Sentencia Penal Nº 95/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 80/2021 de 22 de Abril de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 93 90-91

Fax: 922 34 93 89

Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: MAR

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000080/2021

NIG: 3803843220200005968

Resolución:Sentencia 000095/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001175/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (Antiguo mixto Nº 7) de San Cristóbal de La Laguna

Encausado: Ascension; Abogado: JESUS MANUEL GONZALEZ FORTES; Procurador: ALICIA LUQUE SIVERIO

Interviniente: COLEGIO DE ABOGADOS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE; Abogado: ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE STA.CRUZ DE TNF

Denunciante: Milagros

R C Subsidiario: JJB INMOBILIARIA Y GESTION

R C Subsidiario: CENTURY 21. CAPITAL FOR SALE S.L.; Abogado: EDMUNDO LORENZO GONZALEZ ALVAREZ; Procurador: ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZ

R C Subsidiario: JJB INMOBILIARIA Y GESTION; Abogado: PEDRO SANTIAGO BRITO EXPOSITO; Procurador: ALEJANDRO OBON DE LA CRUZ

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SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO

Magistrados

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ (Ponente).

En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de abril de 2022.

Vista en juicio oral ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife la presente causa de Procedimiento Abreviado Número 1175/2020 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de San Cristóbal de La Laguna, que ha dado lugar al Rollo de Sala Procedimiento Abreviado Nº 80/2021 por presunto delito de estafa contra Dña. Ascension, mayor de edad, nacida el NUM000/1977, con DNI NUM001, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña Alicia Luque Siverio y bajo la Defensa de D. Jesús Manuel González Fortes; contra la entidad Century 21, Capital for Sale, SL, en calidad de responsable civil subsidiaria, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosario Hernández Hernández y bajo la dirección Letrada de D. Edmundo Lorenzo González Álvarez; y contra JJB Inmobiliaria y Gestión en la persona de Valle en calidad de responsable civil subsidiaria, representada por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Obón de la Cruz y bajo la dirección letrada de D. Pedro Santiago Brito Expósito; siendo denunciante Dña. Milagros y con intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública; de la que es ponente Dña. María Jesús García Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial el día 30 de septiembre de 2021, siendo recibidas en este Tribunal en fecha 11 de octubre de 2021, designándose ponente conforme al turno prestablecido, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 11 de enero de 2022. Por enfermedad de la dirección letrada de la encausada se acordó la suspensión de la vista de juicio oral y se señaló la misma el día 16 de febrero de 2022. Nuevamente, por enfermedad de la acusada así como del representante legal de la entidad Century 21, Capital for Sale SL, se suspendió la vista de juicio oral, y se señaló nueva fecha para su celebración, que quedó fijada en el día 5 de abril de 2022.

SEGUNDO.- En trámite de cuestiones previas, conferida la palabra a las partes, por el Ministerio Fiscal se aportó archivo de audio de la perjudicada relativo a la conversación mantenida con la acusada para la necesidad de pago.

Por la Defensa de la acusada Dña. Ascension se aportó como documental nº 1, dos extractos de una conversación mantenida con el testigo D. Eliseo, como documento Nº 2 documento en el que se manifiesta que la misma que no trabajaba para JJB Inmobiliaria y Gestión; como documento Nº 3 un extracto donde según su defensa expone el desarrollo de los hechos con D. Eliseo, y tres archivos de audio.

Por la Defensa de la entidad Century 21 Capital for sale SL no se planteó cuestión previa alguna.

Por la Defensa de JJB Inmobiliaria y Gestión, se manifestó que dicha denominación constituye un mero nombre comercial, carente de personalidad jurídica propia, y que Dña. Valle no es representante legal sino una trabajadora autónoma que opera bajo esa denominación, señalando que pese a constar tal extremo, en el Juzgado de Instrucción no se le informó a la misma de sus derechos y aportando escrito de conclusiones provisionales y proposición de prueba, que se admitió, en los términos que consta en acta.

Tras pronunciarse las partes sobre la proposición de prueba, por el Tribunal se admitió la prueba documental propuesta por las partes en dicho acto, sin perjuicio de su valor probatorio y condicionada a la posibilidad de reproducir los audios en Sala, admitiéndose en los mismos términos la testifical propuesta por la Defensa de Dña. Valle.

Resueltas las cuestiones planteadas, leído el escrito de acusación, se procedió a la continuación del juicio con la práctica de las diligencias de prueba propuestas por las partes, conforme consta en acta.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales presentando escrito de conclusiones definitivas que quedó unido a las actuaciones, retirando la acusación contra JJB Inmobiliaria y Gestión y contra Dña. Valle como persona física; solicitando la condena de Dña. Ascension como autora penalmente responsable de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 74.1 y 2, 248.1 y 250.1.1ª del C.P, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años y 6 meses de prisión, multa de 10 meses con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago - art. 53.1 CP-, añadiendo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con la gestión o intermediación inmobiliaria en virtud del art. 56.1.3º del CP, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas. Se solicitó asimismo por el Ministerio Fiscal la petición de condena de la encausada a indemnizar a Dña. Milagros y a D. Fructuoso en la cantidad de 6.000'75 euros (€), con la aplicación de lo dispuesto en los arts. 576 LEC y 1.110 CC, siendo responsable civil subsidiaria la entidad mercantil 'Century 21. Capital for Sale SL'; añadiendo, además, la condena de la encausada Dña. Ascension a indemnizar a Dña. Milagros en la cantidad de 200 euros y a D. Fructuoso en la cantidad de 350 euros, por el perjuicio moral causado.

Por la Defensa de la entidad Century 21 Capital for sale SL, así como por la Defensa de la encausada Dña. Ascension se elevaron, en sus respectivos casos, las conclusiones a definitivas, solicitando en ambos casos su absolución.

Hechos

ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara:

1º.- La encausada Ascension, también conocida como ' Enriqueta', nacida el NUM000 de 1977 y sin antecedentes penales, tenía concertado desde el 12 de agosto de 2019 con la entidad 'JJB Inmobiliaria y Gestión', como agente y en régimen de comisión, un contrato de colaboración para intermediación inmobiliaria, trabajando no obstante para la firma antes de la fecha de formalización del contrato.

2º.- En fecha indeterminada pero en todo caso en el mes de agosto de 2019, Milagros supo de un anuncio, publicado por la inmobiliaria de referencia, en el que se ofertaba un piso, en la zona conocida como El Escobonal, e interesada en él para destinarlo a su vivienda y la de su hijo, contactó a través del teléfono de la inmobiliaria con la encausada quien, en calidad de agente de la misma, la atendió, llegando a visitar ambas el piso anunciado pero desistiendo en su interés finalmente Milagros.

3º.- Días después, Milagros se interesó por la posible compra de otro piso, también destinado a su vivienda familiar, lo que sabía la encausada, esta vez en la zona de La Gallega, concretamente la finca nº NUM002, inscrita al folio NUM003 del tomo NUM004, libro NUM005 del municipio de El Rosario pero sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM006 del citado BARRIO000 -Santa Cruz de Tenerife-, finca que no estaba en la cartera de la inmobiliaria 'JJB Inmobiliaria y Gestión' pero que la encausada, en contra de la exclusividad pactada con la inmobiliaria pero como agente de la misma, se ofreció a gestionar para Milagros, informándola de que aunque pertenecía a la cartera de otra inmobiliaria, 'Century 21' Capital for Sale, S.L., ella podría contactar con los comerciales de esa inmobiliaria para logar en su caso la compra.

4º.- Milagros, siempre en la creencia de que la encausada actuaba en nombre de 'JJB Inmobiliaria y Gestión' y que, también, colaboraba con la inmobiliaria 'Century 21. Capital for Sale SL', accedió a reunirse con la encausada en una cafetería de La Laguna en fecha indeterminada pero inmediatamente anterior al día 6 de agosto de 2021, reunión que propició la encausada animada de ilícito propósito de beneficio, sabiendo de la limitada capacidad financiera de Milagros y a la que acudió portando un documento de 'OFERTA DE COMPRA SEÑALIZADA', facilitado a la encausada por la inmobiliaria 'Century 21. Capital for Sale SL', en lo esencial ya cumplimentado por personal de la misma y por el que Milagros realizaba una oferta de compra por la finca de referencia por un precio de 86.000 euros, debiendo entregar en concepto de señal la cantidad de 900 euros que debía transferir a una cuenta corriente de 'Century 21. Capital for Sale, SL.

La encausada, siempre movida del mismo ilícito propósito, incluyó de propia mano en el documento la necesidad de que Milagros realizara también, en concepto de señal, una transferencia de 600 euros, a una cuenta corriente titularidad de su hija Soledad, ignorando ésta la ilícita actuación de su madre.

5º.- La encausada, ocultando a Milagros la inviabilidad de la posible compraventa por su capacidad financiera y la complejidad de los trámites que exigía la situación de la finca, la convenció sin embargo para que firmara el documento de 'OFERTA DE COMPRA SEÑALIZADA' y de que, consecuentemente, realizara efectivamente las dos transferencias, ambas el 6 de agosto de 2019: a la inmobiliaria 'Century 21. Capital for Sale SL' la cantidad de 900 euros y, a la encausada, a través de la cuenta corriente de su hija, 600 euros.

6º.- Con posterioridad, afirmando mendazmente la encausada a Milagros la necesidad de realizar una tasación pericial de la finca, le pidió el supuesto precio de su importe, 502'75 euros, realizando efectivamente aquélla una transferencia a una cuenta corriente de la que encausada era titular el día 12 de septiembre de 2019.

7º.- Ante el retraso de la operación Milagros y su hijo Fructuoso resolvieron dirigirse a la inmobiliaria 'Century 21. Capital for Sale SL' para aclarar el estado de cosas, siendo atendidos por el empleado de la misma Eliseo quien, al advertir que la encausada había incluido sin justificación, en el documento 'OFERTA DE COMPRA SEÑALIZADA' -que él le había remitido-, la cantidad de 600 euros para transferir a la encausada, devolvió por transferencia a Milagros los 900 euros de señal en favor de 'Century 21. Capital for Sale SL' el día 12 de septiembre de 2019.

Al saber de lo anterior la encausada exigió a Milagros los 900 euros, haciéndole creer correspondían a las gestiones, inviables, para la adquisición de la finca, realizando efectivamente aquélla una transferencia a su favor por ese importe el día 1 de octubre de 2019, a una cuenta corriente a nombre de su hija Soledad que ignoraba la actuación de su madre y encausada.

8º.- Finalmente la encausada, en ejecución del plan preconcebido, siempre movida del ilícito propósito de obtener un beneficio aparentando una operación inmobiliaria para él viable y, también, la realización de gestiones a tal fin que en realidad no llevaba a cabo, exigió a Fructuoso, hijo de Milagros, la cantidad de 4.000 euros en concepto de arras, realizando Fructuoso una transferencia por ese importe el 21 de febrero de 2020, a una cuenta corriente a nombre de Consuelo, amiga de la encausada y que, ignorante de su ilícita actividad, se la había facilitado, extrayendo la encausada la cantidad transferida, como todas las anteriormente detalladas, en su propio beneficio sin que hasta la fecha hayan podido ser recuperadas.

9º.- La finca n NUM002, inscrita al folio NUM003 del tomo NUM004, libro NUM005 del municipio de El Rosario pero sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM006 del BARRIO000 -Santa Cruz de Tenerife-, estaba ubicada en el momento de los hechos en una unidad de actuación sin desarrollar, con uso de vivienda de protección oficial, precisaba por ello de un proyecto para presentar en el ayuntamiento a fin de revocar su naturaleza de protección oficial y conocer la cuantía de las cargas de urbanización, condicionantes ambos para realizar la tasación previa a un eventual préstamo hipotecario, necesario para que pudieran comprar la vivienda Milagros y Fructuoso.

10º.- Como consecuencia de las maquinaciones fraudulentas referidas llevadas a cabo por Ascension, ésta logró hacerse con la cantidad total de 6.000'75 euros que le entregaron Milagros y Fructuoso, ocasionando con ello, asimismo, un perjuicio de índole moral a Milagros cuantificable en 200 euros y a Fructuoso en 350 euros.

11º.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas retiró la acusación formulada en concepto de responsable civil subsidiaria contra JJB Inmobiliaria y Gestión y Dña. Valle.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Conforme dispone el art. 741 de la LECRIM, tras el análisis y valoración conjunta de la prueba practicada en el juicio oral, en concreto las testificales, documental y declaración de la encausada, hemos llegado a la plena convicción de la responsabilidad penal de la acusada Dña. Ascension.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y

3º) Racionalmente valorada, lo que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración, justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.

Tal como se desprende de la prueba practicada en el acto del juicio oral, la acusada era plenamente conocedora de que Dña. Milagros estaba buscando un inmueble para destinarlo a su vivienda habitual, y que sus recursos económicos eran muy limitados. De hecho, lo supo desde que Dña. Milagros contactó con ella en el mes de agosto de 2019, cuando, tal como se desprende de la declaración tanto de Dña. Milagros como de la acusada Dña. Ascension en el acto de la vista oral, la primera contactó con la segunda, -que se hacía llamar Enriqueta-, con motivo de un anuncio del que supo Dña. Milagros en relación a una vivienda perteneciente a la cartera inmobiliaria de JJB Inmobiliaria y Gestión para la que entonces trabajaba la acusada.

En concreto, en esa ocasión se trataba de un piso situado en la zona de El Escobonal, que llegó a visitar Dña. Milagros junto a la acusada al interesarse por su compra, pero del que, precisamente por resultarle excesivo el precio, desistió.

Dña. Milagros ha sido clara al manifestar en el acto del juicio que estaba realmente necesitada de adquirir una vivienda para ella y sus hijos, que su situación era muy precaria, que no disponía de ninguna otra vivienda propia y que se veía obligada a vivir en una habitación que compartía con uno de sus hijos que tenía en ese momento una edad cercana a los treinta años. Este hecho era conocido por Dña. Ascension a la que Dña. Milagros había expuesto sus circunstancias económicas, que ya había tenido ocasión de conocer con ocasión del intento de compra del primer piso situado en El Escobonal, destacando que tal como ha declarado la denunciante consideraba a la acusada más bien una amiga, que incluso le llegó a manifestar que no le cobraría comisión diciéndole que por ser ella le bastaría con con un 'regalo', familiaridad y confianza urdida y generada por la acusada en la Sra. Milagros y de la que se prevalió la acusada para lograr que Dña. Milagros hiciera todo lo que ésta le solicitaba, abonando, ya directamente o ya a través de sus hijos, las cantidades que le iba reclamando por cualquier concepto. Debemos destacar la plena credibilidad de la versión firme, consistente y persistente de la denunciante, coherente asimismo con lo declarado por su hijo Fructuoso, y con lo manifestado por el resto de testigos y la documental obrante en las actuaciones.

Así, tal como ha manifestado en el juicio Dña. Milagros, cuando un tiempo después de desistir del NUM007 piso, vio otro cartel anunciando una vivienda frente a su lugar de residencia, inmueble situado en la C/ DIRECCION000 Nº NUM006 del BARRIO000 en Santa Cruz de Tenerife y que era ofertado por la inmobiliaria Century 21 Capital for Sale SL, y que en palabras de la Sra. Milagros 'estaba a muy buen precio', tal era su confianza en la acusada Dña. Ascension, que 'le pidió ayuda' para poder adquirir esta segunda vivienda. Lejos de manifestar la acusada inconveniente para la intermediación inmobiliaria por el hecho de que la vivienda perteneciera a la cartera de Century 21 y no de JJB, tal como la propia acusada ha reconocido y así ha declarado la denunciante, Dña. Ascension le dijo que no había problema, que la vivienda era de la cartera de Century 21 pero que 'entre las inmobiliarias se dejaban las casas', y que 'no se preocupara que esa casa era para ella'.

La Sra. Milagros ha insistido en el acto del juicio en la confianza que le inspiraba la acusada, manifestando que 'había empatía' entre ambas (aludiendo incluso a que su hermana le llegó a leer las cartas del tarot y que fue entonces cuando supo que se llamaba en realidad Ascension y no Enriqueta), y que incluso la defendió ante su hijo Fructuoso cuando surgieron los problemas que la llevaron a formular la denuncia que ha dado lugar a esta causa. Tal ascendencia e influencia de la acusada sobre la denunciante y la confianza de la que se prevalió siempre en la ejecución de su actuación se confirma, asimismo, con la lectura de los mensajes de wasap de denunciante y acusada que constan transcritos a los folios 87 a 112 de las actuaciones, no impugnados por la Defensa.

Precisamente por la confianza que le inspiraba la acusada y ante la necesidad de la denunciante de adquirir una vivienda, tal como se desprende de la declaración de Dña. Milagros, esta no dudó en reunirse con la acusada cuando la citó en una cafetería para llevarle a la firma el documento obrante al folio Nº 15 de las actuaciones, documento que le presentó ya cumplimentado, exigiéndole un pago total de 1.500 euros 'como entrega inicial' de la vivienda. Así lo ha declarado claramente la Sra. Milagros en el acto del juicio, y resulta asimismo de la declaración de la acusada en el plenario, que no ha discutido ni el encuentro ni la presentación a la firma a la denunciante de dicho documento. El documento, denominado 'oferta de compra señalizada' de fecha 5 de agosto de 2019, y que la denunciante ha reconocido sin género de dudas cuando le ha sido exhibido en el acto de la vista, documentaba una oferta de compra del inmueble en cuestión por un precio de 86.000 euros, en el que se hacía constar la obligación de la compradora, Dña. Milagros, de entregar, en concepto de señal de arras, la cantidad de 900 euros que debía ser transferida por la compradora en la cuenta corriente que resultó ser de la inmobiliaria Century 21 Capital for Sale SL, -es decir, la inmobiliaria en cuya cartera figuraba el inmueble-; y en el que constaba, además, tal como se observa en la lectura del documento, en el apartado de 'observaciones' y cumplimentado con letra manuscrita distinta de la que consta en el resto del documento, que la Sra. Milagros, además, se obligaba a pagar otra cantidad de 600 euros mediante transferencia en una cuenta en la entidad La Caixa, distinta de la de la inmobiliaria referida. Según se acreditó por la documental obrante en autos y así ha reconocido la acusada en su declaración en el plenario, se trataba del número de cuenta corriente de la hija de la acusada, Soledad, desconociendo la Sra. Milagros esta útima circunstancia.

La denunciante ha insistido en que se le dijo por la acusada que esos 1.500 euros iniciales eran destinados para la compra de la vivienda y a cuenta del precio de ésta y no para pago de ningún intermediario y que obró en tal convicción cuando firmó el documento y realizó los pagos que en el mismo se reflejan. Además, según se desprende de lo declarado por Dña. Milagros y por su hijo Fructuoso en el acto del juicio, tales transferencias fueron realizadas por este último y para ello este último tuvo que solicitar un préstamo personal por importe de 15.000 euros, en el que precisamente intervino, por recomendación de la acusada, el entonces comercial de Century 21 Capital for Sale SL, D. Eliseo, quien ha admitido en el acto del juicio que fue quien puso en contacto a D. Fructuoso con otros individuos, a quien identificó como Regina y Gregorio, dedicados a la intermediación en la concesión de financiación. De este modo, D. Fructuoso realizó las transferencias exigidas por la acusada por cuenta de su madre, en el modo en que se le indicaba en la denominada 'oferta de compra señalizada'. Consta, en tal sentido, en el documento obrante al folio 82 de las actuaciones comprobante de la transferencia operada por D. Fructuoso en nombre de su madre en fecha 6 de agosto de 2019 por importe de 600 euros, en concepto de traspaso venta, en la cuenta destino nº NUM008 de la entidad Caixabank, cuenta corriente que, como se ha indicado pertenecía a la hija de la acusada sin que dicha circunstancia fuera conocida por la denunciante. Igualmente, en el folio Nº 83 de las actuaciones, consta el justificante de transferencia bancaria efectuada el mismo día en nombre de Dña. Milagros por importe de 900 euros en la cuenta corriente NUM009 siendo beneficiario Capital For Sale SL y figurando como concepto el de reserva NUM010.

Según ha manifestado el testigo y comercial en ese momento de la inmobiliaria Century 21 Capital for Sale SL, D. Eliseo, el añadido que consta en dicho documento en el apartado de 'observaciones', con un trazo manuscrito distinto al del resto del documento, no fue introducido por él, a diferencia del resto, sino por la acusada Dña. Ascension. Así el testigo declaró en el juicio que nunca se planteó entre él y la acusada ninguna colaboración inmobiliaria en dicha operación de venta, que no salió el nombre de la inmobiliaria JJB en ningún momento, y que él cumplimentó el documento rellenando los apartados en blanco, como comercial de Century 21 Capital for Sale SL, con la excepción de los contenidos en ese apartado de 'observaciones'-; resultando además acreditado, por la propia declaración de la acusada en el plenario, tal como se ha indicado precedentemente, que la cuenta corriente en la que se verificaba tal pago de 600 euros estaba precisamente a nombre de la hija de la acusada, Soledad, tal como consta al folio Nº 193 de las actuaciones. Tal como ha declarado la Sra. Milagros, ella desconocía tal extremo. La acusada al ser preguntada por el motivo de que consignara tal número de cuenta del que no era titular, se ha limitado a manifestar con sorprendente naturalidad que lo hizo por tener sus cuentas embargadas por deudas de la Seguridad Social. Todo ello confirma que dicha cantidad no obedecía a ningún servicio realmente devengado por la acusada, que ni siquiera lo presentó como tal ante la Sra. Milagros, y que en consecuencia, la encausada urdió la maquinación fraudulenta para hacerse con la cantidad de 600 euros que precisamente fue obtenida por la acusada tras crear una apariencia de ficticia regularidad en la operación, produciendo error bastante en la denunciante para lograr el desplazamiento patrimonial en su exclusivo beneficio y claro perjuicio de la denunciante; todo ello aprovechándose de su confianza, de la ausencia de los conocimientos más elementales en materia de transacciones inmobiliarias de la denunciante y haciéndole ver que se trataba de una cantidad necesaria para formalizar la compra de su tan ansiada vivienda.

Por otra parte, tal como manifestó en el plenario la Sra. Milagros, la encausada le solicitó posteriormente, en el mes de septiembre, otro pago manifestándole que era para realizar la tasación hipotecaria, lo que era imprescindible para que la denunciante pudiera obtener un crédito hipotecario y adquirir la vivienda, única vía por la que la denunciante podría adquirir dicho inmueble dada su muy limitada capacidad económica. Por ello, y por la confianza que le generaba la acusada, Dña. Milagros no dudó en entregar la cantidad de 502,75 euros tal como la aquélla le solicitó y en la forma en que lo hizo. Así consta en el documento obrante en el folio 80 de las actuaciones la transferencia de fecha 12 de septiembre de 2019 realizada por importe de 502,75 euros en la cuenta corriente de la entidad ING BANK con nº NUM011, transferencia que realizó en nombre de la denunciante en esa ocasión su hijo Sergio tal como consta en el documento, figurando como beneficiario D. Victorio; si bien, tal como se acredita con la comunicación efectuada por dicha entidad bancaria al Juzgado de Instrucción y que obra al folio 266 de las actuaciones, la cuenta pertenecía en realidad a la acusada, con lo que resulta evidente que fue ella y no el tasador quien percibió tal importe y que el desplazamiento patrimonial logrado lo fue mediante el empleo de error bastante en la denunciante, desconocedora del destino real de dicho importe.

Pero es que, además, y por si ello no fuera suficiente, tampoco la tasación se llegó a producir. En tal sentido, tal como se desprende de la declaración de Dña. Milagros y de D. Fructuoso, así como de la testifical de D. Victorio, y de D. Eliseo, ante la ausencia de noticias del resultado de la tasación y las reiteradas excusas que le daba la acusada, la Sra. Milagros contactó el tasador elegido por la acusada, es decir, el testigo D. Victorio, quien le manifestó que la tasación no solo no se había realizado, sino que él nunca había percibido la cantidad de 502,75 euros (que fue transferida por la denunciante en concepto de precio de la tasación y que se documenta al folio 80 de las actuaciones, así como al 186 y 187 de las mismas), y que además la tasación en cuestión no se podría realizar por encontrase la vivienda con una serie de limitaciones urbanísticas que distorsionarían el valor de tasación y no podría utilizarse para el crédito hipotecario que necesitaba la denunciante. En tal sentido, tal como manifestó dicho testigo en el acto de la vista oral, la vivienda está en suelo urbano no consolidado pendiente de gestión por los propietarios que conformen la unidad de actuación, y además está destinado a VPO, presentando unos condicionantes que excluyen la posibilidad de la financiación hipotecaria pretendida por la denunciante. El testigo ha sido claro en su declaración en el acto de la vista oral al manifestar que comunicó tal extremo a la acusada y posteriormente a la Sra. Milagros.

De hecho, y según ha quedado acreditado con las testificales y documental obrante en autos, el hijo de la denunciante, D. Fructuoso, contactó con el comercial de la inmobiliaria Century 21, D. Eliseo, quien le confirmó la inviabilidad de la operación de compra del inmueble, acordándose por tal motivo la inmediata devolución por la inmobiliaria Century 21 Capital for Sale SL de la cantidad de 900 euros dada como reserva. Tal extremo consta documentado mediante transferencia operada por CAPITAL FOR SALE SL a favor de Dña. Milagros en fecha 28 de septiembre de 2019, obrante al folio Nº 79 de las actuaciones.

Sin embargo, lejos de detener la acusada su propósito delictivo, al saber de tal devolución, ésta no tardó en reclamarle a Dña. Milagros la entrega de dicha cantidad de 900 euros que le acababa de ser devuelta por la inmobiliaria, arguyendo que los propietarios de la vivienda ya no estaban con la inmobiliaria Century 21, que harían la adquisición directamente y que era necesario tal pago para la compra. Todo ello, nuevamente, aprovechando el enorme interés de la denunciante en la vivienda y su confianza ciega en la acusada, presentándole fraudulentamente como viable, e incluso ventajosa para sus intereses la compra al realizarse supuestamente sin intermediación inmobiliaria, por lo que, la denunciante, que tal como manifestó de modo concluyente en el acto del juicio 'nunca entendió bien el motivo de la devolución' de los 900 euros de Century 21, ' cuando Enriqueta se lo volvió a pedir, se lo dio'. Así consta que, en efecto, le transfirió la cantidad de 900 euros en fecha 1 de octubre de 2019 desde la cuenta de su hijo Fructuoso a la cuenta corriente de Caixabank con número NUM008 con el concepto Traspaso venta, tal como consta al folio Nº 85 de las actuaciones. Dicha cuenta corriente, tal como consta en la certificación obrante al folio 193 de la causa, tampoco pertenecía a los propietarios de la vivienda en cuestión, sino que pertenece a la hija de la acusada Soledad, lo que desconocía la denunciante.

Pese a ser consciente de que la financiación hipotecaria no se podría llevar a cabo y que, por tanto, la Sra. Milagros no podría adquirir finalmente la vivienda al no contar con más medios económicos, la acusada, nuevamente, le solicitó otro pago, esta vez de 4.000 euros en concepto de contrato de arras, a ingresar en un número de cuenta corriente que presentó ante la denunciante como el de los propietarios de la vivienda, valiéndose del referido pretexto de que los propietarios de la vivienda querían vender el piso directamente. La denunciante declaró en el juicio que confió siempre en la acusada, que ella le aseguraba que la tasación finalmente se podría realizar y que incluso se le ofreció para realizar gestiones en el ayuntamiento; y que por ello y por su enorme interés en la compra de la vivienda, y como en las ocasiones precedentes, hizo el pago de los 4.000 euros que le solicitó la acusada. En efecto, consta verificado a través de su hijo Fructuoso, en fecha 21 de febrero de 2020, la transferencia de 4.000 euros a la cuenta corriente IBAN NUM012 de la entidad BBVA. Según ha declarado Dña. Milagros, la acusada le dijo que esa era la cuenta corriente de los propietarios del inmueble, por lo que ella actuó en la convicción de estar tratando directamente con la propiedad del piso, siendo que, tal como supo posteriormente, al contactar personalmente con tales propietarios, resultó que no sólo no recibieron nunca tal importe, sino que la cuenta en cuestión resultó pertenecer a una amiga de la acusada, Consuelo, tal como consta al folio 221 de las actuaciones. Esta última, en efecto, confirmó en su declaración en el plenario que la acusada le solicitó utilizar su cuenta y que retiró tal importe inmediatamente después del ingreso.

El modus operandi de la acusada, al reclamar sistemáticamente pagos distintos y sucesivos, por conceptos cambiantes, pero siempre bajo una misma apariencia ficticia de obedecer a las gestiones de la compra de la vivienda, pagos que además no se verificaban en cuenta corriente a su nombre sino de otras personas afines, aparece, tal como se desprende de lo actuado, con una actuación siempre envuelta de un fingido propósito de velar por los intereses de la denunciante perjudicada. Así se desprende de las conversaciones vía mensajería de WhatsApp transcritas y que constan en actuaciones, como la que consta al folio Nº 88 con manifestaciones como 'tú sabes que soy muy transparente contigo', 'quiero que tengas claro que yo estoy para ayudarte' y otras semejantes, que confirman el ardid y engaño mantenido en el tiempo ante la Sra. Milagros. La actuación de la acusada, continuamente orientada a lucrarse de los perjudicados, con una sucesión de acciones dirigidas a la obtención del mismo propósito defraudatorio aunque producida en momentos diferentes pero integradas bajo un dolo unitario dirigido al logro de su exclusivo beneficio económico, se confirma igualmente con el hecho, -admitido por la acusada en su declaración en el plenario al menos en lo relativo a tal solicitud de entrega de la cantidad-, de que incluso cuando ya había obtenido los importes referidos en el apartado de Hechos Probados de esta resolución, tras haber hecho suyo un monto total de 6.002'75 euros, y cuando era más que evidente el engaño y la inviabilidad de la operación de compra de la vivienda por la denunciante, le llegó a reclamar a aquélla otros 3.000 euros argumentando motivos personales, siendo tal entrega ya finalmente rechazada por la perjudicada.

Frente a todo lo expuesto, las manifestaciones de la encausada Dña. Ascension en el juicio oral resultan completamente inverosímiles en sí mismas consideradas, carecen de la más mínima corroboración objetiva, y con el análisis del resto de la prueba practicada resultan desvirtuadas a la vista no sólo de las testificales practicadas en el plenario y a las que se ha hecho referencia, sino del contenido de la documental obrante en autos que asimismo se ha destacado precedentemente. Así no resulta creíble, que, como sostuvo la acusada en su declaración en el acto del juicio, la cantidad de 600 euros que consta añadida en el apartado de 'observaciones' del documento denominado 'oferta de compra señalizada' obrante al folio 15 de las actuaciones obedeciera a una retribución vía comisión pactada a su favor con la denunciante, ni que la repartiera con el entonces comercial de Century 21 Capital for Sale SL, D. Eliseo; en primer lugar, porque, tal como se ha expuesto, consta que la mención a tal obligación de pago de 600 euros se hizo mediante un añadido en el apartado de observaciones, que no sólo consta con grafía manuscrita distinta de la de D. Eliseo que obra en el resto del documento, sino que tampoco parece que obedezca a ninguna finalidad lógica y usual con arreglo al resto de disposiciones del contrato, que, no se olvide, ya hacía referencia clara y principal al precio de la compra del inmueble (86.000 euros), a las arras de la oferta de compra (8.600 euros) y a la cantidad de 900 euros que, como señal, se habría de entregar por la parte compradora mediante transferencia en la cuenta corriente designada en dicho documento-tipo con una numeración ya pre-redactada e impresa en el documento y que se corresponde, como así además se hace constar en el contrato, con la cuenta corriente de la inmobiliaria Century 21, Capital for Sale SL, inmobiliaria en cuya cartera de propiedades se encontraba la vivienda en venta. En dicho documento no se hace referencia ni consta ningún otro concepto de pago consignado por D. Eliseo como comercial de dicha inmobiliaria, ni que se hubiera pactado con la Sra. Dña. Milagros ninguna retribución específica como comisión de venta o intermediación a favor de la acusada, ni tampoco a favor de D. Eliseo. Este testigo, por otra parte, como ya se ha expuesto, ha negado contundentemente que reclamara pago alguno en su propio nombre ni que cobrara a título propio cantidad alguna por la operación; negando que reclamara la cantidad de 600 euros, afirmando que él hizo un documento de oferta de compra a nombre de la inmobiliaria Century 21 para la que trabajaba en tal momento, en el que sólo se reclamaba la entrega de la cantidad de 900 euros pactada como señal, cantidad que cuya devolución cursó él mismo a favor de la perjudicada Dña. Milagros cuando se conoció que no era posible hipotecar la vivienda al no ser posible realizar la tasación. Tampoco se considera creíble que una vez devuelta dicha cantidad por la inmobiliaria Century 21, la acusada conviniera y pactara con la denunciante una comisión a su favor precisamente por dicho importe, no sólo por cuanto no consta documento alguno que así lo plasme, sino porque, por el contrario, de la prueba practicada a que se ha hecho referencia, se desprende que el pago de tal cantidad fue exigida a la denunciante por la acusada aparentando que se trataba de la misma señal de compra que en su día pactó con Century 21, solo que en esta ocasión como señal de la compra de la vivienda que la acusada hizo ver como viable ante la Sra. Milagros convenciéndola de que se realizaría directamente con los propietarios y sin intervención de la inmobiliaria, y que asimismo le hizo creer que los problemas para la realización de la tasación para la hipoteca se iban a solucionar. Así lo afirmó en su declaración en el plenario la Sra. Milagros, que fue clara y terminante al manifestar que ' Enriqueta me lo pidió otra vez y yo se lo dí' porque ella le dijo que la negociación era entonces directa con los dueños y por ello no le extrañó.

Reiteramos que, tal como se desprende igualmente de la prueba que a que nos hemos referido, la acusada fue plenamente conocedora de que la tasación no sólo no se iba a poder realizar, sino que, además, nunca llegó a entregar al tasador dicha cantidad, haciéndola suyo desde el momento del ingreso el 12 de septiembre de 2029, al consignar como cuenta de destino de la transferencia el número de su propia cuenta corriente y no la del tasador o en su caso de la empresa encargada de la tasación. Por otra parte, según se desprende de lo actuado, la acusada, contrariamente a lo que manifestó en su declaración, no reclamó el importe de la tasación en un primer momento, sino que lo hizo después de ya haber obtenido el pago de los 600 euros que añadió en el contrato de 'oferta de compra señalizada' de 5 de agosto de 2021, en definitiva, cuando ya había iniciado la secuencia de actos de despojo patrimonial. Consta así al folio 80 de las actuaciones, en que se observa que la transferencia de 502,75 euros para la realización de la tasación se realizó en fecha 12 de septiembre de 2019, es decir, algo más de un mes después del primer desembolso obtenido de la denunciante, y siendo además expresivo del carácter fraudulento de la operación y del plan urdido por la acusada, el que pese a constar como beneficiario de la transferencia el tasador, es decir, D. Victorio, según resultó tras las investigaciones judiciales, la numeración de la cuenta bancaria en cuestión pertenecía a la acusada.

En todo caso, tal como se desprende de la declaración del testigo D. Eliseo, puesta en conexión con las declaraciones de Dña. Milagros y D. Fructuoso, cuando la inmobiliaria Century 21 Capital for Sale reintegró a la perjudicada la cantidad de 900 euros, mediante transferencia operada por CAPITAL FOR SALE SL a favor de Dña. Milagros en fecha 28 de septiembre de 2019, y que consta al folio Nº 79 de las actuaciones, fue, precisamente por haberse evidenciado que la hipoteca no se podría obtener al no contar con la tasación del inmueble, y esto era ya plenamente conocido por la acusada Dña. Ascension, sin que, sin embargo, ésta detuviera sus acciones convenciendo a Dña. Milagros de la viabilidad de la operación de compra reclamando distintas cantidades de modo sucesivo.

Tampoco resulta creíble que como afirmó la acusada en el plenario la cantidad de 4.000 euros entregada vía transferencia a la acusada por D. Fructuoso por cuenta de su madre obedeciera a pago de comisión o retribución alguna por el préstamo personal de 15.000 euros; en primer lugar, porque resulta a todas luces cuando menos una comisión desproporcionada en consideración al importe del préstamo, ya sea tratándose de una comisión abonable a una o a cuatro personas como se ha sugerido; en segundo lugar, por cuanto no consta documento alguno que demuestre pacto alguno suscrito por D. Fructuoso en tal sentido, destacando, además, que tanto D. Fructuoso como su madre Dña. Milagros han sido contundentes en el juicio al declarar que la transferencia de tal importe efectuada el 21 de febrero de 2020 era una entrega a cuenta del precio de venta del piso, ya que, según les había convencido la acusada, efectuarían la compra directamente con los propietarios de la vivienda y urgía asegurar la compra, insistiéndoles siempre la acusada en que finalmente se podría realizar la tasación para la hipoteca de la vivienda. A ello se une, la circunstancia, sobre la que ya hemos llamado la atención, de que la cuenta donde se realizó tal ingreso, conforme a las indicaciones facilitadas por la acusada, pertenecía a una amiga de ésta, en concreto, a Consuelo, tal como consta al folio 221 de las actuaciones, lo que confirmó dicha testigo en el juicio, y que evidencia el ánimo de la acusada de ocultar, nuevamente, el destino real del pago, no resultando verosímil que si se hubiera pactado realmente una comisión por el contrato de préstamo personal entre D. Fructuoso y la acusada, no se hiciera constar como cuenta destinataria la de la acusada.

En atención a todo lo expuesto, consideramos a la acusada Dña. Ascension penalmente responsable del delito de estafa previamente definido, por haber ejecutado los hechos que lo constituyen, tal y como resulta acreditado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, que no deja lugar a duda que la misma mantuvo una actuación engañosa, adecuada, eficaz y suficiente para mover a los perjudicados a entregar las cantidades que se expresan en la relación fáctica de esta sentencia, importes que fueron entregados por los perjudicados en la creencia de que eran destinados y necesarios para la compra del inmueble que habría de ser su vivienda habitual y que finalmente no pudieron adquirir, haciendo suyas la acusada tales cantidades con ánimo de lucro y logrando un enriquecimiento derivado de la incorporación a su patrimonio de un importe total de 6.002'75 euros con el correlativo perjuicio económico de los perjudicados.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el art. 248.1 en relación con el art. 250.1.1º y con el art. 74.1 y 2 del CP. Este precepto califica como reos del delito de estafa a los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Por lo que se refiere al delito de estafa, tal como tiene reiterado la Jurisprudencia del TS, entre otras la STS 144/2020 de 14 de mayo, el tipo penal se integra por los siguientes elementos: '1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).'

En relación al engaño, requerido como elemento esencial del delito de estafa, que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición como tienen reiterado entre otras las SSTS núm. 700/2006 de 27 de junio, 182/2005 de 15 de febrero y 1491/2004 de 22 de diciembre, entre otras muchas, 'ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así se ha hecho extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad que determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado ( STS. 27 de enero de 2000). El engaño típico en el delito de estafa, (tal como destacan las SSTS de 22 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000; 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000; 25 de junio de 2007, núm. 564/2007; y 162/2012, de 15 de marzo; entre otras) es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. Se considera engaño bastante a los efectos de determinar la concurrencia del elemento esencial de la estafa, 'aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto' ( SSTS de 17 de noviembre de 1999, 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras).

Aplicado al supuesto de autos, el engaño consiste en la acción realizada por la acusada Dña. Ascension respecto de Dña. Milagros y su hijo Fructuoso, reclamándoles como gestora inmobiliaria el pago de distintas cantidades en distintas ocasiones, haciéndoles creer que eran necesarias para la adquisición de la vivienda y tendentes a culminar dicha adquisición; logrando que los mismos efectuaran diversos desplazamientos patrimoniales, (en concreto, pagos de 900 euros, 600 euros, 502,75 euros, y 4.000 euros), y haciendo suyas tales cantidades la acusada, con independencia de que los pagadores pensaran que las transferencias tenían otros destinatarios, tal como se desprende de la prueba practicada.

Por otra parte, concurre en este caso la agravante del art. 250.1 1ª del CP al ser evidente que todas las cantidades entregadas bajo error bastante a la encausada por Dña. Milagros y su hijo Fructuoso lo eran para adquirir su primera vivienda, es decir, el inmueble que Dña. Milagros quería adquirir y respecto del que dirigió la acusada su maquinación fraudulenta, haciéndole creer que realizaba gestiones encaminadas directamente a lograr su adquisición. Es decir, se trataba de un inmueble destinado a ser su vivienda habitual. Así Dña. Milagros ha sido concluyente en su declaración en el acto de la vista oral, al manifestarlo, insistiendo en que precisamente se encontraba en una situación de gran precariedad habitacional que era conocida por la acusada, ya que residía en una habitación alquilada junto con un hijo que en esa fecha contaba con edad próxima a los treinta años de edad, lo que ya es demostrativo no sólo de la necesidad y escasez de medios económicos de la Sra. Milagros sino de su ansia por poder adquirir una vivienda propia donde residir en mejores condiciones junto a su familia. Su hijo Fructuoso asimismo ha confirmado tal extremo, e incluso así se desprende de la documental obrante en autos, en concreto de los mensajes de WhatsApp intercambiados entre denunciante y acusada y que constan transcritos a los folios 87 a 112 de las actuaciones, no impugnados por la Defensa.

Además, tampoco hay duda alguna de que en la conducta llevada a cabo por la encausada Dña. Ascension se da la continuidad delictiva a tenor del art. 74.1 y 2 del CP. Como establece el primero de los párrafos del citado art. 74 del CP, 'no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'. A su vez, el párrafo segundo de dicho precepto señala que 'si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas'.

Respecto del delito continuado la STS 91/2016, de 17 de febrero destaca la distinción que la Jurisprudencia ha establecido entre la 'unidad de acción en sentido natural', la 'unidad natural de acción, la 'unidad típica de acción' y 'el delito continuado', con cita de, entre otras, las SSTS 487/2014, de 9 de junio, 905/2014, de 29 de diciembre o la 277/2015, de 3 de junio, concluyendo que la solución a la continuidad delictiva no puede venir de un análisis naturalístico de las acciones, sino de criterios de racionalidad jurídica ( STS 730/2012, de 26 de septiembre). 'Se habla de unidad de acción en sentido natural cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico (propinar un solo puñetazo). En cambio, se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción (propinar una paliza integrada por varios puñetazos, que integra un solo delito de lesiones). Así, la jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en ciertos casos de delitos de falsedad documental y también contra la libertad sexual). En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el derecho desde un punto de vista unitario. Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del CP, se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos'.

Tal como se ha manifestado, y así se constata en la valoración de la prueba, en el caso de autos no nos encontramos ante un supuesto de unidad de acción en ninguno de los sentidos referidos por la Jurisprudencia citada, sino que, por el contrario, nos encontramos ante distintos delitos de estafa consumados (la encausada logra con ánimo de lucro y mediante engaño bastante, hasta en cuatro ocasiones distintas, desplazamientos patrimoniales en beneficio propio y perjuicio correlativo de la denunciante y de su hijo Fructuoso), es decir, se trata de distintas unidades típicas de estafa individualmente consideradas, separadas en el tiempo pero con proximidad entre ellas, que se producen en hasta en cuatro ocasiones distintas, englobadas siempre bajo el mismo y concreto propósito mantenido por la encausada de obtener cuantas cantidades lograra de la denunciante bajo el engaño de que eran dirigidas a la adquisición de la vivienda. Dicha finalidad, por tanto, preside las distintas acciones individuales realizadas por la encausada en distintos tiempos y ocasiones, aprovechadas o buscadas de propósito por ésta, conformando un plan delictivo, y, que, por tanto, no se limitan a una unidad de acto.

Es decir, concurren los requisitos positivos y negativos que han sido perfilados por la Jurisprudencia del TS para la apreciación de la continuidad delictiva, que tal como nos recuerda la STS 319/2020, de 16 de junio, ' Jurisprudencia estable de esta Sala viene insistiendo en que el delito continuado precisa de la concurrencia de una serie de requisitos que, en lo que aquí interesa y de un modo simplificado son: a) Una pluralidad de hechos ontológicamente diferenciables; b) Un dolo unitario, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. c) Una unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de ' semejanza del tipo' se ha dicho; d) La homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) Una identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo agente, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad.

Desde una consideración negativa hemos expresado: a) Que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos; b) Que los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, pues la incidencia en bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, primariamente insertados en la persona, dificultaría el propósito unificador y aglutinador de las distintas acciones, y c) Que no es precisa tampoco la unidad espacial y temporal, aunque sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, cuestión que habrá de ser examinado en el caso concreto. El delito continuado precisa a este respecto que por encima del tiempo haya una ligazón o causa común aunque se diluya la unidad temporal'.

Por otra parte, en relación a lo expuesto, la reciente STS Nº 759/2021 de 7 de octubre (Roj: STS 3615/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3615, ponente Excmo. Sr. Hurtado Adrián ha señalado, citando la Sentencia 211/2017, de 29 de marzo de 2017, destaca que en relación con los delitos patrimoniales continuados, se deben efectuar las siguientes consideraciones:'Conforme las SSTS. 228/2013 de 22 marzo, 627/2014 de 7 octubre, el delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( SSTS. 190/2000 de 7.2, 461/2006 de 17.4, 1018/2007 de 5.12, 563/2008 de 24.9, 1075/2009 de 9.10).

En cuanto a sus requisitos, se destacan por la jurisprudencia:

a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de 'hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión', por ello 'esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos', ya que 'en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único'.

b) Una cierta 'conexidad temporal' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación. c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'. Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de 'una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos'; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace 'caer' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del 'modus operandi' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas', aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010 de 20.2, 89/2010 de 10.2, 860/2008 de 17.12, 554/2008 de 24.9, 11/2007 de 16.1, 309/2006 de 16.3)'.

Todos esos requisitos, como se ha manifestado, se cumplen en el presente supuesto. Así, aplicado lo expuesto al supuesto de autos, todas las acciones enumeradas en el apartado de Hechos Probados atribuidas a la encausada y tendentes a conseguir entregas de dinero por la Sra. Milagros y su hijo Fructuoso, confluyen en la obtención del mismo propósito defraudatorio y aunque se producen en momentos temporales diferentes, conforman una sucesión de actos integrados en un único dolo unitario dirigido a la obtención del mayor beneficio económico posible en perjuicio directo de Dña. Milagros y D. Fructuoso.

En relación a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, que ya ha sido analizado en la valoración de la prueba, debe señalarse respecto de lo que su concurrencia comporta en el plano teórico, que tal como nos recuerda la STS 2949/2021 ' Y en lo que respecta al elemento subjetivo del tipo penal, tiene dicho esta Sala que el tipo subjetivo se integra por el conocimiento del grave riesgo originado por la conducta, activa u omisiva, en una gama que va desde la pura intencionalidad al dolo eventual, según el nivel de representación de la alta probabilidad de que se produjera esa grave situación de peligro ( SSTS 52/2003, de 24 de febrero; 152/2012, de 2-3; y 463/2013, de 16-5). También se ha dicho que obra con dolo el que conociendo el peligro generado con su acción no adopta ninguna medida para evitar la realización del tipo ( STS 327/2007, de 27-4; y 713/2014, de 22-10)'.

Concurren en el presente supuesto suficientes elementos para entender que la acusada Dña. Ascension no sólo tenía conocimiento suficiente de la inviabilidad de la operación de compra que pretendía con tanto ahínco la Sra. Milagros, al no ser la vivienda en cuestión susceptible de poder ser objeto de un préstamo hipotecario que permitiera a la referida adquirirla, sino que en un proceso de enredo y maquinación continuados se procuró que la misma, ya directamente o a través de sus hijos, le realizara transferencias en distintas ocasiones por conceptos diversos pero siempre tendentes a la adquisición de la vivienda, siendo que todas las cantidades entregadas por la Sra. Milagros o, por cuenta de esta por sus hijos, fueron a parar a la acusada, hasta el extremo de que, sólo cuando la Sra. Milagros se enfrentó a la realidad contundente de que de modo definitivo no podría adquirir la vivienda para la que había efectuado tantos pagos, se detuvo el flujo patrimonial generado hacia la acusada.

Tal como se desprende de lo actuado y se ha expuesto, la acción engañosa de la acusada ha sido eficaz, suficiente y adecuada para producir error esencial en la Sra. Milagros y en su hijo Fructuoso, de forma que estos le entregaron las cantidades que se describen en el apartado de Hechos Probados de esta resolución, con enriquecimiento absolutamente indebido de la encausada Dña. Ascension, quien obró con evidente ánimo de lucro, y produciéndose con ello un correlativo perjuicio económico en los perjudicados, como ha resultado acreditado tanto de las declaraciones prestadas por los testigos en el acto del juicio oral como de la prueba documental que prueba la realidad de las transferencias realizadas por los perjudicados y que condujeron al enriquecimiento de la acusada. En definitiva, Dña. Ascension desplegó un plan preconcebido y aprovechó cuanta ocasión idéntica le surgió, valiéndose de la desesperación de la Sra. Milagros por adquirir el inmueble en cuestión, destinado a ser su vivienda habitual, realizando una pluralidad de acciones, solicitudes y exigencias de entregas de cantidades simulando que obedecían a gestiones efectivamente realizadas por ella para favorecer la adquisición de la vivienda por Dña. Milagros y su hijo Fructuoso; exigiéndoles pagos a sabiendas de que la vivienda no era susceptible de ser hipotecada por estar afecta a limitaciones indisponibles de índole urbanística, única vía posible para que Dña. Milagros pudiera comprarla, y, pese a ser conocedora de tales extremos, -lejos de cesar en su proceso de reclamación de distintos pagos enmascarados en conceptos y pretextos diversos y sucesivos-, mantuvo tal actividad recaudatoria, logrando que ambos le entregaran las cantidades referidas en el apartado de Hechos Probados de esta resolución, todos ellos verificados en un corto periodo de tiempo, proceso que nunca se detuvo por voluntad de la acusada.

Por otra parte, estamos ante la consumación de todos los elementos previstos en el tipo penal, incluyendo el resultado lesivo para los bienes jurídicos protegidos, en este supuesto el patrimonio ajeno. Las entregas por los perjudicados de las cantidades referidas en el apartado de Hechos Probados de esta resolución, con el desplazamiento patrimonial correlativo a la encausada en todos los casos, motivadas por el error causado por el engaño de esta última previo a cada entrega de cantidad, determina la plena consumación del delito.

TERCERO. - Autoría.

Del expresado delito continuado de estafa, previsto y penado en el art. 248.1 en relación con el art. 250.1.1º y con el art. 74.1 y 2 del CP, es responsable en concepto de autora Dña. Ascension, por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal y conforme ha quedado probado y así se ha señalado en el apartado de valoración de la prueba.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la encausada, sin que tampoco han sido invocadas por su Defensa.

QUINTO.- Pena aplicable.

El delito de estafa del art. 248.1 del CP está castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, estableciendo dicho precepto que 'para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'. A su vez, el art. 250.1. 1º del mismo Texto Legal, establece que el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando '1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social'. Por otra parte, al tratarse de un delito continuado conforme al artículo 74.1 del CP , la pena de prisión ha de imponerse desde la mitad superior de la establecida en el art. 250.1.1º del CP hasta la mitad inferior de la superior en grado. En todo caso, y, conforme al apartado 2º del art. 74 del CP, al tratarse de una infracción contra el patrimonio, ha de imponerse la pena 'teniendo en cuenta el perjuicio total causado'.

En aplicación de lo anterior, teniendo en cuenta que la aplicación de la continuidad delictiva conlleva un plus de reproche penal a la conducta, que no concurren circunstancias atenuantes modificativas de la responsabilidad, así como las concretas circunstancias de los perjudicados, dos personas de una misma familia, y la singular antijuridicidad de la conducta de Dña. Ascension, que, -sabedora de la situación de precariedad económica de Dña. Milagros y prevaliéndose de su ansia cercana a la desesperación por conseguir adquirir una vivienda para ella y su familia, así como de la muy limitada capacidad económica de su hijo Fructuoso que se vio obligado incluso a suscribir un préstamo personal-, no cesó nunca en su propósito defraudatorio conforme ha quedado acreditado, y, partiendo de los términos de la acusación formulada contra la acusada, consideramos adecuada a la gravedad de los hechos y al reproche penal de su conducta, teniendo en cuenta la suma defraudada que asciende a la nada desdeñable cantidad de 6.002'75 euros, la pena de 3 años y 6 meses de prisión. Además, y con idénticos parámetros valorativos, se le impone la pena de multa de 10 meses con una cuota diaria de 6 euros, importe que puede imponerse sin necesidad de una acreditación patrimonial exhaustiva al ser la cuota habitual y partiendo en todo caso de las respuestas evasivas dadas por la encausada al responder sobre su capacidad económica pero sin que se haya evidenciado en ningún caso una situación de indigencia que conlleve una cuota inferior; multa, en todo caso, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago de dos cuotas, conforme a lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal.

Por otra parte, al haber realizado la encausada su actuación delictiva valiéndose de su condición de persona dedicada profesionalmente a la intermediación inmobiliaria, circunstancia que tuvo incidencia directa en la comisión del delito, y habiéndose prevalido de la confianza generada en los perjudicados al presentarse como experta en tales operaciones, resulta procedente, por ser ello proporcional al reproche penal merecido con su conducta, condenarla, asimismo, a las penas accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, con arreglo al art. 56.1.2º del CP, y a la de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con la gestión o intermediación inmobiliaria, conforme al art. 56.1.3º del CP asimismo durante el tiempo de la condena.

SEXTO. - Responsabilidad civil.

Toda persona responsable criminalmente de un delito está obligada a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados, conforme a lo dispuesto en los arts. 109, 116, 117 y 120.4 del CP.

Atendido el importe del perjuicio económico directamente causado por la encausada a los perjudicados, Dña. Milagros y D. Fructuoso, procede condenar a Ascension a indemnizar a ambos, de modo conjunto, en la cantidad de 6.002'75 euros, y con aplicación del interés previsto en elart. 576 de la LEC.

Respecto de dicho importe, se considera responsable civil subsidiaria a la entidad Century 21 Capital for Sale SL, de conformidad con lo dispuesto en el art. 120.4º del CP, -si bien circunscrita al pago de la cantidad de 1.102,75 euros, que es la derivada de la suma de las entregas por los perjudicados a la encausada de los importes de 600 y 502'75 euros-, al considerarse probado que los perjudicados consideraron que tras la operación de compra de la vivienda sobre la que urdió y realizó su maquinación fraudulenta la encausada, y al menos hasta que les fue devuelto el 28 de septiembre de 2019 por dicha entidad el importe de 900 euros dado como señal, se encontraba la inmobiliaria referida, la cual se publicitaba, además, a través de su cartel anunciador de venta en el inmueble en cuestión, y, asimismo, habiendo intervenido en nombre de dicha inmobiliaria su entonces empleado D. Eliseo, al menos desde la redacción inicial del documento de contrato de compra señalizada de 6 de agosto de 2019 y hasta la devolución del importe de 900 euros operada el día 28 de septiembre de 2019. Respecto de las restantes cantidades que obtuvo la encausada de los perjudicados a partir de dicha fecha, en que, tal como se ha referido, la adquisición de la vivienda se planteó por la encausada a los perjudicados sin la intervención de la inmobiliaria Century 21 y de modo directo con los propietarios, no se considera que concurran los presupuestos para establecer tal obligación de reparación en concepto de responsabilidad subsidiaria de dicha entidad al constar ya desvinculada de la operación de venta. Dicha cantidad de 1.102,75 euros se verá incrementada con los intereses devengados con arreglo al art. 576 de la LEC.

Por otra parte, y en aplicación de los arts. 109, 110.3º, 113 y 116 del CP, procede condenar a la encausada Dña. Ascension a indemnizar por los daños morales sufridos por los perjudicados producidos con su actuación delictiva, que se consideran acreditados atendida la prueba practicada y ante la evidencia de que la actuación defraudatoria continuada de la encausada sumió a Dña. Milagros y a su hijo Fructuoso en una situación de evidente y enorme desasosiego ante el perjuicio económico causado, atendida su precariedad económica y habitacional y destacando en relación al Sr. Fructuoso que incluso se vio compelido a suscribir un préstamo personal para hacer frente a los pagos que reclamó la encausada a su madre. Por ello, se condena a Dña. Ascension a indemnizar por los daños morales causados a D. Fructuoso en la cantidad de 350 euros y a Dña. Milagros en la cantidad de 200 euros, en ambos casos, con incremento del interés previsto en el art. 576 de la LEC.

SÉPTIMO. - En aplicación del principio acusatorio, habiéndose retirado por el Ministerio Fiscal la acusación ejercitada inicialmente en concepto de responsable civil subsidiaria contra JJB INMOBILIARIA Y GESTIÓN y Dña. Valle, procede su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

OCTAVO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en el art. 123 del CP y art. 540.2 de la LECRIM. procede imponer a Dña. Ascension la condena al pago de las costas procesales causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Dña. Ascension, como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 10 MESES con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas conforme al art. 53.1 del CP, así como a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con la gestión o intermediación inmobiliaria por el tiempo de la condena, y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante asimismo el tiempo de la condena.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Dña. Ascension a que indemnice, por los perjuicios económicos directamente causados a los perjudicados, Dña. Milagros y D. Fructuoso, de modo conjunto, en la cantidad de 6.002'75 euros, y con aplicación del interés previsto en elart. 576 de la LEC.

Asimismo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Dña. Ascension a que indemnice, por los daños morales causados, a D. Fructuoso en la cantidad de 350 euros y a Dña. Milagros en la cantidad de 200 euros, en ambos casos con aplicación del interés previsto en elart. 576 de la LEC.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS como responsable civil subsidiaria respecto de la cantidad de 1.102,75 euros, a la entidad Century 21 Capital for Sale SL, de conformidad con lo dispuesto en el art. 120.4º del CP, con los intereses devengados con arreglo al art. 576 de la LEC.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a JJB INMOBILIARIA Y GESTIÓN y Dña. Valle de la acción ejercitada inicialmente en su contra como responsable civil subsidiaria, con todos los pronunciamientos favorables.

Notifíquese a las partes la presente resolución informándoles que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que se habrá de formalizar en el plazo de diez días siguientes a su notificación en este Tribunal.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.-