Sentencia Penal Nº 95/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 85/2022 de 11 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000085/2022

NIG: 3802441220190001113

Resolución:Sentencia 000095/2022

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000046/2021-00

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: Lidia; Procurador: MARIA ISABEL GONZALEZ DENIZ

Apelado: Basilio

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Apelante: Bernardino; Procurador: ANTONIA MARIA GINOVES LORENZO

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SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de noviembre de 2022

Visto el Recurso de Apelación nº 85/2022 de esta Sala, correspondiente al Sumario Ordinario nº 578/2019 instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Los Llanos de Aridane, en el que por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento sumario ordinario nº 46/2021 se dictó sentencia de fecha 15 de junio de 2022, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

FALLAMOS: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Bernardino como autor penal y civilmente responsable de un delito de abuso sexual a menos de 16 años del artículo 183.1 y 3 del Código penal y un delito de corrupción de menores del artículo 189.1 a) del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo imponerle por el primer delito, la pena de 8 AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como pena accesoria de prohibición de acercarse o aproximarse a menos de 500 metros de la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o allí donde se encuentre o de comunicarse por si o por terceras personas y por cualquier medio durante un periodo de 3 años más al de la duración de la pena privativa de libertad impuesta; por el segundo delito, procede imponerle la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como pena accesoria de prohibición de acercarse o aproximarse a menos de 500 metros de la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o allí donde se encuentre o de comunicarse por si o por terceras personas y por cualquier medio durante un periodo de 1 año más al de la duración de la pena privativa de libertad impuesta.

Asimismo procede imponer al procesado la medida de LIBERTAD VIGILADA de 8 AÑOS y con el contenido previsto en los apartados e), f), h) y j) del artículo 106 del Código Penal, en concreto:

prohibición de aproximarse a Lidia a menos de 500 metros, de su domicilio, lugar de trabajo o allí donde se encuentre.

Prohibición de comunicarse con la misma por si o por terceras personas y por cualquier medio.

Prohibición de residir en el municipio de Los DIRECCION000

Obligación de participar en programas de educación sexual.

Igualmente, procede imponer a Bernardino la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo 8 AÑOS.

Eulogio (sobrentendido que quiso decir "Además") en concepto de responsabilidad civil, Bernardino deberá indemnizar a la perjudicada, a través de sus representantes legales mientras sea menor de edad, en la cantidad de 3000 euros, con intereses legales del artículo 576 de la lec así como las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Bernardino de los delitos de amenazas del artículo 171.2 del Código Penal, contra la libertad sexual del artículo 183 ter 1 del Código Penal y 183 ter 2 del Código Penal, por los que venía siendo acusado.

Abónese al procesado, para el cómputo de la duración de la pena de prisión que le ha sido impuesta, el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se acuerda el mantenimiento expreso de la medida cautelar de prohibición de acercarse o aproximarse a menos de 200 metros o comunicarse con la víctima acordada por auto de 28 de mayo de 2019 mientras se tramiten los recursos que pudiera interponerse contra la presente resolución y hasta tanto el procesado no sea requerido personalmente para el cumplimiento de las penas que, en su caso, adquieran firmeza.

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 15 de junio de 2022 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

Probado y así se declara que: Bernardino, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1995, y sin antecedentes penales, entre octubre y noviembre del año 2018, cuando Bernardino tenía 23 años, comenzó a contactar de manera reiterada a través de la red social Instagram con Lidia quien en aquel momento tenía 13 años de edad, en tanto que había nacido el NUM001 de 2005. Tras comunicarse varias semanas con ella para poder verse sin que haya quedado acreditado que, en aquél momento, Bernardino quisiera tener un encuentro sexual, ambos se citaron la noche del 30 de noviembre de 2018 en el Museo DIRECCION003 de Los DIRECCION000, sito en CALLE000 NUM002, sobre las 20.00 horas de ese día. Cuando Bernardino se encontró con la menor en el lugar indicado, guiado por el propósito de satisfacer su ánimo libidinoso y conociendo que Lidia tenía 13 años, llevó a la menor hasta el estacionamiento del museo, un lugar poco transitado y poco iluminado, y tras besarla insistió en numerosas ocasiones a la menor para que le practicara una felación, negándose la misma en otras tantas ocasiones hasta que finalmente accedió, llegando Bernardino a introducirle el pene en la boca a la menor, cesando su acción una vez había eyaculado.

En el momento de practicarse el hecho descrito anteriormente, Bernardino, utilizando su teléfono móvil, captó mediante la grabación de un vídeo a la menor mientras le realizaba la felación ya referida.

Durante los meses siguientes y a través de la misma red social, Bernardino consiguió que la menor le enviase fotos de carácter íntimo y sexual, intecambiéndose varias fotografias personales de esa naturaleza, siendo que la menor llegó a enviarle, al menos, cinco fotos en las que se encontraba la misma parcial o totalmente desnuda.

En este contexto, Bernardino, durante los meses de marzo y abril de 2019, solicitó insistentemente a la menor mantener relaciones sexuales completas, siendo que la misma se negó en reiteradas ocasiones, advirtiéndole que sólo tenía 13 años y que no se sentía preparada para mantener relaciones sexuales y perder la virginidad, por lo que ante tal negativa, Bernardino comenzó a decirle a la menor que, si no mantenían relaciones sexuales completas, al menos tendría que hacerle felaciones porque de lo contrario difundiría el vídeo y las fotografías que tenía de ella, sin que menor llegar a acceder a dichas peticiones.

Por Auto de fecha 28 de mayo de 2019, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Los DIRECCION000, se impuso a Bernardino la prohibición de aproximarse y comunicarse con la menor Lidia.?

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado don Bernardino, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, así como por la representación de doña Lidia y de don Basilio, acusación particular.

TERCERO. El día 9 de septiembre de 2022 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente, Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 12 de septiembre de 2022 se acordó señalar para el día 19 de octubre de 2022 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso?.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La Defensa de don Bernardino ha interpuesto recurso de apelación, disconforme con la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Tenerife en el procedimiento sumario ordinario nº 46/2021, de fecha 15 de junio de 2022, en la cual se le condena como autor penal y civilmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183.1 y 3 del Código penal y un delito de corrupción de menores del artículo 189.1 a) del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, habiéndosele impuesto por el primer delito, la pena de 8 AÑOS DE PRISIÓN y accesorias. Por el segundo delito de corrupción de menores previsto y penado en el articulo 189 1.a) del CP le fue impuesta la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y accesorias.

Don Bernardino fue absuelto de los delitos de amenazas del artículo 171.2 del Código Penal, contra la libertad sexual del artículo 183 ter 1 del Código Penal y 183 ter 2 del Código Penal, por los que venía siendo acusado.

Los motivos en los cuales fundamenta su apelación, al amparo del art. 846 ter y 790.2 de la LECrim., son los siguientes:

1.- Error de prohibición.

2.- En relación a la credibilidad del testimonio prestado por Lidia, señalando las contradicciones existentes en ella, las prueba y la versión del encausado.

3.- El Tribunal sustenta la condena unicamente en la declaración de Lidia, lo que por si solo no enerva la presunción de inocencia.

4.- En cuanto al delito de corrupción de menores, art. 189 1.a) del CP, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos esgrimidos por la Defensa de recurrente en el cual denuncia el error de prohibición por cuanto que, según afirma, no solo desconocía que Lidia tuviera 13 años de edad, sino que incluso estaba en la creencia de que ésta tenía al menos 16 años de edad.

Sostiene que no existe dato alguno en las actuaciones en el que se haya acreditado que el encausado tenía conocimiento de la edad de la denunciante, argumentando que las conversaciones en las cuales se basa la Sala para llevar a cabo tal afirmación son las conversaciones mantenidas entre ambas partes, las cuales, sin embargo, no han sido aportadas a la causa, como tampoco se ha acreditado de forma inequívoca, el día y hora en la que se llevó a cabo la conversación en la que Lidia manifestó que tenia 13 años de edad.

Añade que tampoco ha sido acreditado que Bernardino tuviese acceso al perfil de Lidia ni a sus fotos, que no estaba entre sus seguidores y que nunca vio la foto de cumpleaños. Que lo supo a partir del día 14 de abril de 2019 y a partir de dicha fecha ya no tuvo mas contacto con ella.

2.1.- Entiende esta Sala de apelación que los motivos que expone el recurrente no casan con el denunciado error de prohibición, por cuanto que el propio encausado ha afirmado que si hubiera sabido que Lidia tenía menos de 16 años no hubiera tenido relación sexual alguna con ella. Ello implica que conocía que le estaba vedada cualquier acción sexual con una menor de 16 años. Así viene recogido en las SSTS 336/2009, de 2 de marzo; 266/2012, de 3 de abril; 461/2020, de 17 de septiembre, señalando que el error de prohibición se integra como elemento constitutivo de la culpabilidad, exigiendo que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente.

En este sentido la STS 457/2003, de 14 de noviembre, declara que el error de prohibición consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la ausencia de conocimiento sobre la verdadera significación antijurídica de la conducta.

Del mismo modo han dicho las SSTS 411/2006, de 18 de abril y 1287/2003, de 10 octubre, que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia.

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir, el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y que únicamente concurra error de prohibición en el sentido del artículo 14.3 CP cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente sea lícita, al no estar sancionada por norma alguna.

Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aun cuando concurra error sobre la subsunción técnico- jurídica correcta.

2.2.- A tenor de lo expuesto en los párrafos anteriores, nos encontramos con que lo que en realidad está denunciando el recurrente es un desconocimiento acerca de la edad de la menor, aún cuando los Hechos Probados y su desarrollo en la sentencia recurrida, (Fundamento Segundo, folios 15 a 20 de la misma) consideran probado a través de abundante prueba que el recurrente tenía conocimiento de que la menor contaba con 13 años de edad.

Así, la STS 811/2022, de 13 de octubre aclara este particular cuando expone que: En relación al desconocimiento de la edad inferior a 16 años, hemos dicho en SSTS 392/2013, de 16-5; 97/2015, de 24-2; 916/2021, de 24-11; 25/2022, de 14- 1; 360/2022, de 7-4, que el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS. 753/2007 de 2.10, 1238/2009 de 11.12).

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: 'la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP. se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad'.

Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10) .

En el presente caso el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que el menor tenía menos de 16 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de un menor de 16 años.

Ahora bien es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del delito continuado de abuso sexual y corrupción de menores de 16 años, puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción.

La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, 'todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción' ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003).

Del mismo modo, la STS 799/2022, de 5 de octubre, expone lo siguiente al respecto: Debe recordarse que la hipótesis defensiva basada en el error sobre un hecho que presta fundamento al reproche está sometida, además, a un especial estándar de acreditación. El error excluyente del dolo no puede basarse en el simple desconocimiento o la sola falta de previsión. Reclama la representación falsa positiva. Como indicábamos en la STS 694/2021, de 15 de septiembre, el error supone un conocimiento equivocado, firme e indubitado. Un ' conocimiento equivocado pero seguro', precisábamos en la STS 722/2020, de 30 de diciembre.

En el mismo sentido se pronuncia la STS 204/2021, de 4 de marzo: Es más en el caso de que concediésemos que el acusado, ingenuamente, intentaba engañarse alimentando la creencia de que, a pesar de las apariencias y los datos clamorosos que apuntaban en otra dirección, podían ser menores, estaríamos a lo más, no ante una creencia equivocada, sino ante dudas. En esa tesitura lo obligado es disipar las dudas antes de actuar y, si no se pueden resolver, abstenerse.

El acusado podía querer convencerse ilusamente de que eran mayores. Pero se trataría en todo caso, de una creencia, débil, frágil; tan frágil que conviviría necesariamente con la conciencia de que lo más probable es que fuesen menores. Esa situación anímica, no es cohonestable con el art. 14. El error de que habla el art. 14 CP exige certeza, o quasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. Es supuesto asimilable al dolo eventual: STS de 2 de junio de 2015: la sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre). El no querer despejar sus serias dudas, equivale a la conocida como ignorancia deliberada.

La duda, no casa bien con el concepto de creencia errónea. La creencia, para que sea propiamente tal, ha de ser firme, es decir, indubitada, un conocimiento equivocado (vid. DRALE). Duda y creencia equivocada no son asimilables ni equiparables penalmente. Si se duda es porque la creencia no es firme, no está asentada, no es, en definitiva, creencia en su sentido prístino.

(...)

Dice, al respecto la STS 163/2005 de 10 febrero: 'cuando dicha información -la encaminada a solventar la incertidumbre sobre la licitud- en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia'. El error, ha de ser firme, sin atisbo de duda razonable, pues si hay duda, no hay error, abriéndose paso la imputación del delito a título de dolo eventual.

Y la STS 123/2001, de 5 febrero: 'El concepto de error o el de creencia errónea excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme, y por ello si hay duda sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal, no se puede hablar de error en el tipo, sino de dolo eventual'.

Y, por fin, la STS 97/2015, de 24 de febrero (y con ella las SSTS 478/2019 de 14 octubre y 245/2019 de 13 mayo): 'cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción, la pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales'.

En conclusión, la denuncia del recurrente no puede ampararse en el error, sino que dado que lo que éste afirma es que desconocía la edad de Lidia, el apelante debió cerciorarse que la menor tenía edad suficiente para consentir válidamente una relación sexual. Para ello nos remitimos a las sentencias ya citadas, así como a la STS 390/2018, de 25 de julio, que analiza un supuesto en el que la víctima pudiera tener menos de la edad para consentir, a pesar de lo cual tampoco intentó aclarar la verdadera edad del menor. Tal descripción no es subsumible en un error de tipo porque no describe desconocimiento del hecho sino indiferencia hacia el mismo, que es un concepto distinto y con consecuencias jurídicas también destinadas.

Esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste, como se declara en la STS 527/2015, de 22 de septiembre, asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito.

2.3.- En el presente recurso de apelación, la primera afirmación que realiza el apelante es que desconocía la edad de Lidia, y a la vista de la jurisprudencia citada podemos afirmar sin temor a duda, que ello no le exime de haber llevado a cabo el injusto penal.

Además de tal circunstancia narrada por la propia parte, de las presente actuaciones se desprende que la sentencia recurrida recoge prueba suficiente y concluyente para acreditar que el recurrente era consciente de la edad de Lidia, por cuanto que ha quedado acreditado la existencia de los mensajes que compartieron Lidia y Bernardino a través de Instagram, particular reconocido justamente por éste. Respecto al contenido de los mismos, es importante señalar que éstos fueron aportados a la causa. Que dichas capturas de pantallas en las que aparecen los mensajes, fueron objeto de pericial llevada a cabo por la Guardia Civil, recogido en el informe obrante a las actuaciones en los folios 180 a 197, informe debidamente ratificado en el Plenario al deponer los Guardias Civiles con TIP NUM003 y NUM004, los cuales afirmaron que la identificación del acusado se realizó a través de las redes sociales y luego con la Policía Local de Mazo, que se llevaron a cabo los volcados del teléfono del encausado y de los dispositivos de la menor, y que en el teléfono del denunciado encontraron un video y varias fotos de Lidia, total o parcialmente desnuda, y que en el video se ve a la menor practicándole una felación.

El apelante no ha negado ni la existencia de las fotos, ni los mensajes, como tampoco la grabación del video.

Solo se limita a afirmar que desconocía la edad de la menor.

Lidia por su parte afirma que ella siempre le dijo que tenía 13 años y que tal afirmación consta y por escrito en uno de los pantallazos aportados. Que antes de ocurrir los hechos de noviembre de 2018, habían estando hablando una o dos semanas antes por Instagram. Que su cuenta de Instagram es privada y que el acusado tenía acceso a ella porque ella aceptó su solicitud de amistad. Que en su cuenta de Instagram aparece una foto de ella de su cumpleaños en la que aparece un globo con el número 13.

Esta Sala quiere recordar que el encausado mintió desde el primero momento en que contactó con Lidia, pues le dijo que se llamaba Juan Luis, que estudiaba 1º de bachillerato y que estudiaba en el Instituto DIRECCION001 de DIRECCION002, lo que le llevó a creer a la denunciante que podía tener 15 o 16 años.

Las afirmaciones, en cambio, de la menor siempre han sido congruentes y mantenidas a lo largo del proceso, al afirmar que Bernardino sabía la edad que ella tenía, pues nunca se la ocultó. Lógico pues ella pensaba que él rondaría los 15 o 16 años. Sería absurdo que al inicio de la relación le dijera que tenía 16, es decir, prácticamente la misma edad de Bernardino, y que no lo siguiera ocultando cuando nada se lo impedía, pues ya la conocía, la había visto personalmente y a través de fotos. Ninguna explicación lógica tiene el hecho que meses después de conocerse le diga la verdad cuando su relación era esporádica.

Sí, en cambio, se evidencia la lógica cuando la menor afirma que lo sabía porque se lo había dicho, cuando además Bernardino tenía acceso a su cuenta de Instagram, sus fotos, y concretamente la del cumpleaños, y cuando ésta le dice que no quiere mantener relaciones sexuales plenas con él debido justo a su edad, 13 años.

Y, sin embargo, el recurrente no ceja en su empeño pues, según recogen las capturas de la conversación, éste se conforma, por ahora, en que le practique felaciones: "De momento solo habrá chupadas y si veo q lo haces muy bien pues ya con eso me bastará, y lo de hacerlo puede pasar a segundo plano" añadiendo Bernardino, cuando le expone que no quiere perder su virginidad porque tiene 13 años: "Pues conmigo y ya" e insiste: " Sino con nadie, conmigo y ya".

No se deduce de tal conversación, como afirma el recurrente, que eso fuera una negativa, sino que muy al contrario, que quería mantener relaciones sexuales con ella "y ya".

Tampoco se deduce de dicha conversación que el procesado le esté dando largas, muy al contrario, que le urge llevarlas a cabo.

Luego, de la prueba practicada se desprende que Bernardino supo en todo momento la edad que tenía Lidia.

Y que el hecho, como afirma para sustentar el error, de desconocer la edad de la denunciante, no le exime de haber cometido el ilícito, pues como recoge la jurisprudencia, no intentó aclarar la edad de Lidia (si la desconocía o tenía dudas), probablemente porque la conocía perfectamente, 'Esta descripción fáctica no es subsumible, según lo dicho, en un error de tipo, porque no describe desconocimiento del hecho sino indiferencia hacia el mismo, que es un concepto distinto y con consecuencias jurídicas también distintas (...) Esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual...' ( STS 390/2018, de 25 de julio).

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- A continuación el recurrente denuncia por un lado el el error en la valoración de la prueba y, por otro, la vulneración al derecho a la presunción de inocencia.

Comenzaremos por éste al tratarse de un derecho fundamental.

Expone el recurrente que el Tribunal de instancia sustenta la condena únicamente en la declaración de Lidia, lo que por si solo no enerva la presunción de inocencia. Argumenta que se precisan elementos corroboradores de ella y que, por una parte, el Tribunal sentenciador otorga un excesivo peso al dictamen efectuado por los psicólogos forenses y, por otra parte, que las conversaciones de Instagram fueron indirectas, basadas solamente en capturas de pantallas pero nunca corroboradas técnicamente, por lo que rechaza la certeza y validez de las mismas.

3.1.- La presunción de inocencia es, desde luego, una garantía constitucional contenida en el art. 24.2 de la Constitución, cuya operatividad, desde la perspectiva práctica, impone que el acusado en el proceso penal puede quedar pasivo, por cuanto corresponde a la parte acusadora (pública, particular o popular) aportar elementos probatorios bastantes ('suficientes' ex STCo. 160/88 o STS 31-2-05) para que el órgano judicial pueda llegar a la plena convicción de la culpabilidad, pues de lo contrario, la mera duda conduce a la absolución por la aplicación del principio citado, que opera a modo de complemento de la presunción de inocencia. Tal prueba ha de reunir los requisitos adicionales de ser lícita (legal y constitucionalmente), sujeta a contradicción y formalmente aportada al proceso. Esta prueba debe, además, valorarse racionalmente, desde la perspectiva objetiva, desechando la íntima convicción meramente subjetiva del Juez o Tribunal.

Son éstas, muy resumidamente, las pautas jurisprudenciales fijadas en torno a este derecho fundamental, amparado internacionalmente desde la Declaración Universal de los derechos del Hombre de 1.948, en su art. 11.1, hasta el Convenio Europeo de derechos humanos de 1.950 ( art. 6.2), pasando por el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 1.966 (art. 14.2).

Señala el Alto Tribunal que el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en si misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena (entre otras, SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, o SSTS 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 71/2005, 476/2006, 1065/2009, 104/2010 y 1105/2011), siendo este criterio trasladable a la función que corresponde a esta Sala de apelación.

En este sentido el TC en sentencia 36/1983, de 11 de mayo, tiene declarado que: Cuando en la instancia se produce actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente 'inocente', no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la misma.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( art. 741 LECrim. y 117.3 CE).

Por otra parte, debe señalarse también que la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Luego, lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad. Así lo expone la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 (ROJ: STS 1706/2019).

3.2.- En el presente caso, la prueba practicada no sólo ha cumplido los requisitos formales y materiales expuestos, sino que es prolija, constando no solo y como pretende la parte recurrente en la declaración de la víctima, sino que por el contrario ha existido mas prueba documental y testifical que corrobora el abuso sexual padecido por la victima, de forma que ha sido 'suficiente' ( STCo. 160/88) e incluso, más que suficiente para acreditar los hechos típicos que constituyen el núcleo de los elementos objetivos del delito de abuso sexual del art. 183.1.3. del CP, y la participación en el mismo del condenado.

a) Así, consta según se desprende del juicio oral, y mas concretamente de la declaración de la testigo-víctima, Mónica, la cual declaró (asistida de su madre y a través del sistema Webex), que conoce a Bernardino porque hace tres años hablaron por Instagram, que él le escribió primero porque la vio en sugerencias. Que en noviembre de 2018 quedaron en el museo. Que habían estado hablando por Instagram una o dos semanas, que ella le dijo siempre que tenía 13 años, que en su cumpleaños subió fotos a su perfil de Instagram con globos con el número 13 años. Que él era muy manipulativo y muy controlador. Que él le dijo que se llamaba Juan Luis. Que él le dijo que tenía 16 años y que estudiaba en el Instituto de DIRECCION002. Que fue él quién dijo de quedar y ella dijo que en el museo, porque él le dijo que no era de DIRECCION000. Que quedaron entre las siete y las ocho. Que ella llegó antes y estuvo esperando, que llegó él, estuvieron hablando y se besaron. Que no lo recuerda muy bien. Que después él insistía mucho en que hiciesen algo más, que no le daba la opción de decirle que no. Que se quedaron en el mismo sitio. Que tampoco le dejaba irse y a ella no le quedaba más opción. Que él le pedía que le hiciese una felación y como no le daba otra opción lo hizo. Que ella le dijo que no. Que ella se coloca de rodillas y él se baja los pantalones. Que luego a ella la llamaron y se tenía que ir. Que él le decía lo que tenía que hacer porque ella nunca lo había hecho, que él le cogía la cabeza. Que él no llegó a eyacular. Que él sacó el teléfono móvil, pero no le preguntó si podía grabar. Que ella no le pidió que la grabase, que ella no sabía que estaba haciendo con el móvil, que pensaba que estaba contestando un mensaje que ella no consintió en que la grabase, que cuando lo vio le dijo que la dejase de grabar. Que se fue porque la estaba llamando su madre. Que cree que él le pidió un beso. Que luego siguieron hablando por Instagram, que él le pedía fotos y le decía que era normal. Que ella le envió fotos, pero no recuerda cómo eran. Que él le envió fotos de sus partes íntimas. Que siguieron hablando por Instagram hasta cerca del verano que fue cuando él le volvió a hablar y le dijo que si no quedaba con él iba a publicar las fotos y el vídeo. Que él le pedía mantener relaciones sexuales y ella estaba dispuesta para que nadie viese las fotos y el vídeo. Que también le dijo que no quería mantener relaciones con él, que era virgen y que tenía 13 años. Que ella se sintió amenazada. Que ella le preguntaba si había otras opciones para que borrase las fotos y el vídeo. Que ella sabe que alguna de las fotos que le envió él se las mandó a alguien, porque durante una época todos tenían un a foto suya y todos se reían de ella y ella solo se la había mandado a él. Que luego se fue a Inglaterra y desde entonces está en tratamiento psicológico. Que su Instagram era una cuenta privada, pero el acusado tenía acceso a su cuenta porque le aceptó su solicitud de amistad. Que nunca le mintió sobre su edad y nunca lo ha hecho. Que no recuerda si le dijo el curso que estudiaba, pero le dijo dónde estudiaba. Que él insistía en quedar con ella. Que en la Noche en Blanco estaba con sus amigas y había salido porque sus padres estaban en a calle también. Que había salido con tres amigas y ella tenía el móvil de una amiga y su amiga tenía el suyo. Que su intención cuando quedó con este chico era besarse con él, que era lo normal con las chicas de su edad. Que no se había besado con nadie antes. Que él le decía que la felación era lo normal que lo tenían que hacer que era lo normal de las parejas, que la guió en todo momento. Que ella no vio el vídeo. Que ella no se quedó allí. Que nunca ha visto el vídeo. Que luego él insistía en quedar y ella le decía que sus padres no la dejaban. Que la amenaza de publicar las fotos y el vídeo se lo dijo varias veces, y le dijo expresamente que iba a publicar un vídeo que hizo. Que eso saliese para ella era una humillación. Que ella estaba dispuesta hacer lo que fuese para que borrase esos vídeos. Que ella le dice que en verano era más fácil quedar porque en el curso no la dejaban salir sus padres. Que no recuerda quién se puso luego en contacto con quién.

Que está segura de que la foto que circuló por el colegio solo se la mandó a Bernardino. Que cuando su madre le preguntó, le contó las cosas en partes durante tres días, porque era muy embarazoso para ella y además ella quería quedar con él para que borrase el vídeo y el resto de fotos. Que la primera vez que le dice que tiene 13 años fue la primera vez que hablaron. Que ella siempre dijo que tenía 13 años. Que se pusieron en contacto en octubre. Que no recuerda muy bien las fechas, que fue unas semanas antes de la Noche en Blanco. Que hablaron varias veces esas semanas. Que no recuerda el contenido de las conversaciones. Que él le pidió fotos para ver su aspecto físico, para ver quién era. Que ella le decía que era guapo. Que ella no tenía disponibilidad horaria, y por eso quedaron esa noche. Que el lugar donde quedaron es conocido en DIRECCION000 porque la gente queda allí para enrollarse. Que su apariencia era de 16 años, que vestía normal, pero también estaba oscuro. Que no recuerda haber planeado que se iban a enrollar esa noche. Que puede ser que él se perdió al llegar a DIRECCION000 y ella le guió. Que cuando él llega ella le saluda. Que al llegar no recuerda si él le dio dos besos. Que ella nuca había quedado con un chico y no sabía qué había que hacer. Que fueron directamente a la zona del aparcamiento, entre los coches. Que él le cogió su mano y la puso en sus partes. Que él le iba explicando, que ella no tenía ni idea. Que ella no recuerda el momento en que dijo que no, pero cree que era cuando estaba de rodillas, y él le dijo que sí que era normal, que era lo que hacían lo novios. Que ella miró hacia arriba y vio que estaba enfocando la cámara hacia él. Que ella intentó dejarlo con él varias veces pero él no la dejaba. Que las capturas de pantalla las hizo cuando le contó todo a su madre. Que no se había borrado nada, que todo seguía allí. Que el perjuicio social que se le ha provocado fue por la difusión de las imágenes y que si no hubiese sido por esto no lo había contado. Que no había tenido parejas antes, que nunca le envió fotos a otro chicos. Que nunca le ha enviado aun compañero de clase una foto semi- desnuda. Que Rodrigo es un amigo, y él le paso su foto y le dijo que miras lo que estaban haciendo con su foto. Que siempre le dijo que tenía 13 años.

La declaración de la menor ha sido siempre y en todo momento persistente, tanto en el acto del Plenario como ante la Guardia Civil, como durante la instrucción a las psicólogas forenses, no apareciendo atisbo de duda o vacilación en el relato de los hechos y no existiendo tampoco ningún móvil espurio que pueda enturbiar la veracidad de dicha declaración.

b) La madre de la menor, doña Lidia, declaró en la vista oral que fue la que interpuso la denuncia ante la Guardia Civil por unos hechos ocurridos cuando Lidia, su hija, contaba con 13 años de edad y estaba estudiando la ESO. Que supo lo ocurrido por medio de una vecina, que esta vecina le dijo que algo había pasado porque había una foto de Lidia que tienen los niños del colegio y le están haciendo burla y le pregunta a Lidia y entonces se lo cuenta. Que ella le enseña las conversaciones de WhatsApp donde una persona la amenaza con difundir sus fotos si ella no tiene relaciones con él. Que Lidia le dijo el nombre del chico pero ella no lo recuerda, que le dice que va al Instituto Femenino. Que ella le dice que él tiene 16 años y va al instituto. Que ella fue a la Guardia Civil y puso la denuncia, primero por lo de las fotos y luego por la felación. Que Lidia no quería salir a la calle ni ir al Colegio porque estaba intimidada. Que ella al salir de la Guardia Civil le dice que hay un vídeo más comprometido y entonces ella llama de nuevo a la Guardia Civil para denunciar, y va al día siguiente. Que Lidia iba todas las actividades extraescolares con su uniforme. Que Lidia tenía amistad con sus compañeros del colegio y siempre salían en grupo y con los padres. Que después de todo esto Lidia es trasladada a Inglaterra. Que Lidia está en tratamiento psicológico desde justo después de que ocurrieran lo hechos. Que Lidia no utilizaba el trasporte público ni ella la veía capaz. Que con 13 años Lidia no tenía autonomía para ponerse cualquier ropa, sino la que le compraba ella y que era acorde a su edad. Que Lidia no se maquillaba y aparentaba la edad que tenía e iba acorde con sus compañeras. Que Lidia con 13 años se estaba empezando a formar, no estaba desarrollada. Que fue ella quien le contó los hechos a la Guardia Civil, que Lidia estaba destrozada y no podía declarar nada. Que la situación de Lidia afectó a toda la familia. Que Lidia no quería venir a DIRECCION002 ni a ver a sus abuelos. Que la noche de la Noche en Blanco Mónica había quedado con sus amigas porque ellos estaban también en la calle. Que ese día llevaba una hora sin verla. Que llamó a Elisenda y le daba largas y entonces le preguntó que donde estaba y le dijo que en la plaza del museo. Que ella entonces va a la plaza del mueso y estaba oscuro y le extrañó que estuviese allí. Que cuando llegó allí se encontró a las cuatro niñas. Que las niñas les dijo que habían ido a dar una vuelta y bajaron con ella, y ya Mónica se quedó con ella. Que su hija no tiene teléfono, que ella podía contactar con este chico a través de algún dispositivo, que ella tenía un portátil del colegio. Que ella se lo enseña en uno de los teléfonos de casa. Que las capturas de pantalla se los enseñó ella. Que ella puntualmente le da un teléfono. Que la cuenta de Instagram no se la enseñó. Que su hija llevaba ese día un pantalón vaquero, unos tenis y una sudadera.

La declaración de la madre de la menor es asimismo coincidente no solo con las otras declaraciones prestadas ante la Guardia Civil y en la instrucción, sino que también coincide plenamente con lo relatado por la menor en las diversas ocasiones en las que fue requerida para ello.

c) La prueba testifical de los agentes de la Guardia Civil no hicieron sino corroborar las afirmaciones que ya había efectuado la menor y su madre. Así, el Guardia Civil con TIP NUM003, se ratificó en el atestado y todas las actuaciones y manifestó que realizaron las diligencias oportunas para identificar al denunciado. Que la identificación se realizó a través de las redes sociales y luego con la Policía Local de Mazo. Que se llevaron a cabo los volcados del teléfono del denunciado y de los dispositivos de la menor. Que en el teléfono del denunciado encontraron un vídeo y varias fotos, que en el vídeo se ve a la menor practicando una felación, y en las fotos aparece parcial o totalmente desnuda. Que lo que consta en su informe son pantallazos y está ordenada en la primera denuncia, pero en el volcado está desordenada. Que la segunda vez que van al cuartel es cuando añaden a la denuncia lo que ocurrió. Que en el teléfono del denunciado había más fotos de chicas jóvenes. Que el volcado es de las fotos que había en los dispositivos, no de las cuentas de Instagram. Que no recuerda que la madre les diera las contraseñas de Instagram. Que una foto en que Mónica aparecía desnuda y con un rayón blanco en la parte baja.

También el Guardia Civil con TIP NUM004, se ratificó en el atestado y en todas las actuaciones, que él realizó con su compañera el volcado y análisis de los dispositivos. Que en el teléfono del acusado encontraron un vídeo y varias fotos de Mónica.

Pues bien, este atestado conteniendo el volcado de imágenes y el volcado de los mensajes nunca ha sido impugnado por la parte apelante a lo largo ni de la instrucción, ni llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, ni en su escrito de Defensa, es ahora cuando rechaza la certeza y validez de las conversaciones mantenidas con Mónica a través de Instagram.

Sin embargo dicho rechazo carece de fundamentación alguna por parte del apelante por cuanto que no manifiesta cual es el motivo en el que basa la inveracidad de las mismas, además de ser extemporáneo.

d) La prueba pericial psicológica, declarando los psicólogos forenses doña Macarena y don David a través de video conferencia, los cuales se ratificaron en su informe, muestra el grado de credibilidad de la menor, expresando éstos que su relato les resulta probablemente creíble, donde se encuentran 13 de los 19 criterios, indicaron que la menor desconocía los actos sexuales, ni qué era una felación, ni eyacular y que el acusado le tenía que explicar todo. Igualmente consta en el informe que no se advierten en la menor indicios de psicopatología o trastorno mental y que se encuentra muy afectada, en particular manifestó sentirse socialmente expuesta ya que mucha gente sabe lo ocurrido tras difundirse una imagen suya desnuda, así mismo se recoge en el citado informe que Mónica se sintió obligada por Bernardino a practicarle una felación.

e) Como colofón, existe el video grabado por el propio denunciado, en el cual y tal y como se acredita en el informe de la Guardia Civil, se aprecian las imágenes de la felación que Lidia le practica a Bernardino. Tal video no ha sido impugnado por la Defensa.

3.3.- En cuanto a la prueba de descargo, el recurrente pretenden efectuar una nueva valoración pro domo sua de la prueba practicada en la instancia. Dicha prueba se encuentra debidamente valorada en la sentencia de instancia. La declaración sin fisuras del apelante en el Plenario que se invoca en el recurso como prueba de descargo, no priva de fuerza incriminatoria a toda la prueba documental y testifical a que se ha hecho referencia.

a) Por cuanto atañe a la declaración de Bernardino, es de resaltar que en lo relativo a los tiempos y el lugar en que ocurrieron los hechos, es igual a la de Mónica. Incluso en la forma en la cual llegó al lugar de la cita, la hora de llegada y la forma de despedirse.

Sin embargo discrepa Bernardino de Lidia en cuanto que afirma que fue ella la que le puso la mano en sus partes y la que quiso practicarle una felación. También en cuanto a la grabación del video pues Bernardino manifestó que Lidia sabía que la estaba grabando y que estuvo de acuerdo, haciendo un gesto de asentimiento con la cabeza.

En el Plenario (como en su declaración ante el Juzgado de instrucción, folio 40 de las actuaciones) reconoce la existencia de las conversaciones que constan en las capturas pues incluso manifestó que pidió perdón por las "burradas" que le dijo y que constan en las capturas.Que él nunca publicó las fotos de Lidia. Que desde que supo que tenía 13 años "se alejó". Que el le dijo que iba a publicar los videos para que ella pensara que él era lo peor y que se alejara de él.

b) En cuanto se refiere al informe del psiquiatra don Leonardo, ninguna relación puede guardar con los hechos que aquí se debate por cuanto que el propio testigo refiere que valoró a Bernardino en el año 2021. Por otro lado, ninguna documentación, que no sea su propio informe, puede corroborar que existe, como afirma, una incongruencia entre la edad mental y la edad física de Bernardino.

3.4.- De la prueba practicada en juicio se desprende que ésta se ha desarrollado con sujeción a las reglas de la inmediatez, contradicción y publicidad y que ha sido suficiente para fundar la culpabilidad del acusado, sin que conste vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Que dicha prueba , fue considera por el Tribunal sentenciador como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, sin apreciar signos de arbitrariedad.

Por todo lo expuesto queda extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16- 1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'? y la Sentencia T.C. de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )' )'. En iguales términos TS 2ª, S 03-11-2000 'la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla. El principio 'in dubio pro reo', de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia'.

En definitiva, lo que cuestiona el recurrente es la credibilidad o fiabilidad que el órgano sentenciador otorga a la víctima frente a su declaración, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquella y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal, constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, pues el grado de credibilidad de ellas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante.

Como recoge la STS 849/2013, de 12 de noviembre: El hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente. ( STS 507/2020, de 14 de octubre).

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO.- Como segundo motivo de recurso el apelante manifiesta en cuanto a la credibilidad del testimonio de la víctima, después de recoger amplia jurisprudencia al respecto, que discrepa de la veracidad de su declaración por cuanto que fue ella quien contactó con él a través de las redes sociales y quien llevó la iniciativa para que se conocieran y quedaran, que fue Lidia quién le envió fotos a él y que el recurrente nunca las publicó. Añade que su relato es perfectamente creíble y que insiste en que ella consintió en la grabación de la felación, que antes de que dicho acto se produjera, ella pudo irse y no llevar a cabo la felación, y sin embargo, no lo hizo.

4.1.- Conviene precisar que el recurso de apelación atribuye al Tribunal de segunda instancia la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, extendiéndose su conocimiento a la revisión de los medios de prueba practicados y a la comprobación de la razonabilidad y suficiencia de la actividad probatoria en orden a la enervación de la presunción de inocencia. Siendo ello cierto, no lo es menos, sin embargo, que la valoración de la prueba realizada por el órgano a quo en uso de las facultades que le confiere el art. 741 LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías.

La facultad revisora que corresponde a la segunda instancia, no es, por tanto, absoluta (Vid. sentencia del Tribunal Constitucional 198/2002, de 28 de octubre de 2002). Como indica la sentencia del Tribunal Supremo n.º 282/2019, de 30 de mayo de 2019: En cuanto al límite en esta función revisora en lo atinente a la prueba señalar que como establece la STS. 1507/2005 de 9.12: El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral .

1.- Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal.

2.- Cómo lo dice.

3.- Las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

a.- El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'.

b.- El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical.

También corresponde a este Tribunal de segunda instancia el control de la razonabilidad que justifica la decisión de la Audiencia; si el relato fáctico responde a la realidad y se apoyó en pruebas legítimas, legalmente obtenidas, debidamente practicadas en el Plenario y racionalmente valoradas por el Tribunal. En el ejercicio de ese control de razonabilidad por el órgano judicial 'ad quem' no puede obviarse que es el Tribunal de instancia el que goza de la plena inmediación y directa percepción de la prueba, y, aunque es lo cierto que la grabación del plenario por medios audiovisuales y su visualización por el órgano de apelación permite escuchar las pruebas personales que se actúan en el juicio, es indudable que esa simple visión y audición de una grabación, a veces no demasiado nítida, otras a través de una pantalla de otra pantalla y con verdadera dificultad de audición, no es comparable con la inmediación y apreciación llana que obtiene el órgano de enjuiciamiento al escuchar de forma directa y presencial a quienes declaran ante él, lo que le permite no solo oír de forma inmediata esas manifestaciones, gestos, y reacciones de que éstas se acompañan y que no puede apreciar esta Sala de la misma forma diáfana y clara que el Tribunal enjuiciador, sino evaluar también su claridad, contundencia y fiabilidad, y, con ello, estimar su suficiencia o insuficiencia como pruebas de carácter incriminatorio y desvirtuador de la presunción de inocencia.

Dicho lo anterior, hay que señalar que sobre la cuestión planteada, ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzgue de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Tribunal a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que unánimemente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

En definitiva, en nuestra función de revisión de la prueba existen unas limitaciones en la 'indirecta' inmediación y apreciación de aquella que derivan de la simple visión y audición de una grabación del juicio oral, sin el contacto directo con las pruebas de carácter personal y las dificultades adicionales antedichas.

4.2.- Trasladando la citada doctrina al caso de autos, no apreciamos que el Tribunal a quo haya incurrido en ningún error manifiesto a la hora de valorar los medios de prueba practicados. La convicción alcanzada y plasmada en el relato de hechos probados se sustenta en la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio, con todas las garantías, y aparece explicitada claramente en los fundamentos de la resolución recurrida.

Así, y dado que lo que denuncia la parte es el error, por su claridad y suficiencia hemos de traer a esta resolución parte del Fundamento Segundo de la sentencia recurrida, en la cual se recoge la prueba tenida en consideración para fundamentar la culpabilidad del encausado: " ..... En el caso de autos, la menor Lidia declaró que sobre el mes de octubre o principios de noviembre de 2018, cuando contaba con 13 años de edad en tanto que había nacido el día NUM001 de 2005, contactó a través de la red social Instagram con el procesado Bernardino. La perjudicada dijo que, en ese momento, dicha persona le dijo que se llamaba ' Juan Luis o Carlos Francisco', que tenía 16 años y que estudiaba en el IES DIRECCION001 en DIRECCION002.

La menor explicó que, durante unas semanas, estuvieron enviándose mensajes, hasta que decidieron quedar en la noche del 30 de noviembre de 2018. Lidia dijo que fijaron ese día porque se celebraba la 'Noche en Blanco' y podría conseguir permiso de sus padres para salir con sus amigas. Igualmente, la perjudicada indicó que decidieron quedar en la zona del Museo DIRECCION003 en DIRECCION000 porque era un lugar que podría frecuentar dicha noche, aprovechando la festividad que se celebraba en la calle.

Lidia contó que el procesado no sabía donde estaba el lugar, y tuvo que guiarle, encontrándose sobre las 7 u 8 de la tarde. La perjudicada indicó que ella llegó antes, estuvo esperando, hasta que apareció el procesado y se pusieron a hablar. Comenzaron a besarse y el procesado le insinuó 'hacer algo más', razón por la que fueron hasta la zona de los aparcamientos del Mueso, insistiéndole el procesado que le hiciera una felación.

Lidia contó que le indicó al procesado que no quería hacerlo porque no lo había hecho nunca antes pero 'él no le daba otra opción, no la dejaba irse le decía que es lo que hacen las pareja', por lo que accedió a dicha petición. En estas circunstancias, el procesado se bajó los pantalones, la menor se arrodilló y le hizo la felación. La menor indicó que el procesado le agarró la cabeza y le iba diciendo lo que tenía que hacer, hasta que terminó el acto sin poder precisar si el procesado había eyaculado.

Lidia indicó que esa noche había salido con sus amigas, siendo así que una de ellas tenía su móvil y , a la vez, Lidia había cogido el móvil de su amiga quien, en ese momento, la llamó para avisarla que su madre iba hacia la zona, razón por la que se marchó rápidamente.

Frente a este relato de hechos, y por lo que respecta a lo ocurrido en la noche del 30 de noviembre de 2018, el procesado Bernardino reconoció que contactó a través de Instagram con Lidia, si bien se había producido una sola conversación el día antes del 30 de noviembre de 2018. El procesado dijo que dicho contacto lo hizo a través de su cuenta de usuario con el nombre de ' DIRECCION004'.

Bernardino declaró que Mónica le dijo que tenía 16 años y que estaba cursando el último año de la ESO. Por su parte, el procesado no le dijo a la víctima la edad que tenía pero sí que estaba estudiando en DIRECCION002 pero sin nombrar ningún Centro en concreto.

El procesado contó que en la foto de perfil de la cuenta de Instagram de Lidia, se la veía de espaldas, en bikini. Bernardino dijo que, por su parte, no tenía foto en su perfil, siendo así que Lidia le pidió que le mandara una y así lo hizo, enviándole una foto de cara y de cuerpo sin camiseta por petición de ella.

Empezaron a hablar y decidieron quedar para verse, al día siguiente, durante la Noche en Blanco. Bernardino indicó que fue Lidia quien le propuso el sitio, en concreto, en la zona del Museo DIRECCION003 en DIRECCION000, sobre las 7 u 8 de la tarde.

El procesado explicó que acudió a dicho encuentro, cogiendo una guagua desde Mazo, donde vive, y que se dirigía a DIRECCION000, pasando primero por DIRECCION002. Bernardino indicó que no sabía donde estaba exactamente el lugar en el que habían quedado, razón por la que Lidia le iba guiando. Así, cuando llegó al Museo, vio que Lidia ya estaba, se levantó y le hizo señas para que fuera hacia ella. Se saludaron y comenzaron a hablar. Posteriormente, Bernardino reconoció que se besaron y ella le cogió de la mano para ir a una zona más apartada, en el parking del museo y él la siguió. Bernardino dijo que siguieron besándose, hasta que Lidia le puso la mano 'en sus partes' y empezó a tocarle. A continuación Lidia se puso de rodillas, él se bajó el pantalón del chándal, y Lidia le hizo una felación.

El procesado dijo que Lidia no le dijo que no quería hacerlo, y él tampoco le insistió, siendo ella quien tomó la iniciativa sin que él tuviera que decirle lo que tenía que hacer. Cuando terminó, eyaculando según reconoció el procesado, hablaron un momento y Lidia abandonó el lugar porque le dijo que tenía que irse.

Pues bien, a juicio de esta Sala, la declaración de la menor Lidia, resultó clara y concisa en relación a los hechos de contenido sexual narrados, concurriendo los elementos que la Jurisprudencia señala para entender enervado el principio de presunción de inocencia.

Así se aprecia, en la declaración de la víctima, una ausencia total de incredibilidad subjetiva. Las características físicas o psíquicas de la testigo no presentan deficiencia alguna, pese a su minoría de edad, y en consecuencia no afecta a su testimonio, que mantiene, en principio, toda su credibilidad.

Tampoco se aprecia la existencia de motivaciones espurias. No puede obviarse que, como reconoció la menor, nunca tuvo intención de denunciar los hechos, siendo así que no se lo contó a su madre, Lidia, hasta que ella se enteró, a través de una vecina, que estaba circulando una foto de Lidia desnuda entre sus compañeros de clase, momento en el que tuvo que explicarle que le había mandado dicha foto a través de las redes sociales, lo que provocó que su madre acudiera a la Guardia Civil para presentar la denuncia. Y fue después, de esa primera denuncia cuando le relató a su madre lo ocurrido en la noche del 30 de noviembre de 2018, ante la posibilidad de que también circulara por las redes sociales un video de ella practicándole la felación al procesado.

Así fue corroborado por la madre de la menor Lidia quien de manera clara y contundente, exenta de contradicciones, relató que una vecina cuyo nieto asistía a la misma clase que Lidia le dijo que circulaba, entre los compañeros de clase, una foto de su hija desnuda. La testigo dijo que vio esa foto donde se podía observar el torso completamente desnudo de una mujer. Lidia indicó que no se veía la cara de su hija, pero sí parte de la boca, que pudo identificar como de Mónica. A continuación, le pidió explicaciones a su hija quien le reconoció que le había enviado esa foto a un chico que conocía.

Lidia dijo que fue a denunciar estos hechos, pero cuando salía de las dependencias policiales, su hija le reconoció que había llegado a quedar con dicha persona el día de la Noche en Blanco, en la zona del Museo DIRECCION003 , llegando a practicarle una felación, pudiendo existir un video de dicho acto.

Igualmente, la testigo explicó que la menor le enseñó las conversaciones que había mantenido que el mismo a través de Instagram, con el contenido que obra en el atestado policial. Ante estas circunstancias, Lidia decidió ampliar la denuncia inicial.

Igualmente, procede advertir que aun cuando el procesado dijo que había comenzado a hablar con la perjudicada el día anterior al que quedaron, no engañándola sobre la edad y estudios que cursaba; otra cosa se desprende de la declaración de la menor quien afirmó que la persona que había contactado con ella por Instagram le dijo que se llamaba Juan Luis (hecho que reconoció el procesado) que tenía 16 años y que estudiaba en el IES DIRECCION001.

La verosimilitud de la declaración de la víctima se desprende de las propias actuaciones que llevó a cabo la Guardia Civil para la identificación del presunto autor de los hechos.

En efecto, durante el plenario, declaró el Funcionario de la GC NUM004 quien afirmó que fue la menor quien les aportó los datos que, a su vez, le había proporcionado la persona que había contactado con ella. Así, la menor les dijo que dicho individuo se había identificado como Juan Luis o Carlos Francisco, de 16 años de edad y estudiante del IES DIRECCION001. Por ese motivo, tal como consta en autos, oficiaron al referido Centro Educativo, con resultado negativo.

Ante dicha situación y partiendo de una foto que Mónica tenía en su poder del presunto responsable y que aportó su madre a la investigación, realizaron un rastreo por las redes sociales, encontrando una fotografía abierta al público de un varón con características físicas similares, siendo localizado con domicilio en la villa de Mazo. Realizadas las gestiones con la Policía Local de Mazo, procedieron a identificar a Bernardino quien se reconoció como la persona que aparecía en la foto entregada por la madre de la perjudicada.

Lo anterior, permite concluir a este Tribunal que el procesado no solo contactó con Mónica sino que le dio datos falsos sobre su verdadera edad, que en aquel momento era de 23 años, indicándole una edad más próxima a la suya (16 años) y con unas circunstancias parecidas a las de Mónica, diciéndole que era un estudiante de la ESO de un Instituto de DIRECCION002; todo ello, para ganarse la confianza de la menor y facilitar su contacto y acercamiento.

Por la defensa del procesado, se apuntó la posibilidad de que Mónica hubiera exagerado su relato de hechos, por vergüenza, al descubrir su madre lo que había ocurrido. Sin embargo, esta Sala no aprecia dicha circunstancia. El relato de la perjudicada se ha mantenido en lo sustancial. Mónica reconoció que había contactado con el procesado, que se intercambiaron fotos, que le gustó físicamente y aceptó quedar con él para verse. Incluso, la perjudicada admitió que habían quedado en la PLAZA000 porque está apartado, no pasa mucha gente y 'van las parejas para enrollarse'. Igualmente, la menor admitió que cuando se encontró con el procesado, hablaron y después comenzaron a besarse, acto que ella consintió. Es cierto que Mónica explicó que le dijo a Bernardino que no quería practicarle una felación y que lo hizo porque se sintió obligada puesto que él insistía y le decía que era lo que hacían las parejas, pero Mónica no exageró lo ocurrido, admitiendo que no hubo violencia, intimidación o coacción de ningún tipo más allá de admitir que ella se sintió obligada a hacerlo ante la insistencia del procesado.

En este punto, procede hacer referencia al informe pericial psicológico obrante en autos con fecha de 25 de mayo de 2020 (folios 151 y siguientes). ratificado en el juicio oral por sus autores David e Macarena.

A propósito del valor probatorio de los dictámenes periciales sobre la credibilidad del testimonio de la víctima, procede hacer referencia al contenido de la STS de 18 de mayo de 2022 según la cual:

'Decíamos en reciente Sentencia 414/2022, de 28 de abril de 2022 'que el dictamen pericial sobre la credibilidad del testimonio de la víctima no debe convertir al experto en un amicus-curiae que ayuda al órgano jurisdiccional en la esfera en la que no necesita ayuda. Es innegable el insustituible papel de la psicología para ofrecer herramientas útiles que desgranen la credibilidad de un menor que, por razón de su edad, tiene dificultades para expresarse con precisión y que puede confundir el plano fabulativo con la realidad. Distinto es el caso de una joven de 16 años que rememora un episodio como el que ha constituido el objeto del presente juicio. En supuestos de esta naturaleza, hacer depender, siempre y en todo caso, la conclusión jurisdiccional sobre la credibilidad de la menor de lo que diga el psicólogo que comparece como perito supone invadir el espacio valorativo que con carácter exclusivo incumbe a Jueces y Tribunales

Un informe pericial que se pronunciara sobre la veracidad del testimonio de la víctima, puede ser, y lo fue en este caso, un elemento 'corroborador' ( SSTS 1033/2013, de 26 de diciembre; 381/2014, de 21 de mayo; 453/2015, de 14 de julio), de cierta utilidad cuando se trata de testigos de corta edad ( STS 10/2016, de 21 de enero) pero, en modo alguno podría desplazar el deber jurisdiccional de examinar y valorar razonablemente los elementos de prueba indispensables para proclamar la concurrencia del tipo y para afirmar o negar la autoría del imputado, integrando en todo caso una prueba impertinente e innecesaria ( SSTS 303/2016, de 12 de abril, 517/2016, de 14 de junio; 705/2016, de 14 de septiembre; 727/2018, de 30 de enero; 3/2020, de 16 de enero[...]'.

En el presente supuesto, en el referido dictamen se hace constar que con arreglo a sus sistemas, protocolos y test valorativos 'no se advertían indicios de psicopatología o trastorno mental que pudiera alterar su libre capacidad de obrar y entender, ni mentir ni ser consciente de lo que está haciendo'. Igualmente, se recoge , a propósito de la motivación de la menor, que no se objetiva que la misma actuara con la intención de denunciar en falso ni para perjudicar al procesado puesto que, como se hizo constar anteriormente, Mónica reconoció que si no se hubiera enterado de la difusión de una fotografía suya, 'lo hubiera dejado pasar' (folio 175) Y estos datos avalan nuestra consideración de que el testimonio presenta ausencia de incredibilidad subjetiva.

Igualmente, dicho informe recoge el análisis del contenido de las declaraciones, CBCA (folios 172 y siguientes). Con carácter general, según ratificaron los peritos, la menor relata los hechos con una estructura lógica, de manera inestructurada en contraposición con las historias inventadas que suelen ser más lineales, destacando que Mónica aporta cantidad de detalles que va exponiendo durante su relato.

De manera específica, se destaca que la menor contextualiza lo ocurrido en tiempo y en el espacio, explicando las conversaciones mutuas que ambos mantienen, y la existencia de complicaciones inesperadas como cuando advierte que, mientras le está practicando la felación al procesado, nota que le suena el teléfono que ella llevaba y que le había dejado una de sus amigas o cuando explica que tiene que marcharse cuando oye a sus amigas gritando por ella (folio 158).

En cuando a las peculiaridades del contenido del relato, según el informe pericial, Mónica pudo aportar detalles superfluos de lo ocurrido, realizando correcciones espontáneas de su relato, aportando detalles características del episodio sufrido.

Según los peritos, tras la entrevista con la informada, pueden apreciar que se cumplen 13 de los 19 criterios de la CBCA, probación que han realzado ambos peritos , por separado, descartando los criterios que ambos peritos no hubiera apreciado, concluyendo que se trata de un relato probablemente creíble.

Sin duda, el análisis crítico del testimonio es una tarea que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales y no puede verse alterada por informes complementarios de un especialista en psicología que realiza la misma función pero sin estar investido de funciones jurisdiccionales. En el caso enjuiciado, el aludido dictamen pericial viene a corroborar desde una perspectiva técnica la percepción que este Tribunal ha alcanzado tras haber reproducido y sometido a examen el contenido de las manifestaciones de la víctima durante su declaración testifical.

La defensa del procesado sostuvo que, durante su declaración testifical, la menor había incurrido en contradicciones. Sin embargo, esta sala no puede compartir dicha afirmación. Mónica ha expuesto los hechos sufridos por la misma en varias ocasiones. La primera vez, en sede policial el día 23 de mayo de 2019 (folios 9 y siguientes); una segunda exposición, durante la entrevista que mantuvo con los psicólogos forenses, a propósito de la prueba preconstitutida y, en tercer lugar, su declaración en el plenario. La prueba preconstituida no se visualizó durante el acto del juicio oral puesto que, como se hizo constar en el auto de admisión de prueba, no reunía las condiciones técnicas adecuada.

Así, a juicio de este Tribunal, se puede apreciar una coincidencia sustancial entre todas las declaraciones que realizó la menor en fase de instrucción y la exposición que llevó durante el plenario, siendo coincidente su relato respecto a lo ocurrido en la noche del 30 de noviembre de 2018, sin que se pueda apreciar, ni tampoco se señaló por la defensa, en qué contradicciones suntanciales de su relato podría haber incurrido la menor, que hicieran dudar de la verosimilitud y espontaneidad de su testimonio, máxime cuando, como ha declarado de manera reiterada la Jurisprudencia del TS, que la persistencia en la incriminación no exige una repetición mimética y literal de las declaraciones de perjudicados y testigos. Así se hizo constar, por citar la última resolución dictada al respecto, en el ATS de 30 de mayo de 2022: 'Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre)'.

La representación de Bernardino apuntó que el contacto sexual que había mantenido su representado y la menor había sido con el consentimiento de la misma puesto que ambos habían quedado para verse y, según la defensa del procesado, con la intención de realizar actos de carácter sexual puesto que Mónica sabía que el lugar elegido por la misma, era utilizado por las parejas para 'besarse e intimar'.

Pues bien, a criterio de esta Sala, Mónica sufrió un ataque contra su libertad sexual, realizando un acto de carácter sexual para el que no prestó su consentimiento. Así lo dijo la menor durante el plenario, cuando afirmó que había quedado con el procesado 'para besarse', pero nada más, sintiéndose obligada a practicarle una felación al procesado ante la instancia de éste, y porque, como la misma indicó ' no sabía como negarse'.

En relación a esta cuestión, procede traer a colación la declaración de los peritos psicólogos al respecto. Ambos destacaron, la escasa experiencia afectivo sexual que presentaba Mónica siendo así que, incluso, había términos de carácter sexual cuyo significado desconocía (como el término eyacular cuando fue preguntada por ello en la Guardia Civil, folio 164. de ahí su confusión a la hora de afirmar si el procesado había eyaculado o no).

Además, según los peritos, esta falta de madurez de Mónica se evidenció cuando la misma les indicó que el sitio en el que había quedado con Bernardino era solo 'para besarse', entendiendo que 'las personas para otro tipo de relaciones van a casas o a otro tipo de sitio no a ese'.

Pero es que, aun cuando la menor tuviera intención, al quedar con el procesado, de realizar algún tipo de acto de carácter sexual, esta circunstancia no impediría que, llegado el momento, como así ocurrió, Mónica no quisiera mantener ningún contacto sexual con Bernardino más allá de besarse, como ella misma admitió.

En definitiva, esta falta de experimentación afectiva y sexual supuso, según los psicólogos forenses, que la menor se expusiera fácilmente a situaciones como la vivida sin plantearse la posibilidad de que pudieran resultar potencialmente lesivas. Y dicha circunstancia fue aprovechada por el procesado para anteponerse a la voluntad de la perjudicada puesto que, como se explicará a continuación, el mismo tenía conocimiento de que se trataba de una menor de 13 años.

En efecto, esta Sala considera que se presentan todos los elementos exigidos para la apreciación de un delito de abuso sexual con acceso carnal bucal puesto que no existió consentimiento de Mónica para dicha práctica sexual, pero es que aún cuando lo hubiera habido, que no es el caso, nuestro sistema jurídico sienta la presunción iuris et de iure de incapacidad para determinarse en la esfera sexual por debajo del tope biológico marcado por la edad de 16 años ( art. 183.1 CP ), de forma que el consentimiento del menor, cualesquiera que sean las circunstancias en las que se produzca, se entiende 'iuris et de iure' irrelevante a los efectos de considerarlo libre y válido " .

4.3.- En el presente caso, la valoración de la prueba que realiza el Tribunal de instancia es impecable, objetiva, plenamente lógica y racional y ajustada a las máximas de experiencia, sin el menor atisbo de arbitrariedad o mero voluntarismo. La Audiencia construye su relato de hechos probados en base a una prueba documental incuestionable y a la prueba testifical practicada bajo su inmediación y directa percepción, de la que razona su credibilidad y consistencia.

?Con el bagaje probatorio de cargo que hemos analizado y que ha sido valorado por el Tribunal de instancia de forma exhaustiva y plenamente racional cabe concluir que ha existido prueba lícita y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, y que la referida prueba ha sido valorada por el Tribunal de instancia de una forma lógica, coherente y razonable, de forma que permite inferir de ella la conclusión condenatoria que ha alcanzado unánimemente la Audiencia.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- En cuanto al delito de corrupción de menores, art. 189 1.a) del CP, denuncia el recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por cuanto que afirma que la menor mostró su conformidad a ser grabada, que en dicha grabación ésta pareciendo que asiente en el hecho de la felación y en el hecho de la grabación del video, añadiendo que el recurrente desconocía que Mónica tuviera 13 años de edad y que en ningún momento el acusado tuvo intención de publicar ni compartir dichas imágenes.

Partiremos, por tanto, de la existencia de una prueba clara en cuanto a la aprehensión del material informático donde se comprueba la comisión del ilícito penal por el que ha sido condenado. Y consta con claridad en el relato de hechos probados donde se describe con detalle la extrema gravedad de los hechos que cometió el ahora recurrente, que pretende construir sobre la licitud de la aprehensión, la desestimación del injusto argumentando al efecto que la menor de edad mostró su consentimiento a que la grabara así como que la felación se realizó de forma voluntaria, desconociendo Bernardino que Mónica tuviera 13 años de edad cuando ocurrieron los hechos.

5.1.- Según expone la STS 332/2019, de 27 de junio: 1.- La acción típica se integra por dos elementos: la elaboración de material pornográfico mediante la realización de imágenes y escenas de esa naturaleza, y que se emplean en la realización de los mismos de un menor. 2.- La reproducción puede hacerse en cualquier material apto para soportar y conservar la grabación. 3.- Es un delito esencialmente doloso, incluido el supuesto del dolo eventual en cuanto a la edad del menor empleado. 4.-

No forman parte del tipo, ni por tanto quedan absorbidos en él los actos sexuales efectuados y grabados, los que seguirán siendo actos de agresión sexual o abuso sexual. 5.- Es independiente el consentimiento del menor o incapaz dada la imposibilidad de consentir. 6.- Finalmente, en cuanto al bien jurídico protegido, este se integra por el derecho al desarrollo equilibrado del menor en concreto en relación a su desarrollo sexual.

También en la sentencia del Tribunal Supremo 803/2010, de 30 de septiembre se recoge que:25 Como pone de relieve la doctrina, se trata de un delito de acción y de mera actividad, de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz (de existir varias víctimas, cada una dará lugar a un delito distinto, en régimen de concurso real), y la conducta típica ha de consistir esencialmente en comportamientos exhibicionistas o pornográficos. El bien jurídico (dice la STS. 796/2007 de 1.10 ) protegido por este delito no es otro que el de la indemnidad sexual de los menores, es decir su bienestar psíquico, en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente, sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas.

5.2.- Desde esta perspectiva la calificación de pornográfico al material elaborado por el acusado y almacenado en el apartado denominado 'Video' concretamente en los archivos llamados ' DIRECCION005' y DIRECCION006', en la cual se muestran las imágenes de una joven indentificada como Mónica, practicándole una felación a un varón, identificado este como Bernardino, en fecha 30 de noviembre de 2018.

Ninguna objeción puede ser planteada a la existencia y veracidad del video en cuestión. Como tampoco los argumentos esgrimidos por la parte pueden ser tenidos en consideración por cuanto que, resulta indiferente que la menor mostrara o no su consentimiento, dado que es menor de edad, como tampoco es de recibo que no supiera que edad tenía, por cuanto que, como ya hemos adelantada en el Fundamento Segundo, tal indiferencia convierte el hecho, cuanto menos, cometido con dolo eventual y, finalmente, tal acción no puede ser encuadrada dentro del delito de abuso sexual, por el que también ha sido condenado (VID STS 339/2019) por lo que esta Sala no se cuestiona la subsunción de los hechos recogidos en el video como constitutivo del tipo que recoge el art. 189. 1.a) del CP, por cuanto que este delito de elaboración de material pornográfico utilizando menores de edad, no requiere para su consumación, la distribución ulterior de las imágenes.

Concurren en la acción llevada a cabo por el recurrente, según consta en los hechos probados y en la argumentación del Tribunal, los elementos del tipo penal ya expuesto.

Es por ello que el motivo se desestima.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de don Bernardino, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento sumario ordinario nº 46/2021, la cual confirmamos en todos sus extremos sin efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala a contar desde la efectuada al procurador, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.