Sentencia Penal Nº 956/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 979/2021 de 14 de Diciembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 956/2022

Fecha de sentencia: 14/12/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 979/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 15/11/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN NOVENA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: HPP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 979/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 956/2022

Excmos. Sres.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 14 de diciembre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, número 979/2021, interpuesto por D. Luisrepresentado por la Procuradora Dª Rosa Ropero Rojas bajo la dirección letrada de D. Juan Carlos Narbona Gemar, D. Millánrepresentado por el Procurador D. Juan Antonio Carrión Calle bajo la dirección letrada de D. Modesto de la Rosa Aragón y D. Oscarrepresentado por el Procurador D. José Ramón Pardo Martínez bajo la dirección letrada de Dª María Gloria Llanes González, contra la sentencia núm. 33/21 de fecha 13 de enero de 2021 dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, en el Rollo de Sala núm. 1114/18.

Interviene el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Estepona instruyó Procedimiento Abreviado número 14/14, por delitos de detención ilegal, robo violento, y un delito de lesiones, contra Luis, Millán, Oscar y otro; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Novena (Rollo P.A. núm. 1114/18) dictó Sentencia número 33/21 en fecha 13 de enero de 2021, que contiene los siguientes hechos probados:

'De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

El día uno de junio de dos mil doce, puestos de común acuerdo y con intención de sonsacarle información a Cirilo sobre asuntos aún no aclarados, siendo sobre las nueve de la mañana en la urbanización DIRECCION000, cerca del colegio del mismo nombre al que Cirilo había acudido a dejar a su hijo, se acercó a este Oscar, el cual haciéndose pasar por agente del grupo policial Udyco, le conminó a que le acompañara, acercándose en ese momento otro de los acusados y, poniéndole unos grilletes en las muñecas, le introdujo en un turismo marca ford Focus.

En este vehículo viajaron los concertados con Oscar, Cirilo, Luis y Millán arrebatando al primero su móvil, mientras que Oscar, lo hizo al volante del turismo de Cirilo, dirigiéndose todos ellos a una vivienda sita en la CALLE000 de DIRECCION002, concretamente en su número NUM000.

En este lugar y a lo largo de todo el día retuvieron a Cirilo, golpeándole al tiempo que le solicitaban información.

Al no conseguir su propósito, y con el fin de obtener la información que requerían, usando un taladro eléctrico uno de los agresores taladró en la tibia izquierda al retenido, al que también colocó el cañón de una pistola en la boca, insistiendo la víctima en que nada sabía de lo que le preguntaban.

Sobre las veinte horas de ese mismo día, no habiendo obtenido la información que querían, Oscar, Luis y Millán, introdujeron a Cirilo en el maletero de su propio coche, maniatado de pies y manos y encapuchado, dejando a este en un campo cercano provisto de un trozo de cristal para que cortara las bridas, y conminándole a que esperara un tiempo antes de huir.

Los captores, se apoderaron y con ánimo de lucro hicieron suya una cartera con documentación, un bolso bandolero, 55 euros, un reloj Bulgari número de serie NUM001 y dos teléfonos móviles, objetos que han sido pericialmente tasados en 4.024,28 euros

A consecuencia de estos hechos Cirilo sufrió lesiones que requirieron además de la primera asistencia médica tratamiento médico consistente en cura de herida con puntos de papel y curas diarias durante un mes, necesitando de un día de ingreso hospitalario sanando a los treinta días todos ellos impeditivos, manteniendo como secuela un perjuicio estético ligero'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos condenar y condenamos a Oscar, Millán y Luis como autores criminalmente responsables de un delito de detención ilegal con la agravación de simulación de autoridad, un delito de robo violento, y un delito de lesiones causadas con instrumento peligroso concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a las siguientes penas.

Por el delito de detención ilegal, a cada uno de ellos la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de robo violento, a cada uno de ellos la pena dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de lesiones con instrumento peligroso a cada uno de ellos a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone el alejamiento absoluto de los tres condenados respecto a la víctima de los hechos, a una distancia no inferior a 500 mtrs. con prohibición absoluta de comunicación por cualquier medio durante el plazo de tres años

Indemnizarán de manera conjunta y solidaria a Cirilo en 4.024,28 por los objetos sustraídos y 2220 por las lesiones sufridas más los intereses previstos en el art 576 de la LEC.

Abonarán las tres quintas partes de las costas de este juicio cada uno de ellos.

Y debemos absolver y absolvemos a Jesús Carlos de los hechos por los que ha sido acusado en este procedimiento, declarando de oficio una quinta parte de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia'.

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de Luis, Millán y Oscar, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los respectivos recursos.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las partes recurrentes formalizaron los recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de Luis

Motivo Primero.-Se formula al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la Sentencia recurrida infringe el derecho fundamental al Juez Ordinario predeterminado por la Ley, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución y el artículo 24.1 de la Constitución, que garantiza el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

Motivo Segundo.-Se formula al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la Sentencia recurrida infringe los derechos fundamentales consagrados en el artículo 18.3 de la Constitución, en cuanto garante del secreto de las comunicaciones y el artículo 24.1 de la Constitución, que garantiza el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión

Motivo Tercero.-Infracción de ley, a tenor del Articulo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en que se establece que se entenderá infringida la Ley a los efectos de Recurso de casación cuando dado los hechos declarados probados en la resolución se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo que deba ser observado en la aplicación de la Ley Penal por aplicación indebida del artículo 163.1 y 2 del Código Penal en relación directa con Infracción de los artículos 237 y 242 C.Penal y aplicación por ende del articulo 147 y 148.1

Recurso de Millán

Motivo Primero.-Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española, en concreto del derecho a la presunción de inocencia, ya que no se ha practicado prueba de cargo de suficiente entidad en el acto del juicio que avale la autoría del recurrente, con respecto al delito de detención ilegal, robo con violencia y lesiones con instrumento peligroso.

Motivo Segundo.-Por infracción de Ley del art. 849.1 en relación a la indebida aplicación al supuesto que nos ocupa de los artículos 163.1 y 2 del CP, 237 y 242 del CP y 147 y 148.1 del CP.

Recurso de Oscar

Motivo Primero.-Al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LeCrim, por vulneración del derecho al Secreto de las Comunicaciones recogido en el artículo 18.3 de la Constitución Española, el art. 24.1 de la misma, en cuanto a la vulneración del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, en ejercicio de derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión y el mismo artículo 24 de la Constitución Española en cuanto a la vulneración del Derecho al Juez Ordinario predeterminado por la Ley y al Derecho a un procedimiento con todas las garantías legalmente establecidas.

Motivo Segundo.-Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE, en cuanto al derecho a la presunción de inocencia.

Motivo Tercero.-Por infracción de Ley del artículo 849.1 por indebida aplicación de los artículos 163.1 y 2, 237, 242, 147 y 148.1 del Código Penal.

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción, el Procurador Sr. Pardo Martínez se da por instruido; la Procuradora Sra. Ropero Rojas en su escrito se da por instruida y manifiesta su adhesión en todo aquello que favorezca las pretensiones de su representado; el Ministerio Fiscal solicitó la inadmisión de los recursos interpuestos, cuyos motivos, subsidiariamente, se impugnan, por las razones expuestas en su escrito de 26 de enero de 2021; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 15 de noviembre de 2022, prolongándose la deliberación hasta el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en casación la sentencia de la Audiencia Provincial, la representación de cada uno de los tres acusados Luis, Millán y Oscar que resultaron condenados en la misma por los delitos de detención ilegal, robo con violencia y lesiones con instrumento peligroso; en esencia, por retener a la víctima, Cirilo, cuando acompañaba a su hijo al colegio y desplazarle en contra de su voluntad, a lugar donde le golpearon y le taladraron la pierna con instrumento eléctrico para obtener información, hasta las veinte horas del mismo día, tras apropiarse de diversos objetos personales de la víctima, momento en que sin conseguir la información buscada, le dejaron atado en el maletero de su vehículo, pero con un vidrio para que pudiera liberarse cortando las bridas.

1. Tanto la representación de Luis, en los dos primeros motivos que formula por infracción de los derechos fundamentales al Juez Ordinario predeterminado por la Ley, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, el secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución, y el artículo 24.1 de la Constitución, que garantiza el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, como la representación de Oscar, en el primero, con igual amparo en el art. 852 LECrim, por la vulneración de los mismos derechos fundamentales, cuestionan la introducción de las conversaciones telefónicas intervenidas en diferente Juzgado y procedimiento.

1.1 Considera la representación de Luis, que mediante la introducción al procedimiento de las Diligencias Previas 6018/2011 del Juzgado de Instrucción 3 de Denia (Folios 3045 a 3394) se produce una maquinación fraudulenta, que determinados miembros del CNP aportaron sin fundamento ni razón las intervenciones reseñadas a fin de completar una acción policial encaminada al encausamiento del recurrente dentro de las Diligencias Previas que tramitaba el Juzgado de Instrucción 5 de Estepona todo ello para fundamentar la investigación abierta por otro juzgado por causa independiente de la investigada. Que, consecuencia de lo anterior, le fue vedada la posibilidad de acceso y contradicción de diligencias instructoras en las que se basaba la acusación, causando a esta parte una total y absoluta indefensión.

Afirma que sólo procediendo a la lectura del oficio policial que se incorporan a las Diligencias 1253/14 de Instrucción 5 de Estepona, se puede observar que es el Juzgado de Instrucción de Denia quien había comenzado la investigación sobre las diversas personas de las que posteriormente se sustraen de forma interesada y se aportan a Instrucción 5 de Estepona, y de ahí del desconocimiento al juez predeterminado por la ley.

Reprocha que le fuera vedada la posibilidad de acceso y examen de diligencias instructoras en las que se basaban las acusaciones, causándoles indefensión, en su modalidad material, por imposibilidad de contradicción de aquellos elementos de juicio en los que se basaron los hechos imputados.

En especial, al no haberse aportado por no haberse traído a la causa la transcripción y evidencia legal (de la intervención de las comunicaciones realizadas bajo el amparo de las Diligencias Previas 6018/2011 del Juzgado de Instrucción 3 de Denia. y que, por tanto, no tuvieron oportunidad de someter a contradicción; del mismo modo que sucedió en cuanto al atestado policial referente a dichas diligencias.

1.2. De forma sustancialmente coincidente, la otra representación (de Oscar), en sistemático modo expone que:

Se autoriza la intervención de las conversaciones telefónicas de mi mandante por Auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia, no por el Juzgado instructor del procedimiento, Juzgado de Instrucción nº 5 de Estepona.

No existe vinculación alguna entre las Diligencias Previas 1253/12 ( Juzgado de Instrucción nº 5 de Estepona) y las Diligencias Previas 6018/2011 (Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia).

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Estepona, Juzgado predeterminado por la ley, no ejerció control alguno sobre el desenvolvimiento de las Diligencias Previas 6018/11 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia, limitándose a incorporar dichas Diligencias Previas a las 1253/12.

Lo anteriormente expuesto ha supuesto indebidamente:

- La falta de control del Juzgado Instructor sobre la motivación, pertinencia, excepcionalidad y necesidad de la medida de intervención de las comunicaciones.

- La imposibilidad de acceso y contradicción de las defensas en las diligencias instructoras, vulnerando con ello las garantías procedimentales establecidas legalmente y causando una total y absoluta indefensión.

Se pone de manifiesto, como se ha hecho incansablemente a lo largo de todo el procedimiento, que las conversaciones intervenidas, que se pusieron de manifiesto por el oficio de la Policía Nacional, sirviendo de base para la imputación y posterior condena de mi mandante, no se han aportado a la causa para garantizar la debida contradicción y control judicial, dando por veraz, sin más, lo relatado en el oficio policial.

Resulta (concluye la parte) claramente vulnerado, en consecuencia, lo establecido en los arts. 18 y 24 CE.

2. Efectivamente tiene declarado el TEDH que el derecho a un juicio contradictorio, aparte de la posibilidad de conocer y comentar las observaciones presentadas y las pruebas aportadas por la otra parte (véanse los artículos 56 y 57 supra; compárese también Rowe y Davis c. el Reino Unido [GC], nº 28901/95, § 60, CEDH 2000 II), también exige, en un caso penal, que la acusación revele a la defensa todas las pruebas materiales que obren en su poder a favor o en contra del acusado (véase Edwards c. Reino Unido, 16 de diciembre de 1992, § 36, serie A nº 247B, y Rowe y Davis, antes citada, § 60). El término prueba material no puede interpretarse en sentido estricto en el sentido de que no puede limitarse a las pruebas consideradas pertinentes por la acusación. Más bien, abarca todo el material en posesión de las autoridades con relevancia potencial, también si no se considera en absoluto, o no se considera relevante (compárese Edwards, citado anteriormente, § 36; Bendenoun c. Francia, 24 de febrero de 1994, § 52, serie A nº 284; y Rowe y Davis, antes citada, § 60). El hecho de no revelar a la defensa pruebas materiales que contengan datos que podrían permitir al acusado exonerarse o reducir su pena constituiría una denegación de las facilidades necesarias para la preparación de la defensa (véase Natunen c. Finlandia, nº 21022/04, § 43, 31 de marzo de 2009; Matanoviæ, antes citada, § 157).

Aunque precisa que el Convenio no impide que los Estados miembros exijan a un solicitante que dé razones válidas para solicitar la divulgación de tales pruebas (véaseMatanoviæ, antes citada, § 157; Bendenoun, antes citada, § 52; C.G.P. c. los Países Bajos, antes citada; y Natunen, antes citada, §§ 43-50). El Tribunal también ha declarado que el derecho a tal divulgación de pruebas materiales no es un derecho absoluto. En cualquier proceso penal puede haber intereses contrapuestos, que deben sopesarse con los derechos del acusado. En algunos casos, puede ser necesario ocultar ciertas pruebas a la defensa para preservar los derechos fundamentales de otra persona o salvaguardar un interés público importante. Sin embargo, sólo las medidas restrictivas de los derechos de defensa que sean estrictamente necesarias son permisibles en virtud del artículo 6 § 1. Además, para garantizar que el acusado reciba un juicio justo, las dificultades causadas a la defensa por una limitación de sus derechos deben ser suficientemente contrarrestadas por los procedimientos seguidos por las autoridades judiciales (véase la sentencia Rowe y Davis, § 61).

3. Explica así la Audiencia, la mínima incidencia en el acervo probatorio del contenido de esas conversaciones interceptadas en injerencia acordada en diverso procedimiento:

Han planteado las defensas la existencia de una posible causa de nulidad, con el argumento de que teniendo su origen el procedimiento en una intervención telefónica ordenada por el juzgado de Instrucción 3 de Denia, (DP 6.018-11) no se han incorporado al procedimiento las resoluciones habilitantes de aquellas intervenciones, motivo por el que habría que descartar toda la información obtenida de aquella diligencia, que a su vez arrastraría en su nulidad al resto de las diligencias practicadas.

Aporta las sentencias que entiende de aplicación al caso y solicitan por ello la nulidad de lo actuado y como consecuencia el dictado de una sentencia absolutoria.

Pues bien, el Tribunal entiende que la cuestión no puede prosperar y ello porque parte de la premisa errónea del origen del procedimiento.

Frente a lo que se sostiene por las defensas el procedimiento se inicia, no en virtud de un testimonio de otras diligencias, sino por la denuncia que interpone Aurora el 1-6-2012 en la que relata que su marido Cirilo lleva desaparecido desde las 8,30 de la mañana, al igual que su vehículo, siendo el último lugar donde fue visto frente al colegio DIRECCION000 de DIRECCION003.

Esta desaparición, a la vista de los antecedentes policiales del desaparecido es calificada como inquietante por los agentes de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Comisaría de DIRECCION003, que inmediatamente comienzan la investigación.

Sobre las veinte horas se recibe comunicación telefónica de la denunciante en la que informa que su marido ha aparecido, personándose este en las dependencias policiales.

Entonces los agentes se desplazan junto con la víctima a la localidad de DIRECCION002, donde Cirilo reconoce la casa donde ha permanecido retenido y el lugar donde fue liberado.

En este lugar son halladas unas bridas rotas y un trozo de cristal siendo reconocidas como las ataduras con las que fue abandonada la víctima.

Pues bien, como puede fácilmente colegirse nada tuvieron que ver en el conocimiento de la notitia criminislas intervenciones telefónicas que había ordenado el Juzgado de Denia.

Aún es más la identidad de los captores se obtiene a través de las siguientes diligencias:

Se hace una entrada y registro en la vivienda utilizada para el secuestro e identificada por la víctima autorizada por el Juzgado de Instrucción 1 de los de Torremolinos, a fecha 11-6-2012, que tiene como resultado la obtención de diversos vestigios, botellas, botes colillas, guantes y otros objetos, hasta un total de doce, que son debidamente señalizados.

Pues bien, las huellas recogidas bajo la silla que según la víctima fue la utilizada para mantener la conversación con él resultaron ser de Oscar, individuo con múltiples antecedentes del que se sabe por otra intervención anterior (atestado NUM002 dirigido a Instrucción Dos de Fuengirola) que utiliza falsas identificaciones como policía, y del que se sabe que es compañero de fechorías, por las mismas diligencias Jacinto.

Pues bien, es en este momento cuando la policía tiene conocimiento de que el teléfono de Oscar está intervenido en virtud de unas diligencias que se siguen en el Juzgado de Instrucción de Denia, autorizando este la entrega de las transcripciones de las conversaciones de Oscar los días 30 de mayo, 31 de mayo y uno de junio.

Se llama después a la víctima para hacer reconocimiento fotográfico, y reconoce a Oscar, cuyas huellas ya habían revelado su identidad como uno los que haciéndose pasar por policía lo abordó a la entrada del colegio DIRECCION000, y lo interrogó sentado en una silla frente a él.

También reconoce fotográficamente Luis, alias Gamba como un individuo que lo seguía y vigilaba días antes del secuestro.

A su vez en el momento de la detención se hallaron en su turismo, bridas de plástico de las mismas características que las que se utilizaron para atar a Cirilo.

Pues bien siendo cierto que no se haya remitido la resolución habilitante de la intervención de las conversaciones de que interesen al caso, ya que al folio 191 consta el auto por el que se autorizan las intervenciones de los magrebíes, entonces desconocidos, que resultaron ser Luis y Jacinto, lo que se hizo con fecha 13-6- 2012 por Juzgado de Instrucción de Denia en las diligencias 6108-11 , como consta también en los folios anteriores el oficio policial que dio lugar a su solicitud.

Expuestos los hechos, hacen referencia las defensas en realidad al Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009, en el que se examinó la habilitación de intervenciones telefónicas acordadas en otra causa de la que se deduce testimonio y tras el debate correspondiente se tomó el siguiente Acuerdo:

'En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.'

Es decir, hubiera sido necesaria la incorporación de los oficios policiales y las resoluciones autorizando en caso de que el testimonio fuera el origen del procedimiento lo que ni remotamente sucedió en este supuesto y aun así su no incorporación no hubiera dado sin más lugar a la nulidad pretendida. A ello añadimos que Oscar ya había sido reconocido fotográficamente y que, si bien el nombre de Luis se extrae de las diligencias de Denia, su identificación se produce a raíz de la intervención del 13-6-12 cuyo auto y oficio si constan.

Y aunque no hubiera sido así, como decimos ninguna nulidad se hubiera producido.

4. De la argumentación de la Audiencia, resulta clarificado; i) que las presentes actuaciones no son derivación de las seguidas en Denia, sino que tienen un origen autónomo en la denuncia que interpone Aurora el 1 de junio de 2012, por hechos acontecidos ese mismo día; ii) ni la acusación, ni el Tribunal ha dispuesto de pruebas diferentes que las defensas; iii) las conversaciones incorporadas sólo sirven de corroboración de algún elemento ya investigado; en modo alguno integran la única prueba ni tampoco decisiva en esta investigación; iv) se limita a acreditar la relación entre los acusados; siendo el caso que ya previamente se habían identificado encontrado huellas dactilares en el inmueble donde la víctima Cirilo había sido retenido y golpeado, tanto de Oscar (en una silla y en el ropero) como de Luis (en una garrafa de cinco litros de agua); v) precisamente, al identificarlo por la huella a Oscar, se conoció en la base de datos policial, la existencia del otro procedimiento; vi) la impugnación de la aportación de las conversaciones del Juzgado de Denia, por parte de las defensas, se limita a una genérica de vulneración del art. 18.3 CE, al haberse imposibilitado cuestionar la regularidad, licitud y su acomodación a la Ley y a la Constitución (en el caso de Oscar) o, a no haber tenido conocimiento de las presuntas autorizaciones que dieron lugar a las conversaciones (en el caso de Luis); vii) pero el auto que acuerda la injerencia de 29 de abril de 2012, del que resultan las conversaciones aquí aportadas, sí obra en las actuaciones; y viii) pese a conocer ese Auto, nada instaron para ejercer una efectiva contradicción, sino que se limitaron a invocar su nulidad cuando el testimonio de la autorización judicial ya obraba en autos.

Aseveran que correspondía a las acusaciones haber aportado las injerencias previas existentes en las diligencias de Denia, los oficios que las solicitaron e incluso la totalidad de las diligencias; por si mediaran irregularidades que invocar.

5. Desde esos antecedentes, efectivamente, el supuesto de autos, no trata por tanto de un problema de efectiva contradicción, tampoco de legitimación o validez de la incorporación de conversaciones, obtenidas tras autorización judicial en procedimiento diverso que efectivamente es aportado y conocido; y desde el examen de las actuaciones que autoriza el art. 899 LECrim, ninguna indefensión acaece.

Obra el oficio policial, efectivamente donde da cuenta de la existencia del procedimiento seguido en Denia, donde se revelan unas conversaciones intervenidas de interés en el presente.

Y no sólo ello, al margen de la redacción de la resolución recurrida además, de la remisión judicial el 21 de julio de 2012; a instancia del Instructor de esta causa del testimonio parcial de las Diligencias Previas 6018/2011 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Denia; obra también, la remisión a 11 de junio de 2013, igualmente instado por el Juez Instructor de este procedimiento, de todos los oficios policiales, en los que se solicitaron intervenciones telefónicas en esas Diligencias seguidas en Denia 3·, así como los autos en virtud de los que acordaron o prorrogaron dichas intervenciones.

Así, en dicho testimonio, en la serie de concatenadas intervenciones, obra al folio 3321, el Auto donde se acuerda la intervención del teléfono NUM003, del que resultan las conversaciones cuestionadas, al que precede el oficio policial que solicita la autorización dando cumplida cuenta de la justificación necesidad de dicha intervención, que es trasladada la Auto que acuerda la injerencia. Siendo de la intervención del referido terminal acabado en 65, donde resultan las conversaciones que tienen relación con este procedimiento,

Y además, también se remiten ulteriormente y se une al procedimiento, por Diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia, de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, la caja de CDs, con las grabaciones de dichas conversaciones, quedando a disposición de las partes en la Secretaría de esa Sección. Diligencia que obra debidamente notificada en el sistema Adriano.

6. Por ende, ninguna irregularidad en la aportación de dichas conversaciones, sin merma alguna de derecho de defensa.

De otra parte, los acusados, se limitaron a impugnar su validez, pero no señalaron ninguna cuestión específica que desearan conocer ni sugirieron concretas búsquedas para aclarar algún extremo; condiciones en que permitir el acceso al procedimiento de Denia en su integridad, incluso cuando no corriera riesgo la investigación allí desarrollada, era indudable que afectaba a la intimidad de todos aquellos cuyas conversaciones se hubieran intervenido, condiciones donde el Tribunal de Estrasburgo, ' tiene dificultades para aceptar que una 'expedición de pesca' de este tipo habría estado justificada'.

7 Menos aún, cuando no solo se interesa la nulidad de la aportación de las conversaciones, sino de todo lo actuado a partir de ese momento, cuando en autos no integran más que un mero elemento de corroboración parcial, siendo la generación del marco probatorio, previo y ajeno a la aportación de esas conversaciones.

8. No obstante, el Ministerio Fiscal renunció a su escucha en la vista, de modo que su incidencia probatoria resulta baldía; la tildó de prescindible y por ende la cuestión queda reducida a la suficiencia aprobatoria prescindiendo esas conversaciones, a examinar en los motivos formulados por quebranto de la presunción de inocencia. Lo que no resta un ápice a su licitud como diligencia de investigación.

Los dos primeros motivos formulados por la representación de Luis, y el primero formulado por la representación de Oscar, se desestiman.

SEGUNDO.- El tercer motivo de la representación de Luis, se formula por infracción de ley, al amparo tenor del artículo 849.2 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en que se establece que se entenderá infringida la Ley a los efectos de recurso de casación cuando dado los hechos declarados probados en la resolución se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo que deba ser observado en la aplicación de la Ley Penal por aplicación indebida del artículo 163.1 y 2 del Código Penal en relación directa con Infracción de los artículos 237 y 242 CP y aplicación por ende del articulo 147 y 148.1

1. Es claro, que aún cuando escribe 849.2, piensa el recurrente en el art. 849.1, pues es su contenido el que trascribe, si bien, la argumentación en nada se compadece con un motivo de infracción de ley, que exige atenerse al relato probado, sino que alude a escasa calidad incriminatoria del acervo probatorio que sustenta su condena.

En esencia, así se expresa:

En la Sentencia que se recurre, no toma en consideración la declaración efectuada por la Victima Sr. Cirilo al Folio 1037 y ss de las actuaciones quien señala que conoce al individuo árabe que le encapucho y le golpeó y amenazo en la vivienda, que dicho individuo regenta una zapatería en DIRECCION001 DIRECCION004... Al folio 1043 señala que reconoce sin género al de la fotografía con el digito 4 que no es Luis.

Al observar la primera Diligencia de Cirilo ante el Juzgado de Instrucción 5 de Estepona el 18/02/2.013 reconoce como participante de su detención ilegal y robo con lesiones a Severiano, Jacinto y con dudas a Jesús Carlos, sin que por tanto reconozca a Luis.

En una segunda diligencia de reconocimiento en rueda reconoce a un tal Millán a Jacinto y a Severiano, no reconociendo a Luis de dudas al reseñado tan claro es este posicionamiento (sic),

No es hasta una posterior información obtenida por la aportación de la conversaciones telefónicas donde se hace referencia a Luis sin que haya existido anteriormente ningún reconocimiento este hecho como recoge la Sentencia en su folio 6 se realiza por la incorporación de las conversaciones de Denia (13/06/2.012) transcurrido cuatro meses desde los hechos y como ha quedado acreditado sin reconocimiento alguno, es de destacar que nadie olvida a quien le ha estado siguiendo y reconoce a otro como ha pasado en el presente caso.

Como consecuencia de lo relatado anteriormente y de la imposibilidad de la participación de Luis en la detención Ilegal , así como del presunto delito de lesiones (añade argumentación sobre la inexistencia de tratamiento médico tras la primera asistencia), deviene la inexistencia del delito de robo tanto por la no participación de Luis en los hechos como en la no acreditación de la preexistencia del bien o bienes objeto del robo en el presente caso y en concreto del reloj Bulgari que no presenta la factura y el pago del mismo solo hace referencia al nº de serie sin que acredite la propiedad efectiva de un bien valorado en más de 4.000€ por lo que refiere.

2. En definitiva, lo que cuestiona el recurrente es la fiabilidad del testimonio de la víctima, dado que algún reconocimiento fotográfico resulta fallido y dubitativo un primer reconocimiento en rueda; aunque luego medie un asertivo e indubitado y también reiterado, reconocimiento.

La fiabilidad en autos, se obtiene a partir de la multiplicidad de corroboraciones que contiene su relato; pues en lugar indicado por él, se encuentran restos de las bridas con que le sujetaron, el vidrio con el que las cortó, huellas de los acusados, las lesiones inferidas, medicamente informadas; y en el caso de la participación del recurrente, por las huellas que se identificaron en la garrafa de cinco litros en la casa donde fue retenido y golpeado.

Prueba suficiente de cargo, sin contar con el contenido de las conversaciones aportadas.

3. En cuanto a las lesiones, hemos de recordar con la STS 593/2018, de 27 de noviembre, la STS 389/2014 de 12 de mayo, que se establece uno de los argumentos reiterados a favor de la existencia de tratamiento médico-quirúrgico en estas ocasiones, cual es, que si bien la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor ( STS 321/2008, de 6 de junio). Y tal criterio de proyección de la actividad terapéutica durante la permanencia de las grapas (aún en el supuesto de que no requieran ser retiradas ulteriormente) o de los adhesivos de aproximación, confirma la existencia de tratamiento más allá de la de primera asistencia; muy especialmente cuando además de procurar la soldadura de los tejidos tratan de minimizar la cicatriz.

Y de igual modo la STS 519/2016, de 15 de junio, señala, que de este modo, puede hablarse de un acto médico que, inmediato a la producción de la herida, no se agotó en sí mismo -como sucedería en el caso de la 'primera asistencia'- sino que prolongó sus efectos de manera estable a lo largo de un periodo de tiempo: el necesario para producir la regeneración y soldadura de los tejidos dañados por un corte en ese caso de cinco centímetros. Así, hay que afirmar que la zona traumatizada estuvo siendo tratada, es decir, mantenida médicamente, mediante una presión estable, en unas condiciones que ella sola, de no ser por esa clase de actuación, no habría podido alcanzar.

Reiteran ese parecer las SSTS 546/2014, de 9 de julio, la 1170/2010, de 26 de noviembre, y la 1481/2001, de 17 de julio.

4. Y en cuanto al robo, de igual manera, dada la abundante corroboración de la declaración de la víctima de como acaecieron los hechos, nada permite dudar sobre la existencia de los objetos que le fueron sustraídos en el curso de ese episodio violento contra su persona; especialmente en relación al reloj Bulgari, cuando aporta su número de serie

TERCERO.- El segundo motivo que formula representación de Oscar, es por vulneración del art. 24.2 CE, en cuanto al derecho a la presunción de inocencia; y concatena el tercero por infracción de ley, aunque con remisión integra a la argumentación del segundo.

1. Argumenta en cuanto a la detención ilegal, que solo consta un indicio, huella dactilar, hallado en la base de la silla en la que dice haberse sentado la víctima. Sin embargo, el recurrente ha explicado las razones por las que podría haberse encontrado su huella en la silla. No ha negado haber estado en la vivienda, pero no con la finalidad de obtener información empleando violencia sobre la víctima, sino con la finalidad de proceder a la venta de la vivienda, para la que había recibido encargo.

En cuanto al delito de lesiones con instrumento peligroso, indica que la propia víctima, Cirilo, ha mantenido en todas sus declaraciones que la persona que le causó las lesiones fue una persona de raza árabe a la que identificó. Consta en la declaración ante la Policía Nacional del Sr. Cirilo, ratificada en la vista oral: 'Que los tres españoles (la mujer y los dos hombres que se hacían pasar por policías) se quedaron al margen mientras los árabes lo agredían. Que comenzaron a golpearle con palos de madera. Que durante horas le retuvieron en esa habitación a la que accedieron varios individuos árabes diferentes, que todos ellos le golpearon, que uno de los árabes le dijo que le iba a matar cogiendo un aparato o taladro eléctrico que puso en funcionamiento y le taladró parte de la tibia de la pierna izquierda produciéndole dolor y perdiendo el conocimiento y posteriormente ese mismo individuo lo amenazó con una pistola que le metió en la boca. Que durante varias horas le golpearon pero su actitud era menos agresiva. Que escuchó a los árabes hablar con los españoles sobre qué iban a hacer con él y que uno de los españoles le dijo que tenía suerte y que le iban a dejar en libertad...'

Y respecto al delito de robo pone en cuestión la existencia del reloj Bulgari.

2. Del propio alegato, resulta la inviable prosperabilidad del motivo; la sentencia afirma que los acusados puestos de común acuerdo y con intención de sonsacarle información a la víctima, Cirilo, desplegaron toda la conducta que integra los delitos objeto de condena; es un supuesto claro de coautoría donde todos los acusados responden recíprocamente de todas las acciones desplegadas conforme al plan común; además de la plasticidad de la concertación, que resulta del obvio reparto de papeles entre los actuantes, en la declaración que se aporta en el motivo, se indica como los diversos participantes se consultan sobre el desarrollo de la actuación.

La sentencia recurrida, argumenta de manera sólida como se llega a la identificación del recurrente:

Se hace una entrada y registro en la vivienda utilizada para el secuestro e identificada por la víctima autorizada por el Juzgado de Instrucción 1 de los de Torremolinos, a fecha 11-6-2012, que tiene como resultado la obtención de diversos vestigios, botellas, botes colillas, guantes y otros objetos, hasta un total de doce, que son debidamente señalizados.

Pues bien, las huellas recogidas bajo la silla que según la víctima fue la utilizada para mantener la conversación con él resultaron ser de Oscar, individuo con múltiples antecedentes del que se sabe por otra intervención anterior (atestado NUM002 dirigido a Instrucción Dos de Fuengirola) que utiliza falsas identificaciones como policía, y del que se sabe que es compañero de fechorías, por las mismas diligencias Jacinto.

Frente a esta contundente prueba de cargo la versión dada por Oscar de su presencia en la casa, sosteniendo que la había visita- do para mostrarla a posibles compradores no es en absoluto verosímil, ya que de las actuaciones se desprende que el dueño de la finca no pudo ser localizado durante la investigación policial, por lo que difícilmente pudo haber encargado la venta de un inmueble de facto descuidado.

Las lesiones resultaron objetivadas, puntos de aproximación (tratamiento quirúrgico - SSTS 593/2018, de 27 de noviembre; 519/2016, de 15 de junio; 546/2014, de 9 de julio; 389/2014, de 12 de mayo; etc.) y además curas diarias durante un mes; y dada la abundante corroboración de la declaración de la víctima de como acaecieron los hechos, nada permite dudar sobre la existencia de los objetos que le fueron sustraídos en el curso de ese episodio violento contra su persona; especialmente en relación al reloj Bulgari, cuando aporta su número de serie.

El motivo se desestima. Lo que a su vez conlleva la desestimación del motivo tercero, formulado por infracción de Ley del artículo 849.1 por indebida aplicación de los artículos 163.1 y 2, 237, 242, 147 y 148.1 del Código Penal, donde nada argumenta sobre el ejercicio da subsunción, sino que se limita a negar el resultado de los hechos probados, con reproducción íntegra de los argumentos esgrimidos en el motivo segundo.

CUARTO.- El acusado Millán, formula dos motivos, el primero al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española, en concreto del derecho a la presunción de inocencia, ya que no se ha practicado prueba de cargo de suficiente entidad en el acto del juicio que avale la autoría del recurrente, con respecto al delito de detención ilegal, robo con violencia y lesiones con instrumento peligroso; y el segundo por infracción de ley, donde se limita a dar por reproducidas las consideraciones vertidas en el primero sobre la ausencia de pruebas de su participación en los hechos objeto de condena.

Las argumentaciones son muy similares a las del motivo anterior, que no fue reconocido en un primer momento por la víctima; que el testimonio de su mujer no puede ser tenido en cuenta porque no pudo ser contradictoriamente emitido al haber fallecido; que no fue el causante de las lesiones ni del robo, que por otra parte no resulta acreditada la tenencia o propiedad de los enseres que se dicen sustraídos.

Como en el caso anterior hemos de recordar que nos encontramos en un supuesto claro de coautoría, donde no se precisa que todos y cada uno de los participantes realicen la integridad de las conductas que conforman las tipologías por las que se les condena; y además reseñar que es reiterada la jurisprudencia que establece que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Valoración racional de la Audiencia cuando indica que el acusado reconoce a Millán, del que dice que llegó más tarde a la casa y que le había amenazado aproximadamente un mes antes del secuestro cuando se encontraba en un restaurante con su mujer; y que se da la circunstancia de que este mismo hecho, la amenaza había sido puesta por su esposa en conocimiento de la policía al denunciar su desaparición, relacionando ambos hechos.

Amenaza previa que no sólo resulta de la declaración del acusado sino también del testimonio de referencia de la inspectora, al habérselo referido la fallecida Aurora.

En definitiva, media prueba suficiente de cargo, racionalmente valorada, lo que determina la desestimación del motivo primero y en directa congruencia por su subordinación, del segundo.

QUINTO.- Las costas procesales, de conformidad con el art. 901 LECrim, en caso de desestimación del recurso, se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Declarar no haber lugar la recuso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Luis, contra la sentencia núm. 33/21 de 13 de enero, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, en el Rollo de Sala núm. 1114/18.

2º) Declarar no haber lugar la recuso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Millán contra la sentencia núm. 33/21 de 13 de enero, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, en el Rollo de Sala núm. 1114/18.

3º) Declarar no haber lugar la recuso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Oscar, contra la sentencia núm. 33/21 de 13 de enero, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, en el Rollo de Sala núm. 1114/18.

4º) La imposición a los recurrentes de las costas originadas por sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.