Sentencia Penal Nº 959/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 260/2010 de 08 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 260/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 371/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GETAFE

S E N T E N C I A Nº 959/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. De La Sección 23ª

MAGISTRADOS

Dª. María Riera Ocariz (Presidenta)

D. Jesús Eduardo Gutiérrez Gómez

D. Francisco Cucala Campillo (Ponente)

En Madrid, a 8 de septiembre de 2010.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales D. Félix González Pomares en representación de D. Torcuato y por la Procuradora de los Tribunales Dª. Patricia Corisco Martín Arriscado en representación de D. Juan Enrique contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, de fecha 26 de abril de 2010, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Francisco Cucala Campillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe dictó sentencia de fecha 26 de abril de 2010 , cuyo fallo es el siguiente: "Que debo condenar y condeno a los acusados, Juan Enrique , y Torcuato , ya circunstanciados, como coautores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de robo con violencia e intimidación, de los arts 237, 242.1 y 2 del Código Penal , en concurso con un delito de lesiones, con uso de arma, del Art. 147.1 en relación con el Art. 148.1 del Código Penal , a la pena, a cada uno de ellos de dos años y nueve meses de prisión, y la inhabilitación especial de privación del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y como coautores de un delito de lesiones, con uso de arma, del Art. 147.1 , en relación con el Art. 148.1 , a la pena, a cada uno de ellos, de cuatro años de prisión, y la inhabilitación especial de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así mismo ambos acusados, deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil, a David , en la suma de mil euros y a Hermenegildo en la suma de mil euros, devengando estas cantidades los intereses del Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo se condena a los acusados, al pago, a cada uno de ellos, de la mitad de las costas de este juicio".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recursos de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Félix González Pomares en representación de D. Torcuato y por la Procuradora de los Tribunales Dª. Patricia Corisco Martín Arriscado en representación de D. Juan Enrique que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos dichos recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 5 de agosto de 2010 tuvo entrada en esta Sección Vigésimo Tercera el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y por providencia de 3 de septiembre se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 7 de septiembre de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en esta instancia los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El recurso de apelación Don. Torcuato alega, en realidad, que concurre error en la valoración de la prueba por entender que no hubo pactum scaleris con el otro acusado para lesionar al Sr. David pues solo se colocó detrás y no sabía ni que el Sr. Juan Enrique llevaba una navaja y que la iba a utilizar frente al Sr. David . Del mismo modo, y en cuanto al robo y lesiones de Hermenegildo afirma error en la valoración de la prueba por falta de concurrencia de los criterios de incredibilidad subjetiva (porque se afirma la existencia de enemistad) y persistencia (porque la víctima no presenta lesiones físicas para la tentativa de robo del anillo).

Por su parte, el recurso de apelación del Sr. Juan Enrique manifiesta, por un lado, que se ha producido un error en la valoración de la prueba porque no se dijo en el plenario que el acusado se guardase el cordón que le arrebató a Hermenegildo con lo que faltaría el ánimo de lucro. Y por otro lado, que concurre la eximente de estar influenciado por las bebidas alcohólicas así como la nulidad por la no práctica de unas pruebas solicitadas relativas a la adicción del mismo al alcohol.

TERCERO.- En primer lugar, hay que recodar que el recurso de apelación permite al órgano judicial superior resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho se planteen con el límite de la reformatio in peius, esto es, que aquel en cuyo perjuicio se produce la reforma no tenga ocasión de defenderse, a no ser que la reforma sea consecuencia de la aplicación de normas de orden público aunque no sea pedida por las partes (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Por lo tanto, el juez a quem puede llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia al valorar la prueba pues se halla en idéntica situación que el Juez a quo corrigiendo la ponderación llevada a cabo por este (STC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995, 43/1997 y 172/1997).

Prima facie, y debido a las consecuencias procesales, parece conveniente comenzar por el recurso de Juan Enrique y en concreto, sobre el motivo de la nulidad por no práctica de unas pruebas solicitadas relativas a la adicción del mismo al alcohol.

El motivo debe perecer puesto que, prima facie, el propio apelante y tras serle leídos sus derechos en presencia de su abogado tras cometer los hechos, tanto en comisaría como en el Juzgado de Instrucción, declinó voluntariamente el ser reconocido por el Médico Forense (afirmándolo expresamente ante el instructor al folio 43) y no afirmando en ningún momento que estuviese borracho ese día negando los hechos.

En segundo lugar, y a pesar de tratarse de una diligencia probatoria cuya ontología es propia de la fase instructora, durante dicha fase no solo no se ha aportado ningún tipo de documental que acreditase la misma sino que tampoco fue solicitada la citada prueba posteriormente reclamada.

En tercer lugar, y como en fase instructora no se solicitó por la defensa, ningún tipo de prueba al respecto, puesto que nada se había manifestado por el acusado, se dictó el 9 de septiembre de 2009 auto de continuación de las presentes diligencias por los trámites del procedimiento abreviado sin que el mismo se recurriese solicitando la práctica de dicha prueba. Por lo tanto, no concurre el primero de los requisitos para plantear la cuestión de nulidad puesto que no se han agotado los recursos legales.

En cuarto lugar, y notificados el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y el auto de apertura del juicio oral, en el escrito de defensa (folio 189), y con el pretexto de cambio de defensa se pretendía, bajo la denominación de diligencias complementarias, llevar a cabo de nuevo la instrucción solicitando prueba de detección de sustancias psicotrópicas siendo denegada por providencia de 5 de noviembre de 2009.

En quinto lugar, se debe señalar que denegadas las pruebas como complementarias, no fueron solicitadas nuevamente antes de la designación del día para juicio oral y por ello en el auto del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe el juez a quo no las menciona. Y por último, en el acto del plenario, lo que se solicita no es prueba de detección de sustancias psicotrópicas sino de cualquier sustancia oponiéndose el Ministerio Público por innecesaria y la defensa del otro acusado por ser dilatoria.

Por lo tanto, de todo lo anterior se colige que el acusado nunca afirmó que tuviese disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas a causa del alcohol o las drogas no queriendo ser reconocido por el Médico Forense en ese momento, que durante la fase de instrucción no se solicitó dicha diligencia ni aportó informes o pruebas que acreditasen ningún tipo de adicción, que no recurrió el auto de continuación del procedimiento, que le fue denegada la petición del escrito de defensa por providencia que no recurrió, que el auto de admisión de pruebas no hizo referencia a las mismas y que en el plenario se consideró innecesaria a raíz de lo anteriormente indicado (extemporánea, no acreditada indiciariamente e innecesaria porque no acreditaría el consumo en el momento de los hechos y su influencia). Por todo ello se debe considerar que la prueba solicitada fue realizada fuera de plazo siendo inútil e innecesaria pues ni siquiera se acredita indiciariamente una historia de consumo adictivo ni fue solicitada la aplicación de circunstancia modificativa.

CUARTO.- Siguiendo un orden lógico procede entrar a conocer de forma previa de los supuestos errores en la valoración de las pruebas.

Es decir, en el recurso de Juan Enrique , tan solo sobre el robo con violencia, porque no se dijo en el plenario que el acusado se guardase el cordón que le arrebató a Hermenegildo con lo que faltaría el ánimo de lucro. Y en el recurso de Torcuato porque no hubo pactum scaleris con el otro acusado para lesionar al Sr. David pues solo se colocó detrás y no sabía ni que el Sr. Juan Enrique llevaba una navaja y que la iba a utilizar frente al Sr. David . Del mismo modo, y en cuanto al robo y lesiones de Hermenegildo afirma error en la valoración de la prueba por falta de concurrencia de los criterios de incredibilidad subjetiva (porque se afirma la existencia de enemistad) y persistencia (porque la víctima no presenta lesiones físicas para la tentativa de robo del anillo).

Y en cuanto al error en la valoración de la prueba por entender que no concurre la nota de ánimo de lucro, señalar que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador "a quo" obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1º) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3º) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Al no haberse dado ninguno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado en el que el Sr. Juez de lo Penal valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio verbal, y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación del mismo, tal como se expresa en la sentencia apelada.

Y el Tribunal Constitucional recuerda en Sentencia de 6 de mayo de 2002 que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral."

A este respecto hay que significar que existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia y poder mantener la condena dictada por el juzgado debiendo finalmente tener en cuenta que la valoración de las distintas declaraciones y prueba documental, constituye facultad propia y exclusiva del Juez de Instancia según señala el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiendo reconocer en asuntos de controversia, mayor fiabilidad a unas declaraciones que a otras.

Y la tenencia del acusado del referido cordón deriva, no solo de la declaración de la víctima sino de la del policías y del atestado que explican la comisión por parte del mismo de los hechos declarados probados, siendo sometida toda la probanza a contradicción, oralidad y publicidad en el plenario.

En este sentido, hay que señalar que, en primer lugar, existe prueba directa del porte del cordón por parte del acusado. En efecto, prima facie, contamos con la declaración testifical de la víctima ( Hermenegildo ) que tanto en su declaración en instrucción (folio 113) como en el plenario, ratificó la declaración que efectuó en Comisaría (folio 24) en la que ya indicó que "...a continuación Juan Enrique (refiriéndose a Juan Enrique ) le ha arrebatado el cordón que llevaba colgando del cuello el dicente...Que en este acto le muestran un cordón metálico con un crucifijo ...y reconoce sin ningún género de dudas ni error posible el cordón metálico con el crucifijo como de su propiedad, siendo el objeto que le fue arrebatado por Juan Enrique , por lo que se le hace entrega...".

Pues bien en el juicio oral señaló que Juan Enrique le arrancó el cordón del cuello, que lo plegó y que se lo guardó en un bolsillo y que fue la policía la que se lo entregó quienes le dijeron que se lo habían incautado a Juan Enrique que lo llevaba encima. Por lo tanto, es falsa la afirmación de que en el juicio oral no se dijese que Juan Enrique se guardo el cordón que arranco a Hermenegildo .

Pero, además, y en segundo lugar, el atestado policial confirma lo relatado respecto a que el cordón le fue encontrado a Juan Enrique cuando fue cacheado y entregado a Hermenegildo . Así, al folio 6 consta "...se extiende para hacer constar que en el momento de la detención, los funcionarios comparecientes inicialmente, entre las pertenencias de ... Juan Enrique se encontró un cordón metálico con crucifijo que en el momento de ser ingresados en los calabozos de estas dependencias. Los detenidos niegan ser de su propiedad por lo que quedan intervenidos" y en el folio 24, como ya se hizo constar, el cordón y crucifijo es reconocido y entregado a Hermenegildo como de su propiedad. Por ello, y porque no se impugnó dicha documental, la sentencia en hechos probados hace constar que el apelante le arrancó bruscamente el cordón, con crucifijo, que llevaba colgado en el cuello guardándoselo en el bolsillo.

Por lo demás, y en cuanto al recurso de Torcuato , y sobre la participación de este en el robo y lesiones se debe indicar que si concurren en Hermenegildo los criterios de incredibilidad subjetiva y persistencia.

Es cierto que tanto el Tribunal Supremo (SSTS 28-9-88, 26-5 y 5-6-92, 5-11-94, 8-11-94, 21-3-95, 27-4, 19-5 y 11-10-95, 19-12-95, 3-4-96, 13-5-96, 25-5-96, 12 y 27-7-96, 10-10-97, 16-2-98, 17 y 26-3-99, 10 y 12-5-99, 19-5-00, 5-12-05 o la de 11-2-09), como el Tribunal Constitucional (STC 201/89, 160/90, 173/90, 229/91 y 64/94 , entre otras muchas), estiman como prueba suficiente de cargo la declaración testifical para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando concurren los siguientes criterios orientadores exigidos por la jurisprudencia:

a) verosimilitud del testimonio de aquélla, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa (arts. 109 y 110 LECrim ), y por ello que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, sin que como señala la sentencia de 12-7-1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la corroboración se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho;

b) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-victima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza etc. que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

c) persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Situación que igualmente se da, para lo que es suficiente con observar las declaraciones prestadas en el atestado y el plenario.

Pues bien, y en cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, la misma no afecta a Torcuato puesto que con quien tuvo algún problema de críos en el instituto fue con Juan Enrique . Además, y en contra de lo manifestado, la víctima siempre ha manifestado aquello que también les pudiese beneficiar a los acusados (como que creía que podían haber tomado algo o que había oído en el barrio que a veces tomaban alcohol o drogas). A todo ello hay que añadir lo objetivo de las lesiones sufridas por la víctima y la incautación de la cadena y crucifijo en poder de Juan Enrique que pertenecían a Hermenegildo y que corroboran la versión del mismo.

Del mismo modo, concurren los criterios de persistencia y verosimilitud puesto que Hermenegildo ha mantenido la misma versión de forma unánime en sus declaraciones anteriores al plenario y en el atestado sin que en las mismas se observe ningún tipo de contradicción relevante puesto que la rectificación de Hermenegildo en el sentido de afirmar que la policía reflejó erróneamente que Torcuato le dio puñetazos para intentar quitarle el anillo cuando fue él mismo quien le apartó con un puñetazo para poder huir e introducirse en el taxi, solo consigue darle más validez a su testimonio ya que aligera el desvalor del hecho del tipo penal cometido por el recurrente, corroborando la veracidad de lo manifestado.

Por último, y en cuanto a que Torcuato no sabía que Juan Enrique portaba una navaja, dicha alegación debe ser desestimada por múltiples motivos.

En primer lugar, por la declaración imparcial de la Sra. Benita que en instrucción (folio 33) afirmó que vio como pasaban dos personas y que el más bajo decía "corre, corre que lo hemos pinchado", y reconociendo sin género de dudas en todas las ocasiones (fotográficamente y en rueda), a Juan Enrique como uno de los que corrían. Del mismo modo en el plenario afirmó que el corría tenía una botella de licor en la mano y que oyó como decía "corre, corre que no lo hemos cargado".

Esta declaración contiene todos los criterios orientadores ya explicados puesto que la testigo no conocía ni a las víctimas ni a los acusados siendo que fue muy sincera indicando que no podría en el momento del juicio reconocer a nadie pero que lo que dijo fue la verdad en su momento y que fue el más pequeño el que dijo que se lo habían cargado siendo correcta la identificación que en su momento hizo, concurriendo por lo tanto, también las notas de persistencia y verosimilitud y apuntando a Torcuato con dicha expresión (corre, corre que no lo hemos cargado o que le hemos pinchado) como conocedor de que portaban una navaja y que la intención de los dos era agredir al Sr. David .

En segundo lugar, por la declaración del Sr. David que indicó claramente que quien comenzó insultándole y provocándole fue Torcuato , que llevaba la botella de Güisqui, diciéndole gilipollas, hijo de puta, etc. comenzando a colocarse a su espalda por lo que no le perdió de vista y luego Juan Enrique , el cual también le insultó, sacó la navaja y le apuñaló (folio 26). Pues bien, esta forma de actuar se compatibiliza con el pactum scaleris puesto que Torcuato desvió la atención de la víctima colocándose detrás con la botella (creando temor de esta manera) para que quien llevaba la navaja ( Juan Enrique ) procediese al apuñalamiento, como así sucedió. Del mismo modo, se excluye que no conociese el porte de la navaja, máxime cuando la testigo anterior oye claramente como uno de ellos habla en plural de que lo han pinchado o que se lo han cargado.

En tercer lugar, la propia dinámica comitiva de los dos acusados contra Hermenegildo también corrobora que esta era su modus operandi puesto que Torcuato intentó también robar a Hermenegildo , aunque no lo consiguiese porque el anillo es más difícil quitarlo de un dedo que una cadena arrancarla del cuello, y sobre todo porque, como dijo esta víctima, Torcuato era el que intentaba sacarlo del Taxi para que Juan Enrique le apuñalase, al mismo tiempo que Juan Enrique se lo decía, con lo que era evidente que conocía el porte de la navaja y el reparto de papeles.

QUINTO.- En cuanto a la aplicación de la atenuante de embriaguez o drogadicción, dicha alegación debe perecer.

Es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que establece que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo (Sentencias T.S de 11-10-01, 25-4-01 etc.), y que es a la defensa a la que incumbe alegar y probar los presupuestos fácticos en que funda su existencia y extensión.

Y para que se pueda aplicar la eximente debe darse la influencia de forma plena eliminando por completo las facultades intelectiva o volitiva. Del mismo modo, para que se aprecie la eximente incompleta esta afectación debe ser tan importante que la disminución, si bien no total, disminuya esencialmente las mismas. Y por último, la aplicación de la atenuante requiere no solo una ligera influencia en sus facultades sino que esta este dirigida a salvar el síndrome de abstinencia, salvo que se trate de adictos de larga duración que, per se, supone la disminución requerida para dicho fin.

Pues bien, en el presente supuesto, Juan Enrique , leídos que le fueron sus derechos en presencia de su letrado no quiso ser examinado por el médico forense (folio 41). Del mismo modo, tampoco el médico del Summa que le atendió por una contusión en el oído izquierdo hace constar que aprecie ningún tipo de intoxicación etílica o de otro tipo (folio 17). Igualmente, y como se indica en el fundamento de derecho segundo, no se ha presentado ningún tipo de documental o testifical real de que el mismo sea un consumidor habitual o de larga duración sobre cualquier tipo de sustancia. Y por último, la comisión de dos hechos de tal gravedad y urdiendo un plan en ambas ocasiones para lesionar y con necesidad de, incluso, emplear una importante fuerza física así como que, en el caso de Hermenegildo , ya lo habían visto con anterioridad y no le habían agredido en ese momento porque estaba con unos amigos, inexorablemente implica la ausencia de la anulación o disminución importante de sus facultades intelectivas o volitivas.

Por último, el hecho de que Doña. Benita y el David dijesen que vio a Torcuato con una botella de licor o Güisqui o que Hermenegildo afirmase que los vio como si hubiesen tomado algo y que en el barrio se decía que tomaban alcohol y drogas no implica que esa noche tuviesen mermadas sus facultades intelectivas o volitivas para conseguir dichas sustancias puesto que al Sr. David solo le apuñalaron siendo que ninguna prueba se ha presentado en tal sentido (ni siquiera de que se encuentren en prisión sometidos a tratamiento).

Por lo demás, no se ha acreditado que nos encontremos ante un adicto a sustancias estupefacientes de larga duración ya que no se ha aporta ningún tipo de analítica al respecto, con lo que ni siquiera le sería la aplicación de la atenuante por dicho motivo. No obstante, indicar que aún la apreciación de dicha circunstancia no supondría la modificación de la pena pues se ha impuesto en el arco mínimo siendo que tanto por las circunstancias personales como por la gravedad de los hechos cometidos se considera por la Sala como correcta.

SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la el Procurador de los Tribunales D. Félix González Pomares en representación de D. Torcuato y por la Procuradora de los Tribunales Dª. Patricia Corisco Martín Arriscado en representación de D. Juan Enrique contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, de fecha 26 de abril de 2010 , en la causa citada al margen, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 23ª, en el día de su fecha. Doy fe. Madrid, _________________. Repito fe.