Sentencia Penal Nº 95/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 260/2017 de 30 de Marzo de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 000095/2021

Ilmo. Sr. Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ

Ilma. Sra. Magistrada

Dª. ANA MONTSERRAT LLORCA BLANCO (Ponente)

Ilmo. Sr. Magistrado

D. RAFAEL LARA GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 30 de marzo del 2021.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados e Ilma. Sra. Magistrada que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala n.º 260/2017, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 629/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela, por delitos de apropiación indebida, delitos societarios y falsificación por particular de documento público, oficial o mercantil, contra losacusados:

Diego, nacido el NUM000 del 1948, en CINTRUNIGO, hijo de Edemiro y de Teresa, con NIF nº NUM001, domiciliado en DIRECCION000, NUM002 de DIRECCION001, C.P. 31000, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. JESÚS IGNACIO HUALDE GARDE y defendido por el Letrado D. JOSÉ IGNACIO ARSUAGA BALLUGERA.

Apolonia, nacida el NUM003 de 1952, en Valverde-Cervera del Rio Alhama, hija de Leon y de Carlota, con NIF n.º NUM004, domiciliado en DIRECCION000, NUM002 de DIRECCION001, C.P. 31592, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representada por el Procurador D. JESúS IGNACIO HUALDE GARDE y defendida por el Letrado D. EDUARDO GOICOECHEA LACARRA.

Ejerce la acusación particular Modesto, representado por el Procurador D. Miguel Arnedo Jiménez y defendido por el Letrado D. Martín Zudaire Polo,

Ejerce la acusación públicael Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA MONTSERRAT LLORCA BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en los autos de Procedimiento Abreviado 629/2015, procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 4 de Tudela.

SEGUNDO.-Formado el correspondiente Rollo de Sala y recibidas las actuaciones en esta Sección, se dictaron las resoluciones pertinentes para la celebración del acto de juicio oral. El juicio se ha celebrado el día 11 de marzo de 2.021.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, modificó las mismas, retirando los delitos de falsedad y la estafa y calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art.253 del CP, con la alterativa de administración desleal del art.252 del CP, entendiendo autor del mismo Diego, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 del CP y solicitando una pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 6 meses con cuota día de 6 euros y una indemnización de 309.405,46 euros en favor de la sociedad Sulfatos de la Ribera S.L.

CUARTO.-En igual trámite de conclusiones definitivas la acusación particular elevó a definitivas las mismas entendiendo que los hechos son constitutivos de los delitos de falsedad en documento mercantil del art.390.2 y3 en relación al 392.1, delito continuado de apropiación indebida del art.252, delito societario del art.290, delito societario continuado del art.295, respecto a Diego y, un delito continuado de apropiación indebida del art.252 respecto a Apolonia, concurre la agravante de abuso de confianza del art.22.6 del CP e interesa penas para Diego, por cada uno de los 4 delitos respectivamente: de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el cargo de administrador por 3 años; 3 años y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para cargo administrador por igual tiempo; 3 años de prisión e inhabilitación para ser administrador por igual tiempo y 5 años de prisión con inhabilitación para ser administrador por igual tiempo. Para la Srta. Apolonia interesa 3 años y 9 meses de prisión. Fijando una responsabilidad civil común a todos ellos de 861.513,58 euros. Como modificación introdujo la alternativa en el delito de falsedad por un delito de falsedad societaria del art.290 y rebajo en 100.000 euros la responsabilidad civil por ser la cantidad recibida tras la venta de la nave.

QUINTO. -En dicho trámite de conclusiones definitivas las defensas de los acusados, solicitaron su libre absolución.

Concedido a los acusados el derecho a la última palabra, tras los informes de las partes, quedaron loa autos vistos para deliberación y sentencia.

Hechos

Diego, mayor de edad y sin antecedentes penales, era socio mayoritario de la mercantil SULFATOS DE LA RIBERA S.L. con domicilio en la DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001, con un 88% de participaciones sociales correspondiendo el resto de las participaciones a D. Modesto. Diego era el administrador único hasta que Jose Carlos le sustituyó desde el 19 de noviembre de 2013 hasta el 27 de noviembre de 2014.

No ha quedado acreditado que Diego, solicitara a Jose Carlos, o se pusiera de acuerdo con él para que, con ocasión del procedimiento concursal tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pamplona con el nº 293/14, declarado mediante Auto de 29 de julio de 22014, realizara Jose Carlos tres certificaciones afirmando falsamente la celebración de tres Juntas Generales de la sociedad en fechas, 30 de junio de 2012, otra en el ejercicio 2012 y la última el 25 de junio de 2014. Dichas certificaciones se realizaron las dos primeras en fecha 20 de julio de 2013 y la tercera en fecha 5 de julio de 2014, sin que haya quedado acreditada la participación material o intelectual de Diego.

Diego ha procedido a incorporar a su patrimonio con perjuicio de la mercantil y del socio minoritario de una serie de cantidades de dinero, llevando a cabo una gestión irregular de la mercantil que se concretó en las siguientes acciones durante los años 2010 a 2014: 1) Retirada de la cuenta corriente con socios y administradores de Sulfatos, de 443.467,53 euros a través de la cuenta con Diego por los conceptos de Cobros de clientes, disposiciones en efectivo y cobros a Sulfatos para Eurotabi, causando un perjuicio total de 309.405,4 euros; 2) Realización de una operación préstamo de sulfatos la ribera con la mercantil Eurotabi, con constitución de garantías reales sobre bienes de la sociedad para el cumplimiento de obligaciones ajenas a los intereses sociales por importe de 333.000 euros; 3) En fecha 13.06.2014 Sulfatos vendió a Gyptabi una nave por importe de 100.000 euros; venta que se estimó por la administración concursal perjudicial para la mercantil y finalmente se reintegró en Sulfatos. 4) Cargo facturas de gastos personales ajenos a la empresa, tales como la compra-venta de vehículos de fecha 28.06.2013, así como facturas de reparación por importe total de 23.086,95 euros, y facturas de reparación y reformas en su domicilio por importe de 13.464,10 euros y en el piso de su hija en Zaragoza, por importe de 24.633,05 euros; 5) Imputación a la mercantil de gastos no justificados por importe total de 83.585,58 euros, por gastos inadecuados que no debieron cargarse a la sociedad. 6) Asimismo, con cargo a Sulfatos, se compraron casas en Panamá determinó la salida de Sulfatos de un total de 52.894 euros.

Probado resulta que Diego, con la finalidad de reducir sus impuestos de IRPF, con conocimiento de Modesto, redujo su salario, contratando a su mujer Apolonia, que nunca trabajo realmente, con un sueldo que se correspondía con la cantidad en la que él se había reducido su salario, de tal forma que no se perjudicó el patrimonio de Sulfatos la Ribera.

En el presente procedimiento abreviado fue registrado en esta Sala el 15.05. 2.017. Tras un intento de conformidad acordada por Providencia de 16.05.2017, se dictó auto de admisión de prueba en fecha 12.09.2017, no siendo hasta la diligencia de ordenación de fecha 22.07.2019 cuando se señaló juicio a celebrar el 02.10.2019. Suspendido por señalamientos coincidentes del Letrado de la defensa, se volvió a señalar para el 28 y 29 de mayo de 2.020, suspendiéndose en esta ocasión por el estado de alarma y señalándose finalmente para el 12.03.2021.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar, resulta necesario recordar que la posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria, en el ámbito del proceso penal, pasa indefectiblemente por el respeto y la estricta observancia de dos principios fundamentales. De un lado, el principio o derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24-2º de la Constitución Española, según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y, b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado. De otro lado, y ,en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad', haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como in dubio pro reo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.992 o 10 de julio de 1.992).

En efecto, el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

El Alto Tribunal, entre otras muchas, en la STS núm. 20/2001, de 28 de marzo, afirma que 'El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS 7-4-1992, 21-12-1999, etc.)' ( STS núm. 511/2002, de 18 de marzo).

Partiendo del derecho fundamental que impera en el derecho penal, de inexcusable observancia en el proceso penal, que no es otro que el referido a la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24 de la C.E. como verdad presuntiva e interina de inculpabilidad, con arreglo a los hechos que se declaran probados, extraídos de un análisis crítico, ponderado y racional de las pruebas practicadas en el plenario, ex art. 741 de la L.E.Criminal, la Sala debe llegar a la conclusión, tras el ponderado análisis valorativo y depurativo del material probatorio allegado al plenario, si existe prueba suficiente, por concluyente, para alcanzar más allá de cualquier duda razonable, con absoluta certeza e inequivocidad , la declaración de culpabilidad de los acusados, en los términos que se pretenden por las acusaciones a través de los títulos imputacionales invocados para sustentar la condena penal reclamada.

SEGUNDO.-Prueba practicada.En el acto del juicio, junto a la documental, se practicó la siguiente prueba personal:

Diego, acusado, previa lectura de sus derechos, manifestó a preguntas del MF que SULFATOS DE LA RIBERA S.L. señala que tenía el 98% de la misma y tenía relaciones con otras sociedades vinculadas. Conocía el funcionamiento de la sociedad, junto con el Sr. Modesto. En 2014 nombraron al Sr. Anselmo administrador, antes lo era él. Que como solo eran dos socios, no solían celebrar juntas ni nada. Que cuando presentaron el concurso, el declarante no sabía que no tenían las cuentas de 2.012 a 2.014 presentadas. Que no le ordenó ni sugirió al Sr. Anselmo falsear certificaciones de que se había convocado y celebrado las juntas de los años anteriores, para poder presentar el concurso. Que no sabía nada de las certificaciones, que no fue a ninguna junta ni sabía que se celebraran. Que respecto de la administración del Sr. Anselmo, este tenía todo el poder, que a él le sacaron de ahí cuando se nombró a Jose Carlos. Preguntado cómo le pudieron sacar si él era el socio mayoritario, señaló que quien lo hizo fue Belarmino, que a este le nombró el declarante y Belarmino a su vez a Jose Carlos. Que el Sr. Belarmino y el grupo que traía él le saco de la gestión. Que lo contrató para salvar a la sociedad. Que era una persona conocida en el mundo de la empresa que se encargaba de reflotar y/o liquidar empresas. Preguntado si el declarante cobraba facturas directamente de los clientes a su cuenta, señaló que si pero que esto era una exigencia de los clientes. Preguntado si luego no lo transfería a la sociedad, señaló que no es cierto, que era la secretaria quien lo hacía. Preguntado si fue la sociedad quien pago las obras de su casa y de su hija, dijo que sí. Que usaba esa cuenta porque le tenían que pagar más de los que estaba cobrando y así le compensaban lo que la empresa le debía. Preguntado porque no se puso un sueldo mayor de acuerdo con el Sr. Modesto, siendo el dueño, señaló que Constancio no tenía sueldo. Reconoció que, con dinero de la empresa, compró unos apartamentos en Panamá, que luego vendió. Preguntado por los gastos personales de la VISA que cargaba en la empresa, los reconoció y dijo que era porque solo tenía un sueldo de 105.000 euros. Que como era poco, compensaba así lo que no cobraba, que esto era para así pagar menos impuestos y, para bajar más aun los impuestos, dividieron su nómina en dos nóminas, contratando a su mujer. Que su mujer no sabía nada de esto, que era solo su sueldo y se repartía en dos nóminas y dos personas para rebajar impuestos. Que eso no suponía ningún coste a la empresa. De igual carácter eran los gastos médicos. Que sus empleados estaban dados de alta en la clínica universitaria y, cuando tuvo un apuro, solo faltaba que no lo sacara de ahí. Todos esos pagos con cargo a la empresa que se le imputan, los reconoció, pero dijo que no eran escondidos ni fraudulentos, eran en pago de su salario que no se abonaba en nómina, igual que los pisos de Panamá cuando se vendieron.

A preguntas de la acusación, se negó a declarar.

A preguntas de la defensa de su mujer, señaló que su esposa se ha dedicado siempre a la casa, nunca ha tenido facultades de dirección en la empresa ni tomaba ninguna decisión, las tomaba él. La decisión de cobrar las nóminas en dos, la tomó él, a propuesta del Sr. Modesto. El destinatario del dinero de la nómina de su mujer era él.

A preguntas de su defensa, señaló que tiene un 88%, un 10% de su hermano (a través de su cuñada) que gestiona él. El querellante tiene un 2% y lleva toda la vida siendo el gestor de la empresa. Que el declarante es analfabeto, pero se le dan bien los negocios, por eso todas las gestiones las llevaba Julia y Modesto, solo que él tiene vista para los negocios. Que cuando empezó la crisis, le recomendaron al Sr. Belarmino y su equipo que se encargó del concurso y por eso firmó su renuncia como administrador. Que para evitar que pagase tanto impuestos, le dijeron de rebajarse el sueldo, por debajo de los 50.000; por eso, para llegar a su sueldo real, pusieron en nómina a su mujer y, lo que aún faltaba para el total, lo cobraba cargando los gastos personales de visa, arreglar pisos etcétera.

Apolonia, acusada, el MF que no formula acusación, señaló que no haría preguntas..

Se negó a declarar a la acusación.

A preguntas de su defensa, señaló que es ama de casa, que nunca ha tenido facultad de gestión o administración, ni ha tomado decisiones en la empresa, que eran el Sr. Modesto y su marido quienes lo hacía. Que el dinero de su nómina lo recibía en una cuenta que se abrió a tal fin; que no recuerda haber firmado ningún contrato de trabajo. Que esta operación de dividir el sueldo no sabe si se lo comentó su marido, que puede que sí. Que desde la muerte de su hijo está en tratamiento psiquiátrico y tiene muchas lagunas.

Julia, testigo del MF y acusación, se excusó su declaración por enfermedad solicitando la lectura de su declaración en sede de instrucción, para traerla a la causa, a los folios 397 a 341 y 443 a 444. En dicha declaración señaló que a partir de 2.012 Diego no sabe si era jefe porque le apartaron y ya no le consultaban nada, no sabe si tras 2.012 siguió siendo jefe. Que se cobraban facturas en negro, pero pequeñas cantidades. Que ese dinero no sabe quién se lo quedaba. Que no sabe si se venía en B y se lo quedaba el Sr. Diego. Que el Sr. Diego con las tarjetas VISA le consta que hacía gastos privados, pero no sabe cuáles ni en qué. Que Apolonia, percibió una nómina de unos 40.000 o 50.000 euros al año, sin trabajar. Que la empresa pagaba los gastos de mantenimiento, gasolina y seguros de los coches del Sr. Diego y su familia; que también pagaron algunas obras de sus casas, en concreto una en Zaragoza. Que también se abonó y no se devolvió dinero de los apartamentos de Panamá, que no recuerda si uno de ellos a su nombre. Que no recuerda haber comentado con el Sr. Modesto los excesivos gastos personales cargados a la empresa; que fue el Sr. Modesto quien dijo que, si no le pagaban también los gastos, la cerraba. Que no le costa que se falsearan las certificaciones, porque fue cuando el Sr. Modesto se fue y entró otra asesoría. En segunda declaración, señaló que el Sr. Modesto era el encargado de realizar los cierres contables hasta 2.012. Que no sabe si se hicieron los cierres; Que el Sr. Modesto a veces iba todas las semanas, a veces, tardaba meses en acudir. Niega pagos a ella de la empresa para gastos particulares. Que las disposiciones en efectivo del Sr. Diego si se llevaban en una cuenta de socios. Que no se cargaban otros gastos particulares. Que el Sr. Modesto sabia de la operativa. Que el Sr. Leon dejo de trabajar cuando llegó el Sr. Belarmino, nombrando al Sr. Anselmo. Que el Sr. Modesto dijo que si seguía el Sr. Belarmino él se iría, porque les iba a llevar a muchos problemas.

Constancio, testigo MF y acusación, a preguntas del MF, señaló que trabajó como auxiliar administrativo en la mercantil que hacía lo que Julia le mandaba. De las facturas, le llegaban los albaranes y los grapaba a las facturas. No sabía nada de que se cobraran facturas en B. Leída su declaración, donde reconocía ciertos pagos en B, señaló que si lo pone lo diría, pero lo cierto es que ahora no recuerda nada de eso. Que dijo que ese dinero en B se ingresaba en una cuenta del Sr. Diego, dijo que no lo recordaba y que él no sabía además nada de las cuentas. Que, de las tarjetas de la empresa, no recordaba que el acusado hiciera gastos privados y se jactara de ello públicamente. No sabía nada de que con cargo a la empresa se pagaran gastos de la casa en Zaragoza de la hija del acusado. Que todo eso no formaba parte de su trabajo. Que no sabía nada del pago del chalet del Sr. Diego. Solo le decía que factura era correcta, grapaba la factura y el albarán. Que no recordaba su declaración que tuvo lugar ante un juzgado de Paz en Corella. Que tuvieron problemas con la empresa, fueron a juicio y finalmente les pagaron.

A preguntas de la letrada de la acusación, señaló que, si lo dijo, supone que sería lo que se acordaba en ese momento. Que a Jose Carlos no lo conocía, que el que tomaba las decisiones de la empresa era él acusado.

A preguntas de la defensa de la Sra. Apolonia, señaló que ella no tomaba ninguna decisión de la empresa; preguntado sobre sus funciones, dijo que se supone que estaría en su casa.

Modesto, que ejerce la acusación particular, a preguntas del MF señaló que tenía un 2% de la mercantil que gestionaba y administraba el Sr. Diego. Que en 2.012 se nombró al Sr. Anselmo, que se lo presentó un tal Belarmino, al que llevó a la empresa el Sr. Diego. Que tiene el 2% desde 1986 aproximadamente. Que nunca se hacían juntas. Que se fue por la entrada del Sr. Belarmino. Que solicitó las cuentas anuales y fue cuando vio lo sucedido, que es cierto que las cuentas las presentó el Sr. Anselmo, pero los que mandaban eran el Sr. Diego y el Sr. Belarmino. Que no es cierto que fuera él quien sugiriera lo de los dos sueldos al Sr. Diego. Que recuerda que fue el Sr. Diego quien le hizo el comentario de que así se hacía por otros empresarios y él le dijo que no había inconveniente, pero siempre y cuando su esposa trabajara de verdad. Que es cierto que se bajó el salario y contrato a su mujer, pero, además, cuando se bajó el salario sabe que se lo subió en la otra empresa. Que el Sr. Diego utilizaba dinero de la empresa, VISA y efectivo, para fines personales.

A preguntas de la acusación señala que a él ni le convocaron a ninguna junta ni acudió a la misma. Que el Sr. Anselmo era un testaferro del Sr. Belarmino. Que el Sr. Diego y el Sr. Belarmino tomaban las decisiones juntos y no sabe cuál influía más el uno al otro. Que le consta que se hacían ventas en B. Que sabe que en la empresa se cargaban gastos particulares del Sr. Diego y su familia. Que conoció, pero no consintió la compra de los apartamentos en Panamá. Que cuando le dijeron lo que iban a hacer, les dijo que si querían podían hacerlo, pero que no lo recomendaba e, incluso, le invitaron a participar y no quiso.

Por la defensa de Apolonia, señala que la misma carecía de poder de decisión en Sulfatos. Que era ama de casa, que él sepa.

A preguntas de la defensa del Sr. Diego, afirma que era quien hacía los cierres de la empresa, que se presentaron cuentas anuales hasta 1999, cree. La administración concursal dice que hasta 2009. Señala que el Sr. Diego pretendía vender la empresa y por eso, para no perjudicar una posible venta, desde 2009 no se hicieron más. Tampoco cuando por volumen de facturación era obligatorio. Que las cuentas solo se presentaron hasta 1999, no 2009. Preguntado para que hacía el cierre, dice que para hace el impuesto de sociedades. Preguntado cómo no estaba cerrada la hoja registral si no se presentaron cuentas, dice que no sabe.

A preguntas del Tribunal señala que con Anselmo y Belarmino coincidió un año. Que lo de la nómina de la Sra. lo sabía desde 2004 o 2005. Que los gastos indebidos los conoce, mientras se van produciendo, porque lo decían los empleados de la empresa; algunos de ellos antes de que afloraran en el informe pericial.

Laura, testigo acusación particular, a preguntas del letrado señala que es la persona física designada por la administradora concursal de SULFATOS LA RIBERA. Ratifica su informe en el que señala que el Sr. Diego ha sido de facto el administrador de hecho de la sociedad. Que comprobó que en Julio de 2.013 se otorgaron poderes a su favor, justo cuando dejó de ser administrador. Que le constan incumplimientos contables, en concreto la última acta reflejada era de 1989. Que las cuentas de 2.011 a 2.013 se presentaron tardíamente y el activo contable distaba de la real. Que analizaron la cuenta de socios del Sr. Diego, donde existía un saldo a favor de Sulfatos, por tanto, si se reflejaba la deuda del Sr. con la Sociedad. Que la Sra. satisfizo 100.000 de un aval con la empresa, pero eso no desvirtúa el perjuicio que supone para la mercantil el pago de una nómina por servicios inexistentes.

Por la defensa del Sr. Diego, señala que es práctica habitual la cuenta con socios si está registrada contablemente. Preguntado su le consta que el Sr. Diego contrató al Sr. Belarmino para remontar la empresa, señala que sí. Que su esposa era la letrada que firmó el concurso. Asimismo, que el Sr. Anselmo era el administrador único de la sociedad y daba apariencia de estar relacionado con el Sr. Belarmino. Que el Sr. Anselmo era administrador de más de 30 sociedades todas ellas en concurso. Que el 23.09.2014 hubo una reunión con la administración concursal en las instalaciones de sulfatos y tuvo lugar con el Sr. Belarmino que la dirigió. Que le consta que Eurotabi tiene un crédito subordinado con sulfatos y que aquella era una sociedad de 1.121.000 euros. La nave fue recuperada por sulfatos y se vendió en el concurso por lo que no causó perjuicio finalmente.

PERITO Gabino, ratificó su informe pericial de 30.06.2016 en el que concluía que apreciaba la existencia de disposiciones de fondos no justificados, una operación de préstamo de Sulfatos La Ribera por importe de 333.000 euros, el deudor Gyptabi SL, los gastos imputados a Sulfatos que nada tienen que ver con su actividad, las nóminas de la Sra. Apolonia, el uso de la tarjeta VISA, as compras de casa en Panamá y la venta de Silos y Horno de calcinación.

En cuanto a la cuenta corriente con socios y administradores, se han retirado de la mercantil SULFATOS LA RIBERA S.L. un importe de 443.467,53 euros a través de la cuenta con Diego por los conceptos de Cobros de clientes, disposiciones en efectivo y cobros a Sulfatos para Eurotabi, siendo las entradas de fondos de 314.741,68 euros; Concluye e perito que a lo largo de los ejercicios 2007 a 2014 se han venido utilizando en beneficio propio del Sr. Diego los fondos de la mercantil Sulfatos por importe neto de 128.725,85 euros; siendo además que existe un saldo a favor de la mercantil a fecha 1 de enero de 2007 de 180.679,61 euros que sumaría un total de 309.405,4 euros.

En cuanto a la operación de préstamo de sulfatos la ribera por importe de 333.000euros,señala el perito que, cuando menos el traspaso a la mercantil Eurotabi para que este cancele su préstamo supone un claro perjuicio patrimonial pues se han constituido garantías reales sobre bienes de la sociedad para el cumplimiento de obligaciones ajenas a los intereses sociales.

Deudores Gyptabi S.L.en fecha 13.06.2014 Sulfatos vendió a Gyptabi una nave por importe de 100.000 euros, sin que en la contabilidad de Sulfatos estuviera incluido tal crédito, lo que fue detectado por la administración concursal, siendo finalmente anulada dicha venta y retrotraída tal cantidad a la masa concursal, por lo que nada reclama en concepto de responsabilidad civil la acusación particular.

Con relación a los gastos imputados a sulfatos que no se corresponden a su actividad,existen facturas de venta de vehículos de vehículos de fecha 28.06.2013 (folios 176-178), así como facturas de reparación por importe total de 23.086,95 euros. Igualmente, facturas de reparación y reformas en domicilios en ' CASA000' por importe de13.464,10 eurosy 'piso hija' por importe de 24.633,05 euros.

En cuanto a los gastos de VISA,analizada toda la documentación bancaria remitida el perito fija en 83.585,58 euros los gastos inadecuados que no debieron cargarse a la sociedad.

La compra de casas en Panamádeterminó la salida de Sulfatos de un total de 52.894 euros.

Nada objeta el perito a la venta de 80 Silos y Hornos una vez analizada la documentación, siendo que las nóminas de la Sra. Apolonia señala que no puede pronunciarse pues desconoce si efectivamente trabajo.

Solicitadas aclaraciones a su dictamen en el plenario, a preguntas del Letrado que le propone, señala que analizó la contabilidad de SULFATOS LA RIBERA, en concreto si se habían producido una descapitalización. Vio además que desde 1999 no se habían presentado libros contables. Analizó la cuenta de socios de la mercantil de forma detallada y pudo comprobar que se empleó por el Sr. Diego de forma incorrecto, con simulaciones de pago a acreedores, cobros directos a clientes, disposiciones en efectivos, aportaciones de préstamos de otras sociedades vinculada, etcétera. Son irregularidades muy relevantes. Las disposiciones de efectivos, partiendo de un saldo inicial alto, pero es cierto que el socio también hacer aportaciones que suponen una reducción de ese saldo. Que estas aportaciones de socio son en realidad una salida de efectivo de la sociedad, por lo que es una disposición de fondos en realidad y no una aportación de fondos. El análisis de la cuenta corriente tiene contrapartidas en la cuesta de socio, lo que induce a pensar que los clientes pagaban a la cuenta de socios, porque de haberse utilizado el elemento de la cuenta de socios como intermedio, reintegrándolo a la sociedad, se hubiera deducido el saldo de la cuenta de socios, lo que pasó. En definitiva, no se reintegraba ese cobro de clientes en la cuenta de socios a la cuenta de la sociedad. En la página 16 se ve la suma de entrada de fondos y, se ve 418,21 euros frente a 63.763,50 euros cobrados de clientes. En la página 13 en cuanto al dinero de Eurotabi, hay una apariencia de gestión de pago. Un acreedor genera un derecho de pago que, para cancelar la sociedad, debe abonar, luego hay una salida de fondos, pero si la cuenta de socios se incrementa, quiere decir que es porque de alguna manera ha habido una entrada y además se ha incrementado con la partida de Eurotabi. Es una apariencia de simulación de pagos o el que lo haya hecho lo ha hecho rematadamente mal. Preguntado si, en cuanto al préstamo hipotecario, comprobó que se destinara a pagar un préstamo de Eurotabi, señala que lo analizó, pero partiendo del informe del administrador concursal, de donde deduce que ese dinero se va al socio y sirvió para cancelar una deuda de otra mercantil. Si a él le dice la administración concursal eso, entiende que no hay una apropiación porque lo destina al pago de otra deuda, pero la lógica es que se hubiera reflejado en la contabilidad, pero eso no existe. No aparece deuda de Sulfatos la Ribera con Eurotabi, pero, en la medida que no se lo quedó el Sr. Diego, no lo incluye, aunque reconoce que si supuso un perjuicio para la mercantil. En cuanto a la venta de la nave, no consta abonado el precio por la compradora (no perjuicio porque según la administración concursal, se reintegró). Comprobó que la mercantil abonó gastos que no le correspondían y, entre ellos, la nómina de la Sra. Apolonia. Que todo aquel gasto que se correspondiera con el objeto de la sociedad no fueron incluidos. Que sí que incluyó como indebidos, los gastos de visa que recoge su segundo informe, que perjudicaban a la empresa, más aún cuando la empresa estaba en situación de concurso.

A preguntas de la defensa de la Sra. Apolonia, preguntado porque si SULFATOS tenia deuda con EUROTABI, amortizar su crédito era un perjuicio a la mercantil, ya que con ello se disminuía la deuda de Sulfatos; señala que de la información que se disponía, Eurotabi era una sociedad vinculada lo que afectaba a la posición de acreedores vinculados que perjudicada la prelación de pagos. Además, en contabilidad el criterio es no compensar. Preguntado si lo mantiene si la empresa no estaba en concurso, señala que los periodos afectados son hasta dos años antes.

Finalmente consta en autos la pericial contable de Serafin cuyas conclusiones no han sido traída al plenario para ser sometidas a contradicción.

TERCERO. -En cuanto a los delitos de falsedad de las certificaciones de 20.07.2013 y 05.07.2014. Sostiene la acusación particular que los hechos son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del art.391.1 2º y 3º en relación con el art.392.1 del CP. El MF reiteró tal acusación.

El auto de procedimiento abreviado de 21.11.2016 señala en sus hechos, que como es sabido fijan la acusación que ' Jose Carlos emitió certificación el 20 de julio de 2.013 de la celebración de una junta general con carácter universal, de fecha 30 de junio de 2.012 en la que se aproaban las cuentas anuales del ejercicio 2.011, sin haber estado presente en la misma Modesto, y sin haber por lo tanto ejercicio éste último las funciones de secretario. Igualmente ocurrió con la certificación de 20 de julio de 2.013 sobre la junta general universal en la que se aprobaban las cuentas anuales del ejercicio 2.012 y la certificación emitida el 5 de julio de 2.014 sobre junta general universal en la que se aprobaba las cuentas del ejercicio de 2.013. Dichas cuentas anuales las depositó el Sr. Anselmo en el Anselmo Mercantil, así como fueron presentadas en el concurso de acreedores de la referida mercantil que se sigue en el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona'. Nada se imputa sobre este concreto hecho a Diego por lo que la Sala tiene dudas de si es posible la acusación formulada sobre la base del principio acusatorio. Es esclarecedora al respecto la STS de 21.05.2020, ponente D. Alejandro, que señala que 'En el ámbito del procedimiento abreviado, antes de la modificación introducida por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, no existía expresa resolución judicial de imputación que sirviera para concretar judicialmente el objeto del proceso. Esa carencia fue sustituida, en la jurisprudencia constitucional, con más voluntad que base legal, por la declaración como imputado. Sin la previa adquisición del estatus de imputado, a través de la citación y declaración en tal calidad, no era procesalmente viable la acusación. Subjetiva (imputado) y objetivamente (hechos objeto de interrogatorio) se fijaba así en una primera aproximación en la fase de instrucción el thema decidendi del proceso. Esa delimitación habría de atravesar luego otros dos filtros: el escrito de acusación dirigido contra ese imputado; y la apertura del juicio oral. Bajo la anterior regulación, en los aspectos objetivos la delimitación a cargo del órgano judicial mediante la declaración como imputado quedaba, ciertamente, muy difuminada o desvaída. La reforma de 2002 arrojó alguna luz en esta materia acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional reforzada por la exigencia de una específica delimitación en el auto de conclusión de las diligencias previas (art. 779.1. 4ª): 'si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775'. La declaración como imputado (investigado, a partir de 2015) se configura así legalmente junto con el auto de transformación como actuaciones definidoras del objeto del proceso y de las personas contra las que se dirige. Los hechos contemplados en el auto indicado, así como las personas que la misma resolución señala, a las que deberá haberse recibido declaración previa en esta condición, conforman los contornos de los hechos justiciables (por utilizar terminología de la Ley del Jurado) a los que han de atenerse los ulteriores trámites. De la lectura del auto que abre la fase intermedia del procedimiento no se desprende, que se impute al ahora acusado la autoría intelectual del delito de falsedad del que ahora se le acusa.

En todo caso no existe sobre este extremo prueba de cargo que permita acreditar que fue el Sr. Diego quien, bien convino bien concertó la elaboración de las certificaciones falsas. Negada esta acción por el acusado, que dice y mantiene, con apoyo de las dos testificales de los trabajadores, que con la entrada de los nuevos gestores dejó de ocuparse de estos temas, ninguna prueba existe de que el mismo tuviera participación en la falsedad.

Es más que conocida la JPTS que señala, entre otras muchas la STS 1032/2011, de 14 de octubre , que el delito de falsedad no es de propia mano, de manera que se convierte en partícipe de su comisión aquel que se aprovecha de la mendacidad que hubiere ejecutado un tercero, si con ello convierte su acción en beneficiosa para los planes de aquél así como la STS 279/2008, de 9 de mayo, señalando que 'en reiterada jurisprudencia hemos sostenido que el delito de falsedad documental no es de propia mano y que, por lo tanto admite tanto la coautoría como la autoría mediata (a través de otro) y, naturalmente la inducción. Igualmente, las STS de 27-5-2002, núm. 661/2002, STS de 1 de febrero de 1999, STS de 15 de julio de 1999 señalando que: 'el delito de falsedad en documento mercantil no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. Es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizó. En tal sentido conviene afirmar, que si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes'.

Ahora bien, reiteramos que ninguna prueba de cargo se ha desplegada para acreditar la comisión de tal delito por el ahora acusado, más allá de suposiciones del querellante (que precisamente fue quien encargado de presentar cuentas durante años no lo hizo). Esta suposición, vertida además por quien tiene, no solo claro interés en el resultado del procedimiento sino, apreciada animadversión por el acusado, determina que sea del todo insuficiente su testifical para, en este punto, desvirtuar la presunción de inocencia del acusado por lo que debe ser absuelto del delito de falsedad.

CUARTO.- En cuanto al delito continuado de apropiación indebida del art.252 del CP (actualmente art.253), imputa la acusación particular el mismo a Diego y Apolonia, en relación al cobro de esta última de nóminas por un contrato de trabajo simulado, desde 2.010 a 2.013 por importe total de 155.058 euros.

Señala el Sr. Diego en su declaración que, tras una comida con otros empresarios, se le aconsejó, también por el querellante que, para evitar pagar altos impuestos de IRPF, se le aconsejó desdoblar su nómina en dos, la suya mucho más baja de la que venía percibiendo y la nómina de su mujer. De esta forma, redujo de forma sustancial la suya, siendo que todo esto, era conocido por el querellante. Pues bien, admitido parcialmente por el querellante (que dijo que conocía esto cuando se hizo y que no se opuso siempre y cuando ella trabajase de verdad), lo cierto es que se ha acreditado documentalmente que el Sr. Diego se redujo de forma considerable el sueldo, sin que se haya probado la alegación del querellante de que, para compensar, el acusado se subiera el sueldo en Eurotabi por lo que, efectivamente, ningún perjuicio se causó a Sulfatos. Dicha operación, si bien fue ficticia, no produjo perjuicios a la mercantil sino a la hacienda foral que dejo de ingresar por IRPF al conseguir de esta manera el acusado rebajar su tipo impositivo. Es por ello que dicha acción, si bien es moralmente reprobable, no encaja en el tipo penal de la apropiación indebida y por tanto no cabe condena penal por la misma, ni para el Sr. Diego ni para su mujer, cuyo conocimiento, control y disposición de dichas cantidades, más allá de la titularidad de la cuenta de abono, tampoco ha quedado acreditada.

QUINTO.-Solicita la acusación particular se condene a Diego por un delito societario del art.290 del CP.

El artículo 290 del CP señala que 'Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior.'

Pues bien, el auto de procedimiento abreviado de fecha 21.11.2016 señala como 'hechos justiciables' en su antecedente de hecho segundo los siguientes: 'De lo actuado se desprenden indiciariamente los siguientes hechos. Qué Diego es titular de participaciones que suponen el 88% del capital social de SULFATOS LA RIBERA S.L., Ana María es la titular del 10% y Modesto es titular del 2%. Diego fue administrador solidario de dicha mercantil junto con su hijo fallecido desde el 2005 al 19 de noviembre de 2.013, y desde ésta última fecha y hasta el 27 de noviembre de 2.014 fue administrador único de la sociedad Jose Carlos emitió certificación el 20 de julio de 2.013 de la celebración de una junta general con carácter universal, de fecha 30 de junio de 2.012 en la que se aproaban las cuentas anuales del ejercicio 2.011, sin haber estado presente en la misma Modesto, y sin haber por lo tanto ejercicio éste último las funciones de secretario. Igualmente ocurrió con la certificación de 20 de julio de 2.013 sobre la junta general universal en la que se aprobaban las cuentas anuales del ejercicio 2.012 y la certificación emitida el 5 de julio de 2.014 sobre junta general universal en la que se aprobaba las cuentas del ejercicio de 2.013.Dichas cuentas anuales las depositó el Sr. Anselmo en el Registro Mercantil así como fueron presentadas en el concurso de acreedores de la referida mercantil que se sigue en el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona.

Diego ha retirado de la mercantil Sulfatos La Ribera S.L. un importe de 443.467,53 euros por conceptos de cobros de clientes, disposiciones en efectivo y cobros de Sulfatos para Eurotabi. Se ha constituido garantías reales sobre bienes de la sociedad para el cumplimiento de obligaciones ajenas a los intereses sociales, así como se han cargados como gastos de visa inadecuados no generados por dicha sociedad la suma de 83.585,58 euros, habiéndose producido una descapitalización de la sociedad.

Apolonia, esposa del Sr. Diego, cobró en conceptos de nóminas desde el año 2.010 al 2.013 por importe de 115.058 euros, sin haber prestado sus servicios laborales para Sulfatos La Rivera S.L.'

Es evidente por tanto que, la falsificación de las cuentas anuales o documentación que deba reflejar la situación de la empresa no fue recogida en el mismo que se limitó a señalar como hechos a enjuiciar los diversos gastos, cobros, pago no autorizados, las certificaciones de juntas y las nóminas de la esposa. Por tanto, no habiéndose recogido dicha falsedad contable en el auto que abre la fase intermedia del procedimiento, la misma no puede ser objeto del mismo ni de la presente sentencia. Cabe por ello traer a colación que se vulnera el derecho de defensa y el principio acusatorio, si se comprenden en los hechos enjuiciados y declarados probados, hechos ajenos a los determinados en el Auto de continuación de las Diligencias por los tramites de Procedimiento Abreviado , y cuya resolución, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779.1.4º de la LECrim ha de contener la determinación de los hechos punibles (junto con la identificación de la persona a la que se imputan ), con la consecuencia y efecto de que dicho Auto viene a concretar y delimitar los aspectos fácticos a enjuiciarse. Restringiéndose así el objeto del proceso penal a los hechos punibles relatados en dicho Auto de transformación del Procedimiento Abreviado, vinculando ello, posteriormente, al Juzgador y a las partes en el juicio oral. Pues, ciertamente, tal y como viene a considerarse, el Auto de trasformación tiene por cometido realizar un juicio de razonabilidad de la acusación y de la procedencia de celebrar juicio oral o, en su caso, de decretar el sobreseimiento, teniendo ese juicio de acusación un alcance doble: delimitar los hechos justiciables y evaluar su carácter típico ( STS nº 326/2013, de 1 de abril -EDJ 2013/46776-). (...)De tal forma, que el Auto de trasformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables. Lo cual viene a conllevar que el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el Juez Instructor controla lo que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedente. Sin que tal posibilidad de delimitarse el objeto del proceso penal en el momento de dictarse el Auto de Procedimiento Abreviado, pueda ser irreversible para las partes. Pues cabe revisarse dicho control judicial desde el momento que mencionada Resolución es susceptible de recurrirse (a diferencia del Auto de apertura del Juicio Oral). Y, así, vía recurso, puede tanto el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, interesar que se incluyan por el Instructor, en el relato de 'hechos punibles' de repetido Auto de Procedimiento Abreviado, otros hechos incriminatorios, y ello con el fin de incluirlos en el momento de formular sus escritos de acusación, y así ampliarse dicho inicial Auto en tal sentido; como la Defensa del imputado tratar de lo contrario, es decir, tratar de su exclusión, restringiéndolos. Siendo otra cuestión muy diferente, la vinculación para las partes de la calificación jurídica llevada a cabo por el Instructor de los 'hechos punibles' a comprenderse en repetido Auto de Procedimiento Abreviado.

Por todo lo dicho, no cabe la condena por tal delito societario del art.290 del CP.

SEXTO.- En cuanto a los delitos de administración desleal y apropiación indebida.Mientras que el MF solicita la condena por un delito de apropiación indebida del art. 253 del CP y, de forma subsidiaria, de administración desleal del art.252 del CP, la acusación entiende que concurren ambos tipos penales, cometidos con continuidad, aplicando el código anterior a la reforma de 2.015 ( art.253 y 295 del CP).

Sobre la calificación de la conducta como delito continuado del art.295 del CP, ya derogado, cabe señalar que si bien, no se ha destipificado la conducta, la misma se ha reenviado al art.252 del CP.Sobre este extremo, discutido por la acusación particular cuando por parte del Tribunal se le interesó que recondujera la calificación, cabe señalar lo siguiente: La reforma del Código Penal por medio de la LO 1/2015 de 30 de marzo supuso la supresión del art. 295 CP relativo al delito societario de administración desleal (que castigaba a administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren) y la nueva redacción del art. 252 CP omnicomprensivo de cualquier administración desleal, no sólo societaria, castigando a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. Tras dicha derogación se planteó la cuestión de cuáles eran sus efectos sobre aquellos procedimientos penales, ya en fase de instrucción, ya en fase de juicio o ya sentenciados, en los que se investigaba, enjuiciaba o condenaba por conductas anteriores a esta reforma subsumibles en el tipo penal de administración desleal del art. 295 CP, y respecto de los cuales se había solicitado el sobreseimiento, la libre absolución o la revisión de la condena, precisamente por suprimirse el citado art. 295 CP y entender que tal supresión llevaba aparejada una destipificación de tal conducta. Pues bien, la STS 220/2016 de 15 de marzo clarifica esta cuestión considerando que no se ha dado tal destipificación pues considera que las reformas legales sólo determinan la atipicidad de los hechos cuando los declarados probados, calificados con arreglo a la norma vigente al tiempo de los hechos, no resulten subsumibles en la nueva redacción de las normas que sustituyen a las anteriores, de tal forma que la supresión del art. 295 CP no implica atipicidad de las conductas subsumibles en el delito de administración desleal del art. 252 CP tras reforma LO 1/2015 de 30 de marzo. En efecto, el fundamento jurídico primero de tal sentencia es esclarecedor al respecto: '1. El artículo 295 del Código Penal , vigente al tiempo de los hechos, castigaba al administrador de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. El artículo 252 del Código Penal, en su redacción actual, castiga a los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. Las reformas legales de los tipos penales, e incluso la supresión de un tipo penal, solamente determinan la atipicidad de los hechos cuando los declarados probados en la sentencia, calificados con arreglo a la norma vigente al tiempo de los hechos, no resulten subsumibles en la nueva redacción de las normas que sustituyen a las anteriores. 2. Del examen de ambas redacciones resulta sin dificultad que las conductas que antes encontraban acomodo en el artículo 295, pueden subsumirse ahora en el artículo 252. Pues en éste no se estrechan los límites de la conducta típica, sino que, al contrario, se suprime la exigencia de que el autor del hecho sea un administrador, de hecho o de derecho, de una sociedad, por lo que puede serlo todo el que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno con independencia de quien sea su titular; no se exige que actúe en beneficio propio o de tercero, sino que basta con que de la infracción de las facultades resulte un perjuicio para el patrimonio administrado; no se limita la conducta típica a la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad o a la contracción de obligaciones a cargo de ésta; e incluso desaparece la mención a que el perjuicio sea evaluable. Con independencia del alcance que finalmente se atribuya, por vía de aplicación interpretativa, a cada una de los requisitos exigidos en el artículo 252, lo cierto es que era subsumible en el artículo 295, tal como se hizo en la sentencia cuya revisión se pretende, la conducta del que ocupando la posición de administrador de una sociedad, es decir, teniendo facultades para administrar el patrimonio de ésta, abuse de sus facultades, es decir, las infrinja, excediéndose en su ejercicio, y de esa forma cause un perjuicio al patrimonio administrado. Y lo es ahora en el artículo 252, aunque en éste se haya ampliado el ámbito de la conducta típica y, consiguientemente, se exijan menos requisitos que en aquel'.

Queda por tanto claro que, la derogación del referido artículo, impide su aplicación una vez suprimido pero no supone, ni la revisión de las sentencias dictadas ni el sobreseimiento de los procedimientos pendientes, pues la conducta pueda ser reconducida al actuar art.252 del CP.

En orden a la diferencia de conductas, cabe señalar que la administración desleal se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador. En la administración desleal las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. La reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253. En definitiva, se entiende que constituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado. En este sentido, recogiendo las anteriores, la STS núm. 906/2016, de 30 de noviembre y la STS núm. 476/2015, de 13 de julio entre otras.

En la STS nº 462/2009, 12 de mayo, luego de recordar que se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos, se citan sintéticamente la mayoría de ellas. En cualquier caso, las conductas consistentes en una actuación como dueño sobre dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recibidos por alguno de los títulos mencionados en el precepto, se consideraban incluidos en el artículo 252, como distracción o como apropiación, y no en el artículo 295, que se aplicaría solo a los casos de actos de administración causantes de perjuicio en las condiciones previstas en ese tipo. En la actualidad, ya vigente la reforma operada en el C. Penal por la LO 1/2015, la cuestión presenta otros perfiles. En la STS nº 700/2016, de 9 de setiembre , con cita de la STS 163/2016, 2 de marzo , se hace referencia a la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253. En definitiva, se entiende que constituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado'.

Así, la sentencia de la Sala Segunda del Supremo nº 905/2014 de fecha 29 de diciembre de 2014 (ponente señor Conde-Pumpido Tourón), confirma la condena por apropiación indebida a un administrador que cargó en las cuentas de las sociedades gastos estrictamente personales, como comidas de fines de semana, muebles, viajes y un sistema de aire acondicionado para su domicilio particular. Entra a resolver la sentencia la cuestión de la calificación jurídico penal de los gastos personales cargados a la tarjeta de la empresa, entendiendo el Tribunal Supremo que la clave para que ese uso de la tarjeta de empresa constituya delito de apropiación indebida y no el de administración desleal son: 1) si se realiza 'con vocación de apropiación permanente', lo que se deduce de la naturaleza particular del gasto, 2) la inexistencia de gestión alguna para liquidar o devolver los fondos destinados a usos manifiestamente ajenos a los que corresponden en la práctica mercantil.

Es necesario hacer un deslinde entre las figuras de la apropiación indebida y la administración desleal y, determinar, si cabe la condena por ambos delitos cuando se han cometido varios hechos que, de forma individualizada, pudieran tener encaje en uno u otro tipo penal. Así como que ocurre tras la modificación legislativa de la LO1/2015.

Las dificultades que surgieron para discriminar entre la apropiación indebida (como administración desleal derivada de la distracción dineraria) y la disposición fraudulenta de bienes (como administración desleal societaria), con carácter general se resolvió reservando el marco típico de la disposición fraudulenta de bienes societarios para los usos o aprovechamientos en beneficio del administrador o de tercero sin correlativa contraprestación para la sociedad; y manteniendo únicamente los casos de distracción de dinero en la órbita de la apropiación indebida. La jurisprudencia -asumiendo la heterogeneidad entre ambas figuras- fue tratando de cimentar sus diferencias con un marcado carácter evolutivo: Para la Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 26 de febrero de 1998 (Caso Argentia Trust )'El artículo 295 del CP vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan'. La solución pasaba entonces por un concurso de normas en relación de alternatividad, a resolver aplicando la figura con pena más grave (apropiación indebida).

En sentido diferente, la Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 29 de julio de 2002 (Caso Banesto )señaló: 'Adhiriéndonos, por su grafismo y expresividad a la metáfora de los círculos, estimamos que la figura geométrica más adecuada para representar las diferencias entre la administración desleal y la apropiación indebida, resultaría de tensar sus extremos y convertirlos en círculos tangentes. (...) Si, por el contrario, el administrador no sólo incumple los deberes de fidelidad, sino que actúa, prevaliéndose de las funciones propias de su cargo, con las miras puestas en obtener un beneficio propio'.

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2005 propició un nuevo posicionamiento, en tanto la administración desleal supondría un exceso 'intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida (...) supone una disposición de los bienes (...) que supera las facultades del administrador.'

Las oscilaciones jurisprudenciales descritas son fiel reflejo, y muestra viva, del desajuste institucional generado por la inestable convivencia entre una administración desleal sancionable como apropiación indebida (forzada a partir de aquella fórmula jurisdiccional interpretativa aplicada a la 'distracción' del dinero), y la administración desleal societaria (nacida del Código Penal de 1995), a lo que añadir la injustificada diferencia penológica con que se favoreció a esta última. En suma, una sistemática deficiente que condujo a un deslinde jurisprudencial sinuoso entre ambas figuras insostenible.

La reforma del Código Penal (LO 1/2015, de 30 de marzo) ha tratado de dar respuesta a ese dilema al reestructurar las figuras correspondientes, manteniendo la apropiación indebida en la órbita de los delitos contra la propiedad cuando medie obligación de entregar o devolver los bienes recibidos, y construyendo una administración desleal (ya no estrictamente ligada a la esfera societaria) que abandona felizmente el terreno inherente la apropiación indebida para recuperar su locus standi como delito contra el patrimonio cuando se actúe perjudicialmente sin o contra las facultades inherentes a la administración de un patrimonio ajeno.

Señala la Exposición de Motivos de la reforma del Código Penal por LO 1/2015, de 30 de marzo:'La reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal'.

Merece recordarse que el Tribunal Supremo señaló que la apropiación indebida no requería necesariamente el enriquecimiento del sujeto activo, pero distinguiendo entre el apoderamiento de 'cosas' que sí exigía animus rem sibi habendi (en ocasiones apreciado como elemento subjetivo del injusto, y en otras tratado como dolo específico para la apropiación indebida), mientras que la distracción de 'dinero' no lo necesitaba: 'el tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasional al principal (...) distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, lo que debe ser puesto en relación con la referencia al apoderamiento 'para sí o para tercero' que ahora figura -tras la reforma- en el art. 253 para la apropiación indebida, porque los actos de apropiación indebida abarcan no sólo el apoderamiento para sí (resultado que antaño fue doctrinalmente presentada como elemento distintivo frente a los actos de distracción65) sino también para un tercero.

Tras el resultado de la última reforma, la administración desleal se configura comofigura autónoma, de tal manera que existirá cuando se perjudique el patrimonio ajeno a consecuencia de una gerencia o administración ejercitada sin respetar o sin sujetarse (es decir infringiendo) las debidas facultades, del modo que viene recogido en el nuevo art. 252 del Código Penal. La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2015, de acuerdo con los precedentes mencionados (más los sentados en STS 17 Jun. y 22 Jul. 2013 que cita), ya confirmaba el distingo entre actos delictivos de distracción (cuando son abusivos y desleales), y apropiación indebida (cuando conllevan expropiación correlativa: adueñamiento de bienes en beneficio propio o de un tercero, o bien distracción con pérdida definitiva), pero alertando de que -tras la reforma llevada a cabo por LO 1/2015, de 30 de marzo- desaparecen las diferencias ya que no permanece más que un delito patrimonial genérico de administración desleal, mientas que la apropiación indebida surge cuando las cosas o el dinero se reciben por título que obliga a entregar o devolver lo recibido (en lugar de responder a una administración), por lo que ya no cabrá apropiación indebida del dinero o bienes administrados.

Señala el TS en sentencia de 30.11.2016, ponente Miguel Colmenero, que 'en la actualidad, ya vigente la reforma operada en el C. Penal por la LO 1/2015, la cuestión presenta otros perfiles. En la STS n.º 700/2016, de 9 de setiembre, con cita de la STS 163/2016, 2 de marzo, se hace referencia a la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253'.

Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal; como ha indicado esta Sala segunda de manera diáfana en la STS 163/2016, de 2 de marzo, la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto, la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, al establecer clara y paladinamente que '1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

Para concluir: la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes, sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal). En consecuencia en la reciente reforma legal, el nuevo art. 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art. 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida acoge los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art. 252 y ahora en el art. 253.

Procede plantear que ocurre cuando, imputándose una diversidad de conductas, algunas encajan en el tipo de la administración desleal y otras en la apropiación indebida. Si bien antes de la reforma del Código Penal subsistían el delito de apropiación indebida del art. 252 y el delito de administración desleal del art. 295 dentro del capítulo de los delitos societarios. La doctrina jurisprudencial distinguía en la apropiación indebida la acción de distraer de la apropiación clásica, lo que ocasionaba problemas de calificación. El nuevo Código Penal resultante de la reforma por LO 1/2015, en el capítulo de las defraudaciones ha creado la sección 2ª integrada por el art. 252 dedicada al delito de administración desleal, la sección 2ª bis integrada por los arts. 253 y 254 dedicados a la apropiación indebida y, por otra parte, en el capítulo XIII de los delitos societarios ha dejado sin contenido el art. 295. Con la tipificación de forma autónoma del delito de administración desleal no existen ya problemas de concurso entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal, ya que el sujeto activo administrador de un patrimonio ajeno que se contempla en el art. 252 del CP puede cometer cualquiera de los dos delitos o si realiza las dos acciones típicas, cometerá los dos, existiendo en tal caso concurso real del art. 73 del CP ya que se infringirá las facultades concedidas excediendo en su ejercicio, o infringirá el devolución o entrega. Con la supresión del delito del art. 295 del CP ha dejado de existir el conflicto de subsumir la conducta en el este tipo o en el del antiguo art 252 de apropiación indebida en la modalidad de distracción, concurso que se resolvía a favor del delito de apropiación indebida por ser el más grave, con arreglo al principio de alternatividad del art. 8, 4ª del CP. (Por todas, STS 476/2015, de 13 de julio); También se elimina la necesidad de acudir a la figura de los círculos concéntricos para optar por el delito de apropiación indebida, como circulo mayor que comprendía el delito de administración desleal, circulo menor, aplicándose para dirimir el concurso normativo el principio de especialidad ( art. 8, 1ª del CP). Ahora bien, la existencia de ambos delitos no impide la aplicación del art.74 del CP.

Ahora bien, eso no significa que se pueda condenar por los dos delitos e imponer dos condenas por dos delitos continuados. Esta cuestión ha sido resuelta por el TS en Sentencia nº 316/2018 (recurso casación nº 2036/2017) de fecha 28.06.2018, ponente D. Vicente Magro Servet que señala que 'el Tribunal debe apreciar que se ha penado por separado la continuidad delictiva en la apropiación indebida de la administración desleal, y la esencia del art. 74 CP debe llevarnos a considerar la condena conjunta de la continuidad delictiva deambos delitos con una condena de cuatro años de prisión en lugar de la condena por separado de los ilícitoscometidos de apropiación indebida y administración desleal,considerando más acorde con la realidad este tratamiento unitario de la continuidad delictiva, ya que, como señalamos en esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia 428/2012 de 6 Jun. 2012, Rec. 1268/2011: 'No obstante la existencia de tal línea delimitativa, existirán casos en que determinados actos participen del ejercicio del cargo de administrador, completándose a continuación con otros actos apoderativos o distrativos, actos propios del delito de apropiación indebida, o bien dentro de una continuidad de actos, unos tengan la caracterización de administración desleal y otros la de apropiación indebida'.

Como ya se expuso recientemente la sala segunda del Tribunal Supremo en sentencia 209/2018, de 3 de mayo, recurso 1203/2917 'No es rechazable de forma tajante apriorística y absoluta que la apropiación indebida y la administración desleal puedan ser consideradas infracciones de naturaleza semejante a los efectos de la continuidad delictiva ( art. 74 CP )', y entendemos que más ahora desde la LO 1/2015 que las sitúan en el mismo capítulo VI 'de las defraudaciones' aunque en distinta sección autónoma para otorgar individualización a la administración desleal frente a la apropiación indebida, pero siendo su naturaleza es semejante. Esa reflexión nos permite en beneficio del reo aglutinar las infracciones objeto de condena en un único delito continuado.

Perspectivas de justicia y proporcionalidad penológica invitan también a esta decisión que se presenta como más ponderada y, es por ello, por lo que la punición única, aunque agravada en la vía de la extensión del marco de la penalidad de 1 a 6 años de prisión, nos permite que visto el perjuicio total causado, el grave daño y la cantidad de hechos sancionados como apropiación indebida y administración desleal citados en los hechos probados nos deben llevar en esa continuidad delictiva a individualizar una única pena que , siempre resultará más favorable que la impuesta por separado. Y todo ello por cuanto el TS ya ha señalado que se admite ese tipo de continuidad delictiva entre morfologías defraudatorias distintassi obedecen aun designio conjunto o se aprovecha idéntica ocasión,siendo más correcto castigar unitariamente a través del expediente de la continuidad delictiva regulado en el art. 74 CP .Entre otras, Sentencia de la Salo segunda del Tribunal Supremo 622/2016 de 12 jul. 2016, Rec. 148/2016 que admite la continuidad delictiva de apropiación indebida y el antiguo delito societario de administración desleal.

De la prueba practicada, especialmente del informe de calificación del concurso y de la pericial, no cabe duda de que el Sr. Diego llevó a cabo un uso abusivo de los bienes y recursos de la mercantil, en perjuicio de la misma, lo que llevó a calificar el concurso culpable. Así lo avala las pericias y la totalidad de las facturas de gastos aportados entre los que destacan, en cuanto al apoderamiento definitivo, los cargos indebidos de tarjeta VISA. Ha resultado probado que el acusado retiró de la cuenta corriente con socios y administradores de Sulfatos,443.467,53 euros a través de la cuenta con Diego por los conceptos de Cobros de clientes, disposiciones en efectivo y cobros a Sulfatos para Eurotabi, siendo las entradas de fondos de 314.741,68 euros, habiéndose en beneficio del Sr. Diego los fondos de la mercantil Sulfatos por importe neto de 128.725,85 euros, a lo que debe añadirse que existía un saldo a favor de la mercantil a fecha 1 de enero de 2007 de 180.679,61 euros, lo que sumaría un perjuicio total de 309.405,4 euros. Se ha constatado documentalmente una operación de préstamo de sulfatos la ribera por importe de 333.000 euros, que, al menor por lo que se refiere al traspaso a la mercantil Eurotabi para que este cancele su préstamo supone un claro perjuicio patrimonial, pues se han constituido garantías reales sobre bienes de la sociedad para el cumplimiento de obligaciones ajenas a los intereses sociales. Junto a ello, consta acreditado documentalmente que en fecha 13.06.2014 Sulfatos vendió a Gyptabi SL una nave por importe de 100.000 euros; venta que se estimó por la administración concursal perjudicial para la mercantil. Existen aportados en autos facturas de venta de vehículos de vehículos de fecha 28.06.2013 (folios 176-178), así como facturas de reparación por importe total de 23.086,95 euros, así como facturas de reparación y reformas en domicilios en ' CASA000' por importe de13.464,10 eurosy 'piso hija' por importe de 24.633,05 euros;Y examinada toda la documentación bancaria remitida al perito, este fija en 83.585,58 euroslos gastos inadecuados que no debieron cargarse a la sociedad. Finalmente, se compraron casas en Panamá determinó la salida de Sulfatos de un total de 52.894 euros.

Admitidos estos gastos por el acusado, la mera alegación de que eran en compensación a su sueldo 'auto-rebajado' para mejorar su fiscalidad, es insuficiente dado, no solo la cuantía de los gastos, sino la calificación de los mismos y de su improcedencia, valorada por los peritos que han depuesto en el plenario.

En definitiva, las conductas de disposición y distracciones dinerarias descritas en la narración de hechos probados, deben ser calificadas como delito de apropiación indebida del artículo 253 (art.252 en la redacción vigente en el momento de los hechos) en su modalidad agravada del art.250.5 por superar los 50.000 euros el valor de lo defraudado; siendo que la constitución de la carga hipotecaria de 300.00 euros en perjuicio dela mercantil o la venta de la nave a Gyptabi, seria constitutivas de un delito de administración desleal (del derogado art.295 del CP, actual art.252 del CP.

SÉPTIMO.- En cuanto a la continuidad delictiva, el vigente artículo 74.1 CP fija positivamente los requisitos que deben concurrir para apreciar la continuidad delictiva: cuando en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión el sujeto activo realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. Los requisitos que ha exigido la jurisprudencia ( STS nº 749/2016, de 11 de octubre ) son los siguientes: 'a) debe tratarse de una pluralidad natural de hechos diferenciables entre sí imputados al acusado y que no hayan sido juzgados anteriormente; b) la existencia de un dolo unitario que equivale, desde el punto de vista subjetivo, a la unidad de designio o propósito del sujeto que se traduce en una culpabilidad homogénea que sirve de denominador común de las distintas infracciones; c) la unidad del precepto penal violado o bien de igual o semejante naturaleza; d) también desde el punto de vista objetivo la homogeneidad 'del modus operandi' o que se trate de dinámicas comisivas semejantes; e) la identidad del sujeto activo, no siendo precisa la de los sujetos pasivos, elemento subjetivo; f) que las diversas infracciones se hayan desarrollado dentro de un razonable marco de aproximación en el espacio y en el tiempo; y g) como ya hemos señalado que los bienes jurídicos atacados no sean eminentemente personales salvo la excepción contenida en el artículo 74.3 CP ( SSTS, entre muchas, 1600/2000 , 1068/2002, 298 y 760/2003 , 523/2004 , 882/2005 ) '.

También en la STS nº 354/2014, de 9 de mayo, citada por la STS nº 413/2015, de 30 de junio , entre los requisitos del delito continuado, se dice que el requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de 'una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos'; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace 'caer' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola'.

En cuanto a la unidad típica de acción, se ha dicho ( STS nº 585/2016, de 1 de julio, que cita, recogiendo su texto, la STS nº 165/2016, de 2 de marzo y la STS nº 487/2014, de 9 de junio), que 'concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal. Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el derecho desde un punto de vista unitario. En la sentencia 974/2012, de 5 de diciembre, se argumenta que en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. Es decir, se trata de actividades plurales que permiten, o incluso obligan, a considerar integrados en un delito único, una serie de conductas homogéneas que, de otro modo, podrían constituir un delito continuado, o varios delitos independientes en concurso real. De manera que, en esos casos, '... una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyen, no un delito continuado, sino una sola infracción penal ( SSTS 519/2002, de 22-3; 986/2004, de 13-9; y 413/2008, de 20-6; STS nº 16/2016, de 2 de marzo). Estos casos, pues, quedarían excluidos de la posibilidad de apreciar un delito continuado.

La jurisprudencia ha admitido la aplicación de la figura del delito continuado al delito societario del artículo 295 del C. Penal en la redacción vigente hasta la reforma operada por la LO 1/2015. Así, por ejemplo, en la STS nº 471/2016, de 1 de junio. En este mismo sentido, en la STS nº 1311/2009, de 22 de diciembre, se afirmó que 'Tanto la distracción de dinero del art. 252, como a la disposición fraudulenta de los bienes sociales o las obligaciones contraídas con abuso de las funciones del administrador, pueden ser cometidas en las condiciones previstas en el art. 74 CP. Es erróneo suponer que el tipo del art. 295 CP requiere la comisión de más de una acción. No existe ninguna razón que pueda ser deducida del texto legal o de su finalidad que hagan plausible dicha interpretación'. Efectivamente, el artículo 295 no exige para cumplir las exigencias del tipo objetivo la realización de varios actos. Es posible, sin embargo, dado su tenor literal, (...dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones ...), apreciar una unidad típica de acción cuando, establecida una determinada finalidad, el autor la ejecuta a través de varias acciones unidas por la obtención de aquel objetivo y ligadas por un vínculo temporal, aunque cada una de ellas fuera suficiente para determinar la consumación del delito.

De todo lo cual se desprende que la existencia de una unidad típica de acción que da lugar a un solo delito, o bien de varias infracciones que dan lugar a un delito continuado, o bien de varias infracciones que concurren en concurso real ordinario, dependerá de las características de cada caso, que deberán ser examinadas en la correspondiente sentencia.

No cabe duda, a la vista de la pluralidad de acciones declaradas probadas que, en este, caso estamos ante un delito continuado.

El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 30 de octubre de 2007, ya se había pronunciado al respecto en el sentido de que la regla primera, artículo 74.1 CP, queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración. La STS 950/2007, de 13 de noviembre, refiriéndose a este acuerdo mantiene que la regla contenida en el artículo art. 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir, en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado, de tal manera que, en los casos de continuidad delictiva, por aplicación de la regla del art. 74.2, se impondrá la pena en consideración al perjuicio total causado si sumadas las cuantías su valor sea inferior a 250.000 €, pero cuando dicha suma total exceda de esta cantidad, podrá aplicarse el nuevo tipo hiperagravado del art. 250.2, con la pena en toda su extensión. Aplicar en estos casos, además, la mitad superior de la pena o la mitad inferior de la pena superior en grado que dispone el art. 74.1 infringiría el principione bis in idem. Pero en estas mismas circunstancias una o varias de las infracciones ejecutadas ya lo es por cuantía superior a 250.000 euros, entonces sí podría aplicarse la regla del párrafo primero del art. 74, sobre la pena del tipo hiperagravado, imponiendo la pena en su mitad superior (prisión de seis a ocho años y multa de dieciocho a veinticuatro meses) o la mitad inferior de la pena superior en grado (prisión de ocho a diez años y multa de 30 a 36 meses).

OCTAVO.- Autoría y participación.Del delito anteriormente referido es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Diego, por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal.

Su participación culpable en los delitos que se le imputan no ofrece la más mínima duda razonable al Tribunal, a la vista de las pruebas practicadas en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el art. 741 de la Lecrim.

NOVENO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En cuanto a la agravante de abuso de confianza del art.22.6 del CP, que sostiene la acusación particular, la misma no puede ser apreciada. El abuso de confianza, como señala la RAE es 'el abuso consistente en engañar o perjudicar a alguien que, por inexperiencia, afecto o descuido, le ha dado Crédito'. La STS nº 1918/2000, Sala 2ª, de 11 de diciembre dice que 'el abuso de confianza exige (..) una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo. Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no llevan implícita (...) esa relación en cuanto la confianza no es elemento esencial o constitutivo de los delitos de agresión sexual y detención ilegal'.

Esta agravante del art. 22.6 CP tiene su fundamento nuclear en la preexistencia de una especial relación de confianza entre el autor del delito y la víctima del mismo, de la que aquél se aprovecha faltando a los deberes de lealtad y fidelidad del perjudicado para ejecutar la acción delictiva con más facilidad ante la disminución de la defensa que pudiera desplegar la víctima sobre el bien jurídico objeto del delito. De este modo se adquiere por el agente un plus de culpabilidad. La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero ha de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba. Como señala la STS de 16 de octubre de 2001, no se presume la existencia de esa situación o vínculo especial de confianza en virtud de una relación preexistente entre autor y víctima, sino que debe producirse una firme esperanza entre ambas de una lealtad, fidelidad y tranquilidad, que fortalezca esa relación personal.

En definitiva, la agravante recogida en el art. 22.6 CP, requiere para su aplicación de dos componentes: 1º) una especial relación entre el sujeto activo y el pasivo del delito, que origina un específico (y no genérico o común) deber de lealtad entre ambos sujetos; 2º) un aprovechamiento de esa particular relación que permite una mayor facilidad para la comisión del delito, con la consiguiente infracción de ese deber de fidelidad o lealtad (véase STS de 18 de junio de 2.004)'.

Por último deberemos tener en cuenta cuanto preceptúa el art. 67 CP 'Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse'.

Así las cosas en los delitos del art. 253 de apropiación indebida y en el de administración desleal del art.252, nos encontramos con una situación previa de confianza en la que se efectúa un depósito, comisión o custodia de dinero, efectos o valores, o encargo de gestión o administración, entre quien se vale de la misma, el autor y quién sufre los perjuicios derivados de esa circunstancia modificativa, la víctima. Es por ello que entendemos que la misma no puede ser apreciada pues no se ha acreditado un plus necesario para su apreciación que, de concurrir, debiera además haber dado lugar a la aplicación del subtipo del art.250.6 del CP.

En cuanto a la alegada atenuante de DILACIONES INDEBIDAS:La Sala II del TS, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido por numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999, 28 de Junio de 2000, 1 de diciembre de 2001, 21 de Marzo de 2002, y las más reciente 71/2011, de 4-2-2011, ha venido estableciendo la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE).

En la actualidad, tras la reforma operada por la LO 5/2010, 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto.

En línea con la jurisprudencia del TEDH y TC, la Sala II ha indicado que el de dilación indebida es ' un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, de una específica valoración acerca de si ha existido efectivoretraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo esinjustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración, mayorde lo previsible o tolerable' ( STS 911/2009, de 16 de septiembre, entre muchas otras).

Según indica la STS 1074/2004, de 18 de octubre, ' Deben considerarse retrasos injustificados los atribuidos a negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del Ministerio Fiscal; o los debidos tanto a déficits estructurales y orgánicos de la Justicia, como a cualquier otra disfuncionalidad de la misma'. Por ello, la sobresaturación de asuntos que penden sobre los órganos de la jurisdicción, singularmente, la penal, no constituye óbice alguno para apreciar la atenuante. En esta línea, la STS 996/2009, de 11 de noviembre, apreció la atenuante dado que se tardó un año en notificar la sentencia a las partes personadas.

En cuanto a las circunstancias a valorar, se reproducen en diversas resoluciones, los parámetros asentados por el TEDH y TC. En síntesis: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos judiciales en relación con los medios disponibles.

En el presente caso se constata que los hechos enjuiciados se cometieron hasta el año 2.014 habiéndose registrado el abreviado en esta Sala el 15.05. 2.017. Tras un intento de conformidad acordada por Providencia de 16.05.2017, se dictó auto de admisión de prueba en fecha 12.09.2017, no siendo hasta la diligencia de ordenación de fecha 22.07.2019 cuando se señaló juicio a celebrar el 02.10.2019. Suspendido por señalamientos coincidentes del Letrado de la defensa, se volvió a señalar para el 28 y 29 de mayo de 2.020, suspendiéndose en esta ocasión por el estado de alarma y señalándose finalmente para el 12.03.2021.

Por muchas complicaciones de señalamientos concurrentes y suspensiones por COVID, lo cierto es que no se ha celebrado juicio hasta el 11 de marzo de 2.021. Por tanto, se ha tardado casi 7 años en dar respuesta. Resulta relevante del criterio acordado en el Pleno no Jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Barcelona a falta de otros, en acuerdo unánime del Pleno celebrado el 12-7-2012 (Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el art. 21.6 CP , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado, siendo que las superiores a 36 meses determina su aplicación como muy cualificada.

Por todo lo cual procede, apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada pues el procedimiento ha estado paralizado durante más de 36 meses.

DÉCIMO.- Pena.Tanto el art.252 como el art.253 del CP se remiten en materia de pena a los artículos 249 y 250 del CP. En artículo 250.1 prevé penas de prisión de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses atendiendo, en su número 5º si 'el valor de la defraudación supere los 50.000 euros'. Cabe señalar que, dada la fecha de los hechos, no es de aplicación el tipo super-agravado del art.250.2 que entregó en vigor con la reforma de la LO 1/2015.

El artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. En este sentido, el art. 66, regla segunda dispone que 'cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes'.

El artículo 73 señala que al responsable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas; pero el art.74 señala que '1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. 2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

La pena básica del art.250 del CP es de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, siendo que, al ser un delito continuado, la mitad superior fija una horquilla de 3 años, 6 meses y 1 día a 6 años de prisión; y multa de 9 a 12 meses, siendo que, al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, debemos bajar la pena en un grado, situándonos en una horquilla de 21 a 42 meses de prisión y de 4 meses y 15 días a 9 meses de multa.

Según los criterios jurisprudenciales de la Sala II del TS ha de tenerse en cuenta las circunstancias personales del acusado referidas a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado junto con demás circunstancias que concurran. Y, para determinar la gravedad del hecho, valorarse la descripción de los hechos declarados como probados, y el reproche penal atinente a los mismos en relación al bien jurídico afectado y la forma del ataque al mismo, Y, respecto a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta). Por último, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Esto determina por tanto que, apreciando la entidad del perjuicio causado que, según los peritos, llevo a una descapitalización de la mercantil, que terminó en un concurso y que fue declarado culpable, se fije la pena de 21 meses de prisión y multa de 6 meses con cuota día de 6 euros.

Junto a ello, teniendo en cuenta la extralimitación del acusado en su actuación como administrador, siendo que tal condición le ha supuesto la posibilidad de ejecutar las conductas punibles en el ámbito específico del delito de apropiación indebida o en el tipo societario de administración fraudulenta; ejerciendo tal cargo de administrador para actuar ilícitamente y fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos, le hace merecedor de la pena accesoria interesada por la acusación de inhabilitación especial del derecho a ejercer el cargo de administrador por tiempo de la condena ( art.45 CP).

UNDÉCIMO.-Responsabilidad civil

El Ministerio Fiscal ha interesado la condena a una indemnización de 309.405,46 euros en favor de la sociedad Sulfatos de la Ribera S.L., mientras que la acusación particular fija le misma en 761,513,58 euros.

Ha quedado acreditado que como consecuencia de los delitos cometidos por el acusado, este causó un perjuicio patrimonial cifrado por el perito en las siguientes cantidades: Por la retirada de efectivo de la cuenta con socios y administradores de Sulfatos, un perjuicio total de 309.405,4 euros; por facturas de venta de vehículos de vehículos así como facturas de reparación 23.086,95 euros: Por facturas de reparación y reformas en domicilios en ' CASA000'13.464,10 eurosy 'piso hija' 24.633,05 euros;Por gastos ajenos a la sociedad, 83.585,58 euros;Por la adquisición de casas en Panamá 52.894 euros. Todo cual suma un total de 507.068,08 euros.

Cantidades en las que serán indemnizadas por el condenado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 116, 109 y 110 del Código Penal, con el interés legalmente establecido.

DUODÉCIMO.-Por mandato del artículo 123 del Código Penal, procede condenar al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Según reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala II del TS (STSS 493/2009, de 8 de mayo; 203/2009, de 11 de febrero, 729/2008, de 13 de noviembre y 383/2008, de 25 de junio, entre otras) la doctrina jurisprudencial en materia de la imposición de las costas de la acusación particular en los delitos perseguibles de oficio las incluye como regla general. Únicamente procederá su exclusión cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulada peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. En el presente caso, la actuación procesal de la acusación particular se considera útil y necesaria, al haber sido quien promovió la querella, propuso diligencias de investigación y pruebas en el juicio oral que han servido, junto a la actuación del Ministerio Fiscal, para el enjuiciamiento de los hechos.

Junto a ello, siendo cuatro los delitos por los que se formulaba acusación (2 delitos societarios, un delito de apropiación indebida y un delito de falsedad), el acusado ha resultado condenado por dos de ellos, aplicándose la continuidad, por lo que deberá en consecuencia abonar dos cuartas partes de las costas del presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

CONDENAMOSal acusado Diego como penalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA Y ADMNISTRACIÓN DESLEAL de los art.252, 253 y 74 del CP, en relación al art.250.5 del CP, con la concurrencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art.21.6 del CP en relación con el art.66.2 del CP, a la pena de 21 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 6 meses con cuota día de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art.53 del CP de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como la accesoria especial de inhabilitación especial del derecho a ejercer el cargo de administrador por tiempo de la condena de la pena privativa de libertad.

Por vía de RESPONSABILIDAD CIVIL, CONDENAMOS a Diego a que abone la suma 507.068,08 euros a SULFATOS LA RIBERA S.L.; cantidades que devengarán los intereses legales del art.576 de la LEC.

Que ABSOLVEMOS a Diego del delito falsedad documental y delito societario del art.290 del CP.

Se le condena al pago de dos cuarta partes de costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio las otras dos cuartas partes de las costas procesales restantes.

Que ABSOLVEMOS a Apolonia del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusada, declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes y personalmente a los acusados.

Líbrese por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias Penales de esta Sección.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo (incoado el procedimiento antes de diciembre de 2.015), que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.