Sentencia Penal Nº 950/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 5/2016 de 09 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo Procedimiento Abreviado 5/2016:

Procedimiento Abreviado : 19/2015

Juzgado : Instrucción nº 6 de DIRECCION001

SENTENCIA Nº 950/16

ILMOS. SRES. :

DON JOSE EMILIO PIRLA GOMEZ

DOÑA MARIA DE LA CONCEPCION SOTORRA CAMPODARVE

DOÑA ELENA ITURMENDI ORTEGA

En la ciudad de Barcelona, a nueve de noviembre del dos mil dieciseis

VISTO ante esta Sección el presente Procedimiento Abreviado seguido por dimanante del Procedimiento Abreviado nº 19/2015 del Juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION001 , contra Benjamín con NIE NUM000 , nacido el día NUM001 de 1975 , hijo de Gustavo y Celestina , natural de Marruecos y vecino de DIRECCION001 , con antecedentes penales, cuya insolvencia no consta acreditada, en situación de prision provisional por esta causa , representado por el Procurador Sr. Carando Vicente y defendido por el Abogado Sra. Gemma Sahun Serena ; siendo partes acusadoras el Mº Fiscal y la Sra. Marina representada por el Procurador Sr.Jume Gasso i Espina y asisitida del Letrado Sr. Diego Gonzalez Blesa ,; actuando como Magistrado Ponente el ILMO. SR. DON,JOSE EMILIO PIRLA GOMEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO :Por el Juzgado de Instrucción antes indicado se dictó con fecha 12 de Enero del 2016 auto de apertura de Juico Oral , cuyos datos de filiación obran en el encabezamiento.

Mediante auto de fecha 27 de Abril del 2016 dictado por esta Sección de la Audiencia Provincial se admitieron la practica de las diligencias de prueba propuestas , quedando para señalamiento

SEGUNDO :Celebrado el juicio el dia 9 de Noviembre del 2016 , tras la práctica de la prueba testifical, pericial y documental, el Mº Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: un delito de lesiones agravadas previsto y oenado en el art 147 , 148,1 º y 150 del CP , del que aparece como autores responsable el acusado en el que concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art 22,8º y la agravante mixta da parentesco del art 23 ambos del CP , solcitandose se le impusiera la pena de SEIS AÑOS DE PRISION , y de conformidad con el art 57 del CP la prohibición de aproximarse a Marina a su domicilio lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia no inferior a 1000 metros y prohibicion comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de tiempo de 7 años. Asi como a indemnizar a la Sra. Marina en las cantidades de 12600€ por lesiones y 13000€ por secuelas, incrementadas según dispone el art 576 de la LEC . Comiso y destrucción de los efectos y costas.

TERCERO.-La Acusacion Particular de la Sra. Marina en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones agravadas previsto y penado en el art 147 , 148,1 º y 150 del CP , del que aparece como autores responsable el acusado en el que concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art 22,8º y la agravante mixta da parentesco del art 23 ambos del CP , solcitandose se le impusiera la pena de SEIS AÑOS DE PRISION , y de conformidad con el art 57 del CP la prohibición de aproximarse a Marina a su domicilio lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia no inferior a 1000 metros y prohibicion comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de tiempo de 7 años. Asi como a indemnizar a la Sra. Marina en las cantidades de 12600€ por lesiones y 13000€ por secuelas, incrementadas según dispone el art 576 de la LEC , costas.

CUARTO.-En el mismo trámite, la defensa del acusado solicitó su libre absolución.

Seguidamente todas las partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oir al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.

QUINTO:En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

PRIMERA.-El acusado Benjamín , mayor de edad, nacido en Marruecos, con NIE n° NUM000 , con residencia legal en España, condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha4/02/10 por la Audiencia Provincial Sección 3a de Zaragoza por un delito de lesiones a la penade 6 meses de prisión con fecha de extinción el 26/01/12 y condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 2/09/10 por el Juzgado de lo Penal n° 13 de Barcelona por un delito de maltrato en el ámbito familiar a la pena, entre otras, de 57 días de Trabajos en Beneficio de la Comunidad con fecha de extinción el 18/06/12, venian manteniendo a la fecha de los hechos una relación sentimental de pareja con Marina de 4 años de duración, con convivencia y de la que habian nacido dos hijas una de dos años y la otra de unos 28 dias.

SEGUNDO.-En fecha 2 de diciembre de 2013 sobre las 22:00 horas el acusado, tras haber consumido diversas bebidas alcohólicas , y molesto por las diversas llamadas telefonicas recibidas por su pareja, tras regresar al domicilio familiar sito en el DIRECCION000 n° NUM002 , NUM003 , de DIRECCION001 , y con animo de menoscabar la integridad fisica de su pareja, se dirigio a la cocina y cogiendo un cuchillo de 23 cm de largo con una hoja de 12 cm con mango de plástico negro que escondio debajo de la manga, se dirigió al dormitorio donde se encontraba su pareja atendiendo a las dos hijas menores y sentada en la cama , abalanzándose sobre la misma , tapandola la boca con una mano , a la vez que le gritaba : ' hoy te mato, hoy te mato', lanzandola sobre la cama, levantando aquella de forma instintiva una de las piernas apoyandola sobre el pecho del acusado , el cual con la otra mano y tras empuñar el cuchillo que portaba, y pese a la oposicion de aquella, continuo con su acometimiento dirigiendo el cuchillo contra a la cara de su pareja, que para defenderse, procedio con su mano izquierda a agarrarlo por el filo, produciendose un forcejeo entre ambos, de resultas del cual la Sra. Marina resulto con un profundo corte en 4º y 5º dedo de la mano izquierda, consiguiendo finalmente zafarse del acusado y abandonar el domicilio junto con sus dos hija y solicitar auxilio, personadose en el lugar una ambulancia que procedio a dar los primeros auxilios a la lesionada i como una dotacion de los Mossso d'Esquadra que se dirigieron la domicilio donde encontraron al acusado dormido en la cama del dormitorio y observaron la existencia de diversas manchas de sangre, interviniendo el cuchillo sobre el mármol de la cocina.

TERCERO.-Como consecuencia de estos hechos, Marina , mayor de edad y de profesion limpiadora del hogar, sufrió heridas incisas en el 4° y 5° dedos de la mano izquierda con afectación tendinosa, erosión lineal en la zona central de la espalda de 6 cm, erosión lineal en la zona frontal derecha de 3cm y contusión en la ceja izquierda que precisaron para su sanidad tratamiento médico quirúrgico consisten cutáneo, vendaje, VAT, sutura de tendón superficial y profundo de los dedos, inmovilización con escayola durante 37 días, rehabilitación e intervención quirúrgica, tardando en curar 180 días impeditivos para sus ocupaciones habituales quedando como secuelas anatomo-funcionales valorables anquilosis/artrodesis de 4° y 5° dedo de la mano izquierda en posición no funcional (4 a 6 ptos por cada dedo) en su grado máximo y perjuicio estético ligero (1 a 6 ptos) en sugrado máximo (cicatrices, anquilosis de ambos dedos así como atrofia de la totalidad de la mano).

La perjudicada reclama por las lesiones ocasionadas.

CUARTOEl procesado realiza tratamiento ambulatorio para desintoxicación al alcohol desde el mes de Mayo 2016 y se encuentra pendiente de derivación a una unidad de tratamiento por juego patológico, así mismo , y con anterioridad a los hechos enjuiciados , había consumido diversas bebidas alcohólicas, en concreto cervezas, si bien de todo ello no ha quedado probado que el procesado en aquel momento , tuviera mermadas sus facultades volitivas y cognoscitivas.

Mediante auto de fecha 4 de Diciembre del 2013 se dicto por el Juzgado de Instrucción nº 6 d DIRECCION001 prohibición de acercamiento a menos de 1000 m y de comunicación del acusado a Marina .

Fundamentos

PRIMERO :En primer lugar debemos documentar la decisión que adoptamos 'in voce' acordando que la testigo- victima depusiera en el plenario protegida por una mampara para evitar la confrontación visual con el procesado. Las partes manifestaron que no iban a recurrir la decisión, declarándose firme en el mismo acto.

La acusación particular, respecto de la testigo-victima por inciativa a través del Ministerio Fiscal, solicitaron antes del inicio del juicio que la testigo antes citada declarara protegida por una mampara, lo que supuso que de forma implícita interesó la aplicación de la L.O 19/1994 de Protección a testigos y peritos en causas criminales.

Antes de iniciar el juicio oral se celebró una audiencia con la presencia del Mº Fiscal y los abogados de las partes al efecto de oír, por separado, al respecto a la Sra. Marina , quien manifesto no querer la confrontación visual con el acusado porque le alteraba verlo.

Tras ser oídos las testigos, el Mº Fiscal y la Acusación Particular solicitaron que declarara protegida por una mampara, no oponiéndose la defensa del procesado.

En el Art. 1 , 2 de L.O. 19/1994 se establece que para que sean de aplicación las disposiciones de la Ley será necesario que la autoridad judicial aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, estableciendo, a su vez, en el Art. 2 una serie de medidas que podría adoptar el Juez de Instrucción cuando lo estimare necesario en atención al grado de riesgo o peligro que el testigo pudiera correr.

Si bien por el tenor literal del Art. 4,1 de la referida L.O. pudiera llegarse a una interpretación restrictiva, en el sentido de entender que el órgano judicial competente para el enjuiciamiento tan solo podría mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las medidas acordadas por el Instructor, o bien adoptar otras nuevas, siempre y cuando el testigo gozara de protección desde el momento de la instrucción, consideramos que no existe obstáculo alguno para efectuar una interpretación mas amplia y por ello entendemos que la Ley de Protección puede ser aplicada en cualquier momento de la causa, y concretamente en el de la fase del juicio oral, con la posibilidad de adopción del alguna de las medidas establecidas en el Art. 2 de la citada Ley , por cuanto de la Exposición de Motivos de la misma se desprende que su finalidad es la salvaguarda del testigo para evitar comportamientos de retraimiento e inhibiciones no deseables y que podrían perjudicar a la recta aplicación del ordenamiento jurídico al poder facilitar la impunidad de los presuntos culpables.

Por lo expuesto, dado que los testigos manifestaron que les alteraría ver al acusado, lo que nos pareció razonable atendiendo a la naturaleza de los hechos imputados en los que ella aparecía como víctima, consideramos que existía no sólo un potencial peligro grave para su persona, sino también un riesgo de retraimiento en su declaración, que nos llevó a darle amparo conforme a la Ley 19/94; consecuentemente nos pareció adecuada la medida interesada por las acusaciones y por ello consideramos procedente adoptar la establecida en el Art. 2,b ) de la tan repetida L.O. acordando que las testigos declararan en el juicio protegidas mediante una mampara para evitar la confrontación visual con el procesado..

Finalmente considerar que la adopción de la medida no genera ni produce menoscabo alguno al derecho de defensa del acusado que, presente en la sala, y conociendo perfectamente la identidad de las testigos, puede tener la oportunidad de rebatir, bien a través de su defensa Letrada, bien al ejercitar su derecho a la última palabra -como, en efecto, hizo- el contenido del testimonio, respetando, por el contrario, el derecho a la protección de las víctimas de los delitos que derivan de lo dispuesto en la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima del delito.

SEGUNDO.-Los hechos que anteceden han sido los acreditados por las pruebas practicadas en el acto de la vista o reproducidas en ella.

La controversia, en relación con la valoración de tales pruebas, no se ha suscitado respecto del resultado, que aparece documentado en autos en los diferentes informes médicos incorporados a lo largo de la instrucción y en el informe de sanidad que la forense ratifico y aclaro en el juicio, ni tampoco que fuera él el que sujetaba el cuchillo de cocina (intervenido como pieza de convicción) y que causo el corte en ambos dedos de la mano izquierda de Marina , causándola las lesiones referidas en aquellos informes médicos. Sí han resultado controvertidos, sin embargo, tanto los acontecimientos anteriores de los que traería causa la agresión, como las propias circunstancias en las la denunciante se corto con el filo del cuchillo, sobre los que ambos mantienen versiones que son en buena medida contradictorias.

La procesada explicó que se encontraba en la habitación sentada en la cama, dando el pecho a la hija recien nacida y acompañada de la otra hija. Que aquella noche el procesado, al que habia llamado en diversas ocasiones por telefono para que trajera leche , llego borracho y enfadado por dichas llamadas , y que tras dirigirse a la cocina, aparecio en el dormitorio y portando oculto en la manga derecha un cuchilo de la cocina, dirigiendose hacia ella para, abalanzarse sobre ella, a la vez que con la otra mano la tapaba la boca, echandola sobre la cama, y a la vez que le gritaba ' hoy te mato , hoy te mano' ,levantado aquella una de las piernas contra el cuerpo del procesado, y observando como aquel que esgrimia el cuchillo ya su mano , lo acercaba a la cara de la denunciante, la cual , de manera refleja y para defenderse de la agresión y con mano izquierda se lanzo a coger el cuchillo , haciendolo por la unica parte que podia, esto es, por del filo, produciendose un forcejeo entre ambos , de resultas del cual se produjeron las lesiones en los dos dedos de su mano izquierda, comenzando a sangrar por lo que tras taparse la herida con la primera prenda que encontro a mano, y coger a sus hijas abandono la vivienda a solicitar auxilio .

Por su parte, el procesado acerca de lo ocurrido aquella noche explicó que la denunciante se habia presentado en el bar donde se encontraba , gritando y exigiendole que volviera a casa, abandonando aquella finalmente el local , y el mismo posteriormente. Que una vez en la cocina de la vivienda, y cuando se encontraba preparando un pollo, para lo cual se servia de un cuchillo de los de la cocina , la denunciante se situo a su lado comenzando una discusión entre ambos en el transcurso de la cual aquella cogio por el filo el cuchilo con el que estaba preparando el pollo , y sin decir mas, abandono inmediatamente la cocina y abandonando el domicilio junto con las dos niñas.

La agresión causante de las lesiones es descrita, como vemos, de una forma parecida por ambos intervinientes, únicas personas presentes en aquel momento, produciéndose las mismas al coger la denunciante el cuchillo por la parte del filo que mantenia el acusado por el mango en su mano ocasionadose con ello el corte en ambos dedos . La discrepancia se centra sobre si hecho acaeció en el dormitorio de la vivienda , y si el profundo corte en ambos dedos de la mano izquierda, se produjo por una acción irreflexiva de la denunciante o si se produjo en el forcejeo surgido ante el ataque violento con dicho instrumento por parte del procesado.

De entre esas dos versiones al Tribunal le ofrece una mayor credibilidad la de la víctima, pues apreciamos en dicha declaración la concurrencia de las exigencias requeridas para valorarla como prueba de cargo. Cuando, como ocurre en el supuesto que analizamos, solo hay una prueba de cargo de la realidad de la infracción penal, y ésta es testifical, la jurisprudencia exige una cuidada y prudente valoración a fin de ponderar su credibilidad, siendo necesaria la concurrencia en el testimonio en cuestión de una serie de pautas que permitan apreciar su credibilidad, cuales son, la ausencia de incredibilidad subjetiva (que no concurran elementos que puedan inducir a pensar en la posibilidad de que en el testigo concurra algún fin espurio, como la enemistad o el interés), la verosimilitud del testimonio (que no sea incoherente o que no contradiga datos periféricos u objetivos) o la persistencia de la incriminación (que no se observen injustificadas contradicciones u omisiones a lo largo de las sucesivas intervenciones del testigo en la causa penal). Todas ellas las apreciamos en la declaración de la Sra. Marina .

En cuanto a la primera, la posibilidad de apreciar en la víctima una finalidad espuria queda descartada con la visualización de su declaración, que comienza señalando el estado de ebriedad del procesado en la noche de los hechos, asi como los problemas de este con el consumo de bebidas alcoholicas; no siendo esa actitud favorable para la acusada la que de ordinario cabe esperar que mantenga quien imputa, por mera enemistad, interés o venganza, un hecho delictivo a otro. Enemistad (a pesar de la gravedad de las consecuencias de la lesión, que le ha dejado su mano izquierda prácticamente inútil)

Por lo que respecta a la persistencia de la incriminación, la declaración que prestó en su día y la que prestó en el plenario son coincidentes salvo en cuanto señala en el instante previo a la lesion, pues en el juicio declaró que antes al ser lanzada sobre la cama levanto una de sus piernas contra el cuerpo del procesado, extremos este que omitio en sus declaraciones anteriores, si bien, ello , a juicio de este Tribunal dicho comportamiento , evidentemente defensivo ante un comportamiento violento como el que era objeto por parte de aquel en el que habia observado portaba un cuchilllo no deja de ser logico en si mismo ni contrario a las reglas de la logica vulgar y su omision, puede ser un comprensible error de expresión o de memoria, fruto de los nervios, que en todo caso afecta a un detalle no esencial.

En cuanto a los datos ajenos a la declaración de víctima y procesado que puedan hacer verosímil la declaración del primero o, sensu contrario, contradecirla, nos encontramos con que en esta ocasión las explicaciones de un lado de los MMEE , ( a falta de informe fotografico) que señalaron como las unicas machas de sangre que observaron se situaban en el dormitorio de la vivienda, por lo que aparece de logica comun que los hechos enjuiciados se desarrollaron en aquella dependencia de la vivienda; y por su parte la Medico Forense señalo la profundidad de los cortes que presentan ambos dedos de la mano izquierda de la victima, compatibles tanto con ser causadas por el cuchillo de cocina, como atenida la profundidad de las mismas , con una fuerte sujeción el mismo, lo que a juicio de este Tribunal , y junto con las caracteristicas de dicho utensilio , de 23 cm de largo y 12 cm de hoja, incide y hace mas verosímil la version de la denunciante tanto en el relato de como se vio en la necesidad de sujetar con la mano el cuchillo que ocasiono el corte en ambos dedos , asi y de manera primordial, que la gravedad de dichas lesiones causantes de la atrofia de la mano, se produjo como consecuencia del forcejeo subsiguiente que se produjo una vez ambos asían el citado utensilio.

Resultando, por las razones expuestas, más creíble el relato de la víctima que el del agresor en cuanto al lugar y la forma en que se ocasionaron las lesiones, mediante una acción ofensiva de la procesada, la versión de la primero es la que sustenta el relato de hechos que declaramos probados.

TERCERO.-Los hechos que se describen como probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones agravadas previsto y penado en los arts. 147 y 150 del Codigo Penal .

La argumentacion jurídica de la defensa arranca de una premisa fáctica, que se desliza una alusión a lo fortuito de la lesión, que no solamente nada tiene que ver con cuanto los medios de prueba han demostrado y que como hemos señalado en el Fundamento anterior, no posee sustento en la probanza desplegada. En efecto, se viene en alegar que fue debido a que la lesionada agarró el cuchillo por el filo cuando este era utilizado por el procesado en la cocina de la vivienda mientras se preparaba la cena

Nada de eso se desprende del testimonio de aquella, rotundo y terminante, y en consecuencia lo que declaramos acreditado es que fue el procesado el que, y en el dormitorio de la pareja , y con la intencion de menoscabar su integridad fisica, se abalanzo sobre esta de manera violenta , llegando, pese a la oposición de esta, a acercar a muy corta distancia de la su cabeza el cuchillo que habia previamente ido a buscar a la cocina, y que aquella agarró el cuchillo por la hoja para intentar quitárselo al acusado, produciendose un forcejeo entre ambos causándole las lesiones.

La primera cuestión que se plantea guarda relación con si el dolo o propósito que cabe inferir presidía la actuación del acusado era únicamente el de atemorizar o asustar, o si pretendía atentar contra la integridad fisica de la denunciante; a la hora de estudiar el elemento subjetivo en los delitos de esta naturaleza y en la indagación del dolo que preside la actuación agresiva del autor, debe valorarse la concurrencia de los elementos o requisitos exigidos para tipificar el delito de lesiones, a este respecto dicho animo es un elemento interno, perteneciente al arcano del sujeto que, si no es reconocido por el acusado, debe inferirse por el juzgador a través de plurales datos objetivos, suficientemente probados, que hagan añorar y permitan deducir ese elemento subjetivo del comportamiento humano, lo que inferimos de las siguientes consideraciones. De un lado el hecho de dirigirse a la cocina, sin otro motivo aparente que el de hacerse con el cuchillo de uso exclusivo para la cocina, que no de cuberteria , la ocultación del mismo en la manga del procesado, la actuación inmediata y violenta del mismo al dirigirse directamente hacia su pareja, empujadola sobre la cama a la vez que la tapaba la boca con la mano, las frases proferidas contra la misma de matarla, el hecho de que , y pese a la oposición de aquella ,al levantar una de sus piernas contra el cuerpo del procesado, continuara desplegando su actuación violenta dirigiendo con fuerza el cuchillo hacia su pareja con intencion de que impactara en su cuerpo, la cual en un intento desesperado de defensa procedio a coger el cuchillo por la hoja, no obstante lo cual el procesado, no desistio en su acometimiento produciendose un forcejeo entre ambas partes las que resultaron la gravedad de las lesiones, abandonando precipitadamente la lesionada la vivienda mientas el procesado se mantenia en la misma, quedandose dormido encima de la cama,

Por todo lo expuesto se estima que existe base probatoria suficiente como para, mas alla de toda duda razonable, considerar como incierto la existencia en el, procesado de un mero animo de intimidar o asustar a su pareja, y en consecuencia alejar la posibilidad de condenar por un delito de amenazas graves .

CUARTO.-Como señala la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias, entre otras, de 6 de junio , 30 de junio y 26 de julio de 2000 , y 19 de octubre de 2001 ) 'quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa, obra con dolo, pues sabe lo que hace (y hace lo que quiere), y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima' . En el caso enjuiciado, reiteramos, el procesado acometió a la víctima blandiendo en su mano un cuchillo de cocina de 12 cm de hoja, por lo tanto un instrumento capaz de infligir un grave resultado lesivo para la integridad física de su pareja , y lo hizo con intensidad suficiente para impactar en su cuerpo, lo que permite inferir de un lado, como queda dicho en el fundamento anterior, la existencia de un animo penalmente relevante de atentar contra la integridad física de su pareja , y de otro, que este pudo representarse que con tal conducta ilícita, que genera un riesgo no permitido para el bien jurídico tutelada por la norma penal que es la salud e integridad física, en el supuesto que nos ocupa la potencialidad lesiva del cuchillo que esgrimiera en la agresión y al desencadenar una previsible conducta defensiva de la víctima, que no puede ser calificada de anómala o excepcional, sino adecuada a la situación peligrosa a la que el imputado la condujo.

Y el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente ocurra caracterizan la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que se centraba en el elemento volitivo, asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva «querer» el resultado, el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. Sobre esta cuestión la evolución jurisprudencial del Tribunal Supremo, ofrece un punto evidente de inflexión en la Sentencia de 23 de abril de 1992 (el «caso de la colza» ), en la que afirmó que«si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que con diversas intensidades ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual» . Añadía dicha sentencia que «la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico» . El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor.

Debe recordarse como ultima matización al respecto que el término ' de propósito ' incluido en el articulo 419 del derogado C. penal ha sido excluido del artículo 150 vigente, lo que elimina cualquier controversia sobre la aplicación del dolo eventual al supuesto agravado del lesiones del citado precepto sancionador .

QUINTO.-Hubo dolo, por tanto, pero debera determinarse si este abarcaba la gravedad del resultado lesivo.

Ciertamente, como señala la sentencia nº 168/2008 de 29 de abril 'no toda relación de causalidad entre una acción y un resultado es suficiente para que el dolo quede integrado el tipo. La doctrina científica y jurisprudencial han establecido mecanismos correctores. Esta funcionalidad correctora tienen en la actualidad teorías como la de la causalidad adecuada, la relevancia típica o la imputación objetiva, teoría esta última que está también detrás del criterio adoptado por la jurisprudencia de la llamada preterintencionalidad, y que permite calificar los hechos en concurso ideal entre el hecho doloso y el imprudente en casos en los que el autor crea un riesgo doloso y otro imprudente, y cada uno de ellos se realiza en un resultado diferente, que es el imputado. Línea jurisprudencial expresada en la STS. 887/2006 de 25.9 , que casa la sentencia de instancia afirmando que el resultado más grave producido no era imputable al riesgo doloso creado por el autor'.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 951/2005, de 21 de julio , enseña que 'quien persiste en la acción no obstante la racional previsión del resultado, está ratificando con su decisión la producción de éste ya sea el resultado directamente y explícitamente querido -dolo directo-, ya le resulte indiferente que ocurra, pues tal indiferencia no es sino una implícita aceptación de que ocurra, aceptación que se patentiza en la continuación de la acción generadora de la puesta en peligro para bienes jurídicos protegidos'.

En el presente caso el acusado persistió en la acción, pues una vez asido el cuchillo por la hoja por parte de la victima el acusado no ceso en su conducta, produciendose un forcejeo que termino por causar un profundo corte en ambos dedos de la mano izquierda de la victima por lo que consideramos que existen elementos indiciarios mínimamente suficientes para declarar acreditado y fuera de toda duda razonable que el autor de la agresión fue consciente y pudo prever como altamente probable que su acción provocara la gravedad de dicha lesion en la mano, aquí la inutilidad funcional de ambos dedos.

SEXTO.-La consecuencia lesiva del acto de la acusada son las dos secuelas ( anquilosis/artrodesis de los dedos 4º y 5º de la mano izquierda en posición no funcional y perjuicio estetico ligero) que llenan las exigencias objetivas del tipo penal del artículo 150. De acuerdo con la sentencia nº 110/2008, de 20 de febrero , una perdida de flexión de un dedo 'comporta su inutilidad en la función prensil de la mano. Así lo ha reseñado nuestra jurisprudencia. La Sentencia 1696/2002, de 14 de octubre , declara que por 'inutilidad ha de entenderse... la imposibilidad, o grave dificultad, de valerse del órgano o miembro de que se trate. Queda así equiparada la pérdida material del órgano o miembro a la pérdida de su funcionalidad'. Y en idéntico sentido la Sentencia 517/2002, de 18 de marzo , declara:'...la pérdida de un órgano o miembro no sólo se produce cuando falta anatómicamente, sino también cuando desaparece su aptitud fisiológica o funcional y que se equipara a la pérdida de un miembro u órgano a los supuestos en que la secuela impone a la lesionada una notable disminución...'.En consecuencia, la rigidez en la flexión, que implica la pérdida de su funcionalidad supone la inutilidad de un miembro no principal'.

En un supuesto similar al que nos ocupa, en el que la víctima sufrió limitación en la mano derecha de la flexión y de la articulación interfalángicas distal del cuarto dedo de la mano derecha en un 50% y anquilosis postraumática en la articulación interfalángica distal del quinto dedo de la mano derecha, la sentencia nº 684/2010, de 25 de octubre del Tribunal Supremo declaró que 'a la vista de lo expuesto en tal relato de hechos probados entendemos que fue correcta la aplicación al caso del art. 150 CP ., ya que esta misma norma es aplicable no solo a los casos de pérdida de miembro no principal (lo son los dedos , o algún dedo de una mano; miembro principal sería la mano), sino también a su inutilidad, que no es necesario que sea total, bastando al efecto que sea importante, esto es, que pueda afectar de modo relevante al manejo de esos dedos ; lo que ocurrió en el caso presente'.

En efecto, la pericia médico-forense, con las correspondientes aclaraciones prestadas en el plenario, y la propia comprobación personal del estado que presenta el dedo dañado por parte de los Magistrados firmantes son pruebas bastantes de la inutilidad parcial y deformidad del miembro afectado.

Existe una relación de causalidad entre el acto lesivo de la acusada y el resultado final de las mencionadas secuelas, pues el hecho de que no realizara prácticamente rehabilitación tras la primera intervención, asi como la negativa inicial a someterse a un artrodesis , fundamentado todo ello en las propias circunstancias personales de la victima, no existe prueba alguna de que las secuelas se debieran a erróneas decisiones de la paciente .

Pero es que dicha lesion también entraña un perjuicio estético dada la visibilidad de la secuela que ciertamente altera la morfología de su mano izquierda; de esta suerte podemos pues colegir que a la par de suponer la amputación circunstanciada una perdida de un miembro no principal , también implica deformidad toda vez que como ha declarado el Alto Tribunal por deformidad ha de entenderse toda irregularidad física visible y permanente que produzca

SEPTIMO.-Del delito es responsable como autor el acusado Benjamín , conforme al artículo 28, párrafo 1º CP , por haber realizado personalmente, a conciencia y con voluntad de realizarlos, los hechos que se declaran probados, los cuales, como se ha razonado, son subsumibles en el tipo penal referenciado.

Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad, como agravante, la de reincidencia del art 22,8º del CP , atendido que el procesado fue en su dia condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 4/02/10 por la Audiencia Provincial Sección 3a de Zaragoza por un delito de lesiones a la pena de 6 meses de prisión con fecha de extinción el 26/01/12 y condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 2/09/10 por el Juzgado de lo Penal n° 13 de Barcelona por un delito de maltrato en el ámbito familiar a la pena, entre otras, de 57 días de Trabajos en Beneficio de la Comunidad con fecha de extinción el 18/06/12,

Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco del Art. 23 del C Penal dado que concurren igualmente los elementos legal y jurisprudencialmente exigidos para su aplicación, pues acusado y victima venían manteniendo una relación sentimental con convivencia en el momento de los hechos , extremo que no ha sido cuestionado por ninguna de las partes.

La STS 1104/2000, de 26 de Junio establece que la agravación por la concurrencia de dicha circunstancia aparece fundamentada en la vulneración de normas de derecho privado relacionadas con los deberes inherentes a la patria potestad, o incluso, fundada en la mayor culpabilidad de quien, además de realizar el tipo vulnera exigencias éticas y morales de nuestra cultura. Como requisitos para la concurrencia de la citada agravante el Tribunal Supremo señala la existencia de la relación parental, el conocimiento por el autor del hecho, así como un elemento subjetivo consistente en la existencia de un sentimiento especial derivado de la representación de los deberes morales y jurídicos que la relación familiar entre parientes determina ( sentencia núm. 1025/2001, de 4 de abril ).

En el presente caso, tal como ya se ha hecho referencia, existía un vínculo sentimental entre las partes y la motivación de los hechos no fue ajena a este lazo familiar ni el delito obedeció a razones extrañas al orden parental.

OCTAVO.-Se invoca por la defensa del procesado la concurrencia de la eximente del art 20,2º del CP

Las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ).

En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 ).

En lo que respecta al consumo de alcohol, las SSTS. 6/2010 de 27.1 , 632/2011 de 28.6 , 539/2014 de 2.7 , distinguen entre alcoholismo y embriaguez en cuanto que el primero implica una intoxicación plena, que en algunos casos de alcoholismo puede ser una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogida como circunstancia eximente completa de enajenación mental o, al menos, como atenuante eximente incompleta cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de una patología de origen alcohólico generalmente determinada por la ingesta reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración ( SSTS. 261/2005 de 28.2 , 1424/2005 de 5.12 , 6/2010 de 27.1 ), y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la detención la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma. Asimismo, la STS 07.10.1998 indica que 'La eximente incompleta se reserva para los casos en los que la ingesta alcohólica contribuye a la disminución de las facultades intelectivas y volitivas pero sin la pérdida total de las mismas, ya sea por intoxicación inmediata, aislada y simultánea a los hechos, ya sea a través de una toxifrenia proveniente de un estado patológico y permanente de intoxicación'.

Pues bien, en el presente caso, y de la unica pericial practicada se infiere que el procesado , y aun cuando pudiera estar sometido a tratamiento, aunque fuera intermitente, no presentaba una intensa influencia en las capacidades de conocer y obrar del sujeto, el cual manifesto que durante determinados periodos de tiempo, en concreto durante el Ramadan, cesa en el consumo de bebidas alcoholicas.

De otro lado, y pese a reconocerse que el acusado estuvo bebiendo nada hay en las actuaciones que sugiera una merma en sus facultades intelectivas o volitivas, incluso el acusado en su declaración, dijo que efectivamente habia consumido diversas cervezas pero que era totalmente consciente de lo que hacía.

Todo lo cual que nos lleva a excluir tanto la posibilidad de la eximente incompleta como de una atenuante de embriaguez, incluso por analogia, en el procesado.

NOVENO.-Como queda dicho al comienzo de los Fundamentos Jurídicos , entendemos que los hechos declarados probados aparecen como legalmente constitutivos de un delito de lesiones agravadas previsto en los arts 147 y 150 ambos del CP , por cuanto, como señala la STS de 26 de Octubre del 2006 , las cualificaciones agravatorias del Art 148 no son aplicables a los artículos 149 y 150 del CP .

En consecuencia, y atendiendo a la penalidad De conformidad con las reglas establecidas en el art 66 del CP y concurriendo una circunstancia agravante la pena a imponer será a establecida en la horquilla de entre los 4 años y 5 meses de prisión y los 6 años de prisión.

En atención a las circunstancias tanto del hecho, atendido el hecho de que el ataque se realizo en presencia de ambas hijas menores , una de ellas recién nacida , se considera ajustada la imposición de la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN. y de conformidad con el Art 57 del CP la prohibición de aproximarse a Marina a su domicilio lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia no inferior a 1000 metros y prohibición comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de tiempo de 6 años. C

Por vía de responsabilidad civil el acusado indemnizara a la Sra. Marina en las cantidades de 12600€ por lesiones y 13000€ por secuelas, resultantes de la aplicación de las indemnizaciones básicas por Lesiones permanentes de la Tabla III del Anexo a la Resolución de 21 de Enero del 2013 de la Dirección General de Seguros, pues a la hora de fijar la indemnización de los perjudicados es doctrina de las Audiencias, avalada por el Tribunal Supremo, partir del baremo fijado para la indemnización de hechos derivados del uso y circulación de vehículos a motor aumentada en un porcentaje al tratarse de hechos dolosos.

Dichas cantidades devengaran los intereses según dispone el Art 576 de la LEC ,

Las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los condenados de todo delito o falta según el Art. 123 del Código Penal , por lo que se imponen al acusado, incluidas las de la Acusación Particular, que fueron expresamente instadas por dicha parte cuyas peticiones resultaron homogéneas con las solicitadas por la acusación pública.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, por la potestad que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemosCONDENAR Y CONDENAMOSa Benjamín como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de lesiones agravadas previsto y penado en el Art 147 , 148,1 º y 150 del CP , del que aparece como autores responsable el acusado en el que concurre la circunstancia agravante de reincidencia del Art 22,8º y la agravante mixta da parentesco del Art 23 ambos del CP , la pena deCINCO AÑOS DE PRISIÓN, y de conformidad con el Art 57 del CP la prohibición de aproximarse a Marina a su domicilio lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia no inferior a 1000 metros y prohibición comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de tiempo de 6 años. Así como a indemnizar a la Sra. Marina en las cantidades de 12600€ por lesiones y 13000€ por secuelas, incrementadas según dispone el Art 576 de la LEC , costas, incluidas las de la acusación particular.

SE MANTIENEN LAS MEDIDAS CAUTELARES PENALES acordadas mediante Auto de 4 de Diciembre del 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción num. 6 de los de DIRECCION001 .

Igualmente, en cuanto a la pena de prohibición de aproximación y comunicación con la perjudicada, debe descontarse el plazo transcurrido desde que se acordó esta medida cautelar'

Se declara procedente el abono a la pena impuesta de los días de detención sufrida por el penado en la presente causa.

Dese a los efectos intervenidos su destino legal

Notifíquese esta Sentencia al Mº Fiscal y resto de las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma podrá interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN :La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día por el Ilm. Sr. Magistrado Ponente, constituido en Audiencia Pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Letrado del Ministerio de Justicia certifico y doy fe.