorización de los aplazamientos fiscales y la no presentación de las declaraciones fiscales por el acusado (pese a que eso sí era claramente función suya como asesor y que él había recomendado a los denunciantes la constitución de las sociedades para el cobro de lo que percibiera D. Aquilino), eximiendo de toda la responsabilidad al acusado.
Ahora bien, pese a la enorme extrañeza que producen todas estas cláusulas, por su bondad para el acusado, siendo incuestionablemente perjudiciales (y mucho) para D. Aquilino y sus sociedades, se trata de documentos firmados por él -como así se reconoce-, que no han sido declarados nulos y que por tanto le obligan. El error anulatorio de un contrato, además de ser esencial ha de ser excusable, entendiendo que resulta inexcusable cuando se habría podido evitar con una conducta razonable, porque la del contratante ha de ser diligente y ajustada a la buena fe, conforme a la jurisprudencia constante e inveterada del Tribunal Supremo. Firmar un documento contractual sin comprender su contenido o sin leerlo es una omisión, no ya de la diligencia media, sino de la mínima de un ordenado ciudadano medio.
Lo mismo ocurre con respecto a D. Augusto, en relación con el documento privado fechado el 30 de septiembre de 2010 (folio 262) en el que se dice que este denunciante autoriza al acusado para que se dejen de presentar en los plazos correspondientes determinadas declaraciones de impuestos de las sociedades de las que era administración, correspondientes a ejercicios pasados, exonerando de responsabilidad al acusado. Documento que está firmado por D. Augusto como así reconoció en juicio.
Como tiene declarado el Tribunal Supremo (Sala 2ª) con relación al delito de estafa, pero aplicable al caso que nos ocupa, 'hay que recordar que en virtud del principio de autorresponsabilidad, no puede acogerse a la protección penal aquel que en las relaciones del tráfico jurídico-económico no guarda la diligencia de un ciudadano medio, siempre en relación a las circunstancias de cada caso -- SSTS 529/2000; 738/2000; 2006/2000; 1686/2001; 880/2002; 161/1002; 717/2002; 464/2003; 1612/2003; 534/2005 ó más recientemente 89/2007' ( STS 305/2010, de 30 de marzo de 2010).
La Acusación particular insiste que el acusado no ha presentado las facturas justificativas de los servicios que respaldarían las cuantiosas transferencias desde las cuentas de las mercantiles de los denunciantes a cuentas suya, de su mujer o de su sociedad. El acusado dice que ya se las enseñó en su día a D. Aquilino, como así se hace constar en los referidos documentos privados, y que las facturas que tenía se remitieron a la nueva asesoría de los denunciantes y de sus empresas. Los denunciantes niegas tener facturas, sosteniendo esa parte la obligación del acusado de presentar las facturas.
Al respecto debe señalarse en primer lugar, que tanto en el contrato de arrendamiento de servicios privado de 16 de diciembre de 2011 como en el documento de 1 de julio de 2015, antes mencionados, se indica que el acusado ha rendido cuentas y que D. Aquilino ha procedido al examen de las mismas. Y en el documento privado de 31 de diciembre de 2014 -, folio 213, cuya firma ha sido reconocida también por D. Aquilino- , se reconoce por este haber recibido de D. Sixto toda la documentación fiscal, laboral y contable, así como contratos y documentación bancaria suya y de sus sociedades, sirviendo el documento como justificante de entrega de la documentación. Además, al folio 212 aparece un justificante de recepción por parte de D. Aquilino de toda la documentación fiscal, laboral, contratos y documentación bancaria tanto correspondiente a él como a sus empresas, entregada por el acusado.
En segundo lugar, que D. Sixto ha declarado que remitió toda la documentación que tenía a los nuevos asesores, extraviándose un envió de parte de la mismas. El acusado ha aportado justificantes tanto del envío al hermano de D. Aquilino, D. Carlos María como de dos envíos a ADFINSA, la nueva asesoría fiscal de los denunciantes, de los cuales uno se perdió, presentado el acusado la carta remitida por SEUR en la que se reconoce el extravió del paquete (folio 216). D. Carlos María ha manifestado en juicio que ha visto facturas del Sr. Sixto que extendía por sus servicios y que no recordaba si el acusado le envió documentación, habiendo aportado el acusado resguardo del paquete que le remitió a la dirección que él mismo le facilitó (folios 219 y 220). En cuanto a la documentación entregada a ADFINSA aporta el acusado el talón de envío, reconociendo el nuevo asesor D. Isaac que se recibió un paquete del acusado, pero dice que contenía folios blancos, resultando extraño que no se lo comunicara al acusado o que no le enviase un correo advirtiendo esta circunstancia, que desde luego no se hace constar en la denuncia donde se indica que el acusado no envió nada sin hacer referencia a ese legado envío de folios en blanco (comportamiento más censurable que el no envío).
En tercer lugar como ya advirtió en dos ocasiones la Sección 30ª de esta Audiencia Provincia, en los recursos interpuestos en fase de instrucción, sin perjuicio de la obligación de expedir, entregar y conservar facturas y otros documentos y justificantes que tengan relación con sus obligaciones tributarias ( artículo 29.a) de la Ley General Tributaria), teniendo que conservarlos durante el plazo de prescripción ( artículo 165.1 de la Ley del IVA y concordantes de su Reglamento), el acusado no tiene obligación en el proceso penal de aportar la documentación justificativa de sus honorarios. Y añadimos nosotros que más cuando los documentos privados referidos más arriba habían sido examinados en conformidad por el Sr. Augusto a quien se había entregado. El acusado sostiene que esos documentos son auténticos. D. Aquilino reconoce que la firma es suya, por lo que debe de estarse a esos contratos y su contenido, que, volvemos a advertir, no han sido declarados nulos y sin que la manifestación del denunciante relativa a no leer lo que firma, excuse su validez.
En definitiva como ya advirtiera el Ministerio Fiscal en su informe solicitando el sobreseimiento provisional de las actuaciones, existen dos versiones contradictorias sobre la remuneración del asesoramiento realizado por el acusado y que llevaron a una disposición por parte de este de una elevada cantidad de dinero (casi 450.000 €), entre los años 2007 a 2015, con una media de 50.000 € anuales. Hay una gran disparidad entre lo que dicen los denunciantes y lo que refiere el acusado sobe las la remuneración pactadas, pero el acusado ha aportado diversa documentación -que no ha sido declarada nula- que justifican tanto la elevada remuneración por él opuesta como el conocimiento por parte de D. Aquilino de ello, quien reconoce en esos contratos y documentos por él firmados tanto la rendición de cuenta en conformidad como la aprobación de las cuentas y la corrección de las transferencias que se reputan por la Acusación particular como ilegítimas.
La existencia de estos documentos, que no están declarados nulos, pese a que pueda resultar sospechosos por las extraordinariamente beneficiosas cláusulas que se pactan a favor del acusado, al que se exonera de toda responsabilidad por no presentar los impuestos de las sociedades de los denunciantes y se refrendan las disposiciones de dinero que ha hecho el acusado en las cuentas de las sociedades, no permite la condena por un delito de apropiación indebida, que se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el
Se formula asimismo acusación por un delito de deslealtad profesional del artículo 252 CP redacción dada por la LO 1/2015 por no haber sido informados los denunciantes de la inspección tributaria de los ejercicios 2010 y 2011, por la que la AEAT reclama 720.433,73 €, más 328.785,92 € por la sanción, intereses y apremio dado que el acusado no atendía los requerimientos de Hacienda, habiendo dejado 242 notificaciones sin leer.
No se precisa en el escrito de acusación el momento en que se sitúan los hechos, que ya advertimos que es relevante para determinar la legislación aplicable: hasta la LO 1/2015 el delito de administración desleal estaba tipificada como un delito societario; tras esa reforma, el delito se extiende también a otros administradores además de los de las sociedades.
En todo caso el delito de administración desleal, tanto antes de la LO 1/2015 como después, es un delito especial, cuyo sujeto activo solo puede serlo el administrador (administrador de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación en el delito del artículo 295 CP 1995 y el que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico en el delito de administración desleal del artículo 252 CP LO 1/2015). El acusado no era administrador de las sociedades ni del patrimonio de los denunciantes o de sus empresas, sino asesor de D. Aquilino y de sus sociedades, siendo el administrador de las sociedades DAVID BUSTAMANTE SL y COROCOTTA PRODUCCIONES SL, D. Augusto y el administrador de CELESTE MUSIC SPORT PRODUCTION SL su hijo D. Aquilino, como así se reconoce por estos denunciantes, siendo un hecho no discutido.
Por tanto, ha de absolverse al acusado también de este delito, que viene a sancionar la administración desleal y está referido a la actuación de los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación ( artículo 295 CP 1995) o facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico (252 CP actual) que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo, y no la negligencia profesional en el ejercicio de las funciones de asesor fiscal, que es lo imputado al acusado y que deberá ventilarse, en su caso, en la vía civil.
Ciertamente al acusado se le llegó a otorgar poderes por parte de D. Augusto, que fueron revocados el 27 de octubre de 2015 (folios 33 a 39), pero en ninguno de ellos se la atribuía la administración de las mercantiles de los denunciantes ni del patrimonio de estos. Así en el poder otorgado el 10 de diciembre de 2003 se apoderó al acusado para que en nombre de la mercantil DAVID BUSTAMANTE SL contratase un leasing para la compra de un turismo Mercedes , modelo CLK 500 Coupe (folios 644 a 647). En el poder otorgado el 7 de abril de 2006, a favor del acusado y de su hermana Dª Florinda, para su ejercicio solidario, se les apoderaba para las siguientes facultades: afianzar, gratuitamente y con renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, las obligaciones asumidas por cualquier persona física o jurídica, derivadas e contratos de préstamo, cuanta de crédito, 'leasing' o arrendamiento financiero o cualquier otro, concedidos por el Banco, Caja de Ahorros o cualesquiera entidad de crédito, pública o privada, como acreedor, por la cantidad, tipo de interés, plazo de amortización, garantías y demás condiciones que libremente convenga, en general, realizar cuantos actos sea incidentales o complementarios de las facultades anteriores, firmando los documentos públicos y privados necesarios' (folios 648 a 652) Finalmente en el poder otorgado también el 7 de abril de 2006 por D. Augusto, como administrador de la mercantil DAVID BUSTAMANTE SL, conferían mayores facultades, a ejercer solidariamente con Dª Florinda, para actuaciones bancarias, no encontrándose entre las facultades las de administrar el patrimonio de esa sociedad ni de los denunciantes o de sus otras sociedades.
Aun cuando hemos excluido los delitos de falsedad, estafa e intrusismo profesional por tratarse de una acusación sorpresiva, conviene indicar que en todo caso, no hubiera prosperado la acusación y procedería la absolución del acusado por estos delitos.
En cuanto a los delitos de falsedad documental, reconocidos por los denunciantes su firma y los documentos privados que suscribieron, alegando que no los conocían porque no los leyeron pero sin poner en dudad su autenticidad, no puede hablarse de falsedad penal, que cantiga la alteración, modificación o falseamiento de ciertos elementos esencial de un contrato. Y en este caso, la firma y los documentos son auténticos. Cuestión distinta es la discrepancia con su contenido y que el mismo respondiera a la verdadera voluntad de D. Aquilino, lo que no constituye más que una cuestión civil.
Respecto a la estafa se funda en que el acusado actuó ante los denunciantes como asesor fiscal y abogado, cuando no lo es ni puede prestar servicios de asesoramiento jurídico, por lo que los Sr. Aquilino (padre e hijo) actuaron con error, que les llevó a actuar de una determinada manera y en perjuicio propio, confiando en las expectativas proporcionadas por el acusado, realizando el apoderamiento notarial al acusado para gestionar las cuentas bancarias. Ciertamente se trata de una hipótesis alambicada, que trata de vestir como un error típico la confianza que los perjudicados tenían en el acusado y que llevó a D. Augusto a apoderarle para actuaciones del tráfico bancario y a D. Aquilino a autorizarle en las cuentas de sus sociedades abiertas en la oficina de La Caixa del domicilio del acusado, estando firmada la la apertura de la cuenta por D. Aquilino. Pero además, este es asesor fiscal, sin que el hecho de que no esté dado de alta en la Seguridad Social afecte a su cualificación profesional, sino que puede obedecer a cuestiones fiscales, por las que también parece que le motivan a facturar sus honorarios a nombre de una sociedad o de su mujer. Se trata de una cuestión cuya investigación corresponde a la Agencia Tributaria, pero no es indicativa de engaño penal alguno.
Manifiesta el acusado que también es licenciado en derecho. En el contrato de arrendamiento de servicios se obliga a prestar un asesoramiento profesional que incluye entre otros el asesoramiento jurídico, que como dice la STS 934/06, de 29 de septiembre, no constituye un acto exclusivo de la profesión de abogado.
No ha quedado probado, en consecuencia, el engaño precedente, esencia del delito de estafa, como tampoco ninguno de los demás elementos típicos del delito de estafa.
Finalmente y por lo que se refiere al delito de intrusismo profesional, por la mención al asesoramiento jurídico contenido en el contrato de servicios, ya hemos dicho que no es un acto exclusivo de la profesión de abogados, sin que por lo demás, se haya concretado por la Acusación particular ningún acto en el que se haya materializado ese asesoramiento jurídico que nunca ha sido en el judicial (a la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos se refiere el art. 542 LOPJ).
Por todo lo expuesto procede dictar una sentencia absolutoria.
Tanto la defensa del acusado como la de la responsable civil subsidiaria solicitan la expresa condena en costas de las Acusación particular
Para resolver sobre esta petición hemos de partir, como nos dicen las STS 512/18 de 29 de octubre y 169/2016 de 2 de marzo, dos premisas generales. La primera, que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución), se aparta de aquellos sistemas monopolísticos que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del
De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto, contenida en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que ha sido interpretada por la jurisprudencia, de la que se extraen dos notas:: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.
Por ello, el punto crucial es la interpretación del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo 240 LECrim citado. Se trata de dos comportamientos diferenciados: mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio; la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto y hace referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo (esto es, la ausencia de buena fe), comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica.
En todo caso, siguen diciendo las sentencia del Tribunal Supremo, ambas actitudes entrañan que la acusación particular (por desconocimiento, descuido o intención), perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS n.º 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001, 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).
En la STS 169/2016, de 2 de marzo, se destacan una serie de presupuestos procesales que afectan a la decisión de imponer las costas al querellante o al actor civil. Además del sometimiento al principio de rogación, se ha proclamado que:
1) La prueba de la temeridad o mala fe, corresponde a quien solicita la imposición de las costas ( STS núm. 419/2014 de 16 abril).
2) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero); y
3) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS n.º 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre).
En relación con la justificación de la eventual decisión de condena, resulta también controvertida la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica. Al respecto, de un lado, se ha proclamado que si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS n.º 508/2014 de 9 junio). Por ello, se concluye por la jurisprudencia, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no sólo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 384/2008, de 19 junio).
Proyectada esta doctrina al caso de autos, debemos distinguir la pretensión acusatoria dirigida contra D. Sixto y la pretensión acusatoria civil ejercitada contra la esposa de este, Dª Francisca.
La denuncia formulada por la Acusación particular contra D. Sixto fue admitida a trámite y tras una instrucción, se acordó la continuación por los trámites del procedimiento abreviado. El Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento provisional y la Acusación particular, la apertura del juicio oral, formulando escrito de acusación. Petición que fue acogida por el Magistrado de Instrucción, que acordó la apertura del juicio oral. De manera que por dos veces y pese a la pretensión de sobreseimiento del Ministerio Fiscal, valorar la probabilidad de la existencia de delito. En estas circunstancias no puede hablarse de temeridad ni de mala fe.
Respeto de Dª Francisca, fue llamada como testigo durante la instrucción por la Acusación particular. No se advirtió nunca su posible responsabilidad. Es en el escrito de acusación provisional cuando la Acusación particular dirige contra ella una acción civil como responsable civil subsidiaria, pese a que no concurría en ella ninguna de las relaciones en las que el artículo 120 CP sustenta tal responsabilidad, entre las que desde luego no se encuentra el hecho del matrimonio. Además, la responsabilidad civil del acusado y de la responsable civil subsidiaria lo es por una supuesta actuación profesional del acusado, no por las transferencias que realizó desde las cuentas de las sociedades de los denunciantes a otras del acusado, de su sociedad o de la responsable civil subsidiaria. La petición de responsabilidad civil es manifiestamente temeraria, no podría haber sido acogida en ningún caso, pues el cónyuge no responde de la negligencia profesional de su consorte. Ciertamente el Auto de apertura de juicio oral acuerda tener por dirigida la acción civil contra Dª Francisca, pero a diferencia de la pretensión penal (debiendo el Juez decidir sobre la apertura o no el juicio oral y teniendo posibilidad de acordar el sobreseimiento, artículo 783 LECrim), no se regula la posibilidad de inadmitir en la fase intermedia y en el Auto de apertura la pretensión civil respecto de responsables civiles subsidiarias, siendo que este Auto no es recurrible, salvo en lo relativo a la situación personal. Con ello queremos indicar que a diferencia de lo que ocurre con el acusado, la decisión del Magistrado de Instrucción de tener como responsable civil subsidiaria a Dª Francisca, como solicitaba la Acusación particular, no significa un juicio sobre la probabilidad de la responsabilidad civil, de manera que no modifica la temeridad de la Acusación particular.
Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Fallo
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.