Sentencia Penal Nº 96/2004, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 2/2004 de 04 de Mayo de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 96

Presidente

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO (Ponente)

Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ

En Pamplona/Iruña, a cuatro de Mayo de dos mil cuatro.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, la presente causa núm. 772/01 de Procedimiento Abreviado, rollo 2 del año 2004 procedente del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Pamplona por los delitos de apropiación indebida y administración fraudulenta contra los procesados:

1.- Raúl , nacido el día 6 de Agosto de 1940 con D.N.I. nº NUM000 hijo de Antonio y de Agueda, natural de Beasain (Guipúzcoa) domiciliado en CALLE000 NUM001 - Ataun de Lazkao (Guipúzcoa), sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado.

2.- Soledad , con D.N.I. núm. NUM002 hija de José María y de María Milagros natural de Lazkao (Guipúzcoa), domiciliado en CALLE001 nº NUM003 - NUM004 NUM005 de Alsasua, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privada. Representados ambos por el Procurador D. Carlos Arvizu Badarán y defendidos por el Letrado D. Luis Beloso Gridilla.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ejerciendo la acusación particular la mercantil, "Claus Hispania S.L.", representada por la Procuradora Dª. Elena Díaz Alvarez-Maldonado y asistida del Letrado D. Iñaki Imaz García.

Y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO.

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS PROBADOS: Se declaran expresamente probados: "El acusado D. Raúl , mayor de edad y sin antecedentes penales desempeñó entre el día 16 de Junio de 1993 hasta el día 22 de septiembre de 1999, el cargo de DIRECCION001 de la mercantil "Claus y Garla S.L." (Claus Hispania S.L. desde 26 de Enero de 2000).

En fecha 22 de Septiembre de 1999 el acusado Raúl , y D. Lorenzo , quien actuaba como DIRECCION000 y como representante de la mercantil Claus y Garla S.L., otorgaron "contrato privado de reconocimiento de deuda", en el que el acusado Raúl reconocía adeudar a la mercantil Claus y Garla S.L., de la que había sido DIRECCION001 hasta ese día, la cantidad de 16.121.215 ptas. en concepto de deuda adquirida en su gestión como DIRECCION001 , obligándose a su devolución mediante un primer pago de siete millones de pesetas el día 4 de Octubre de 1999, y el resto de la deuda (9.121.215 ptas.) en tres pagos aplazados.

El acusado Raúl abonó el primer pago por importe de 7.000.000 ptas., otorgándose en fecha 2 de Mayo de 2000, escritura pública de reconocimiento por el resto deuda pendiente de abono, que quedó fijada en 9.121.215 ptas., y que el acusado se comprometía a abonar a Claus Hispania S.L., y cuyo origen se fijó "en operaciones comerciales entre las empresas Claus Hispania S.L." y "Aceros del Sur Corporation" dimanante de un contrato de compraventa de chatarra, asumiendo el indicado acusado la deuda que con ocasión de dicho contrato Aceros del Sur Corporation tenía con Claus Hispania S.L., acordándose expedir tres letras de cambio con vencimientos anuales sucesivos, contemplados en el precedente contrato privado de reconocimiento de deudas, siendo el primer vencimiento el día 22 de Septiembre de 2000, que resultaron impagados.

Ante la imposibilidad de obtener la mercantil Claus y Garla S.L., de la que era DIRECCION001 el acusado D. Raúl , un alinea de financiación ordinaria, se puso de común acuerdo con la mercantil Visgargis 2000 S.L., para librar letras de cambio que eran aceptadas y abonadas a su vencimiento por la librada aceptante Visgargis 2000 S.L., a quien posteriormente se le reintegraba su importe por Claus y Garla S.L., relación que se inició con el libramiento de una letra de cambio con vencimiento fecha 30 de Junio de 1996, siendo la última en fecha 30 de Marzo de 1998.

En la actualidad pende ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Pamplona juicio de Menor Cuantía en la que la mercantil Visgargis 2000 S.L. reclama la cantidad de 6.059.485 ptas. correspondientes a la liquidación definitiva que considera le adeuda Claus y Garla por el importe de letras aceptadas y abonadas, no habiéndosele reintegrado en su importe, juicio nº 733/2000 que se encuentra suspendido por esta causa penal; y a cuya reclamación se opone Claus y Garla S.L.

Dicha operación de financiación fue posible por haber ostentado el acusado diversos cargos en la sociedad Visgargis 2000 S.L. Así consta que fue nombrado DIRECCION002 en fecha 13 de Enero de 1997, secretario en fecha 20 de Marzo de 1997, y apoderado en fecha 9 de Abril de 1997.

La acusada Soledad , hija de dicho acusado desempeñó labores administrativas en la mercantil Claus y Garla S.L. de la que era DIRECCION001 su padre, quien en fecha 26 de Junio de 1997, le otorgó poder para realizar operaciones bancarias y documentos derivados de las mismas, careciendo de cualquier otra intervención en la indicada mercantil; interviniendo en la sociedad Visgargis 2000 S.L. como vicepresidente en fecha 22 de Marzo de 1996".

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de administración fraudulenta de bienes societarios previsto y penado en el art. 295 del C. Penal o alternativamente de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con los artículos 249 y 250-6º del Código Penal, y estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado D. Raúl , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas por el delito de administración fraudulenta; y alternativamente pidió se le impusiera la pena de dos años de prisión y seis meses de multa a razón de una cuota diaria de seis euros, con arresto subsidiario en caso de impago, accesorias correspondientes, pago de costas por el delito de apropiación indebida, debiendo indemnizar a la empresa Claus y Garla S.L. en la cantidad de 6.059.485 ptas. por los perjuicios causados, con intereses del art. 576 de la L.E.Civil.

TERCERO.- La acusación particular ejercida por la mercantil Claus Hispania S.L. en igual trámite alegó que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 y de administración fraudulenta del art. 295 del C. Penal, de los que considera autores a los acusados de la siguiente manera:

a) del delito de apropiación indebida por la suma de 2.153.841 ptas. que la empresa Visgargis-2000 S.L. se ha apropiado con motivo de las letras de peloteo son responsables en un concepto de autores los dos acusados, alternativamente, el Sr. Raúl sería autor de un delito de administración fraudulenta y la acusada Srª. Soledad cooperadora necesaria.

b) Del delito de apropiación indebida de las cantidades de 3.247.987 ptas. de gastos personales, diferencias salariales de 12.872.001 y de pagos sin justificación por importe de 17.134.131, es responsable en conepto de autor el acusado Sr. Raúl , y con respecto a las diferencias salariales de 2.368.666 ptas. de la Srª. Soledad son autores los dos acusados.

Alternativamente por los conceptos anteriores sería responsable en concepto de autor de una administración fraudulenta el acusado Sr. Raúl , y en concepto de cooperadora necesaria la acusada Srª. Soledad .

Para ambos acusados pidió se les impusiera la pena de seis años de prisión y multa de doce meses, accesorias y costas por el delito de apropiación indebida, y alternativamente la de cuatro años de prisión por el delito de administración fraudulenta, debiendo indemnizar los acusados en las cantidades de 2.153.841 ptas. y en 35.622.785 ptas. en concepto de principal, más 30.000.000 ptas. en concepto de daños y perjuicios por mala gestión.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos de apropiación indebida y de administración fraudulenta que las acusaciones interesan, y ello por los siguientes motivos.

A).-En relación al hecho relativo a que el acusado Sr. Raúl como DIRECCION001 de la mercantil Claus y Garla SL ( hoy Claus Hispania SL), consiguiese de la mercantil Visgargis 2.000 S.L., en la que ostento desde el año 1.997 los cargos de consejero, secretario y apoderado, la aceptación y pago de sucesivas letras de cambio libradas por la mercantil Claus y Garla SL de la que era DIRECCION001 , obteniendo con ello una línea de financiación de la que no disponía directamente, al no obedecer las indicadas letras a negocio causal alguno, ello podrá revelar una forma de financiación fuera del cauce ordinario utilizado para la obtención de liquidez, como son las entidades de crédito, pero ello no convierte la conducta del acusado Sr. Raúl en ilícita penalmente, como se defiende por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Imputada la responsabilidad al amparo del Art. 295 del C. Penal, no puede convenirse con el Ministerio Fiscal, que las obligaciones que el libramiento de dichas letras sin causa, (expedidas de mutuo acuerdo con el librado aceptante) representaban, sea un supuesto de administración fraudulenta del indicado precepto, pues se olvida la necesariedad de concurrencia del resto de los requisitos para que pueda convertirse esa expedición en un delito de los indicados, que evidentemente no se dan en el caso de autos.

No queda acreditado que la expedición de dichas letras de cambio haya sido realizado con la intención de obtener un beneficio propio el DIRECCION001 Sr. Raúl o un tercero, como podía ser la entidad librada aceptante, ya que lo único acreditado en autos es que la expedición de dichas letras se hizo con la única finalidad de obtener liquidez para la empresa Claus y Garla SL de la que era DIRECCION001 , es decir en beneficio de la propia sociedad y no del propio DIRECCION001 acusado. Tampoco consta que se dirigiera a que el beneficio lo obtuviera un tercero, pues la mera operación de aceptación por la empresa librada no revela un beneficio en perjuicio de la mercantil querellante, ya que aquella se limitó en su caso a ser prestamista del importe de las sucesivas cambiales, no constando que por ello obtuviera ninguno beneficio, que fuera la causa del libramiento, cuyo único fin parece residenciarse en obtención de liquidez para la propia sociedad.

Tampoco queda acreditado que con ocasión de dicho libramiento se hayan causado directamente un daño o perjuicio económico a la sociedad o a los socios, requisito también exigido por el Art. 295 del C. Penal, ya que de la mera pendencia de un proceso civil en que la entidad librada aceptante reclama la devolución del importe de letras no reintegradas, en modo alguno permite deducir la existencia de dicho perjuicio, pues aún en el hipotético caso de estimarse la demanda formulada por Visgargis 2.000 SL, la misma sólo representaría la devolución de un nominal disfrutado en su momento por la mercantil Claus y Garla S.L., única y exclusivamente; cuestión ésta además pendiente de valoración en la jurisdicción civil, y cuya realidad, la de la deuda, es negada por la propia Claus Hispania SL, quien incluso con el dictamen aportado con la querella, reflejaría en base a unos endosos un saldo a favor de la propia Claus, por lo que la conclusión de ausencia de prueba del perjuicio que se defiende es indiscutible, y que impide situarnos en presencia del delito de administración fraudulenta por el que se acusa; acción además que tan sólo sería imputable al DIRECCION001 acusado Sr. Raúl , y nunca a su hija, ya que el mero conocimiento de que el libramiento de las cambiales no obedecía a facturación propia de la actividad negocial de la empresa y el apoderamiento que le otorgó su padre, en modo alguno le convierte en ejecutora de un acto propio insito en la conducta del libramiento, limitándose como empleada a ejecutar los actos ya dispuesto en su caso por el DIRECCION001 , su padre.

Expuesto lo anterior, tampoco puede compartirse la acusación alternativa que se ha planteado de que los referidos hechos relativos al libramiento de letras sin negocio causal subyacente deban ser considerados un delito de apropiación indebida del Art. 252 el C. Penal, ya que si el dinero obtenido con el libramiento de letras sin causa se integró en el patrimonio de la sociedad, que tenía problemas de liquidez, y ello es la única prueba que hay, al no haber ninguna que permita concluir que de dicho importe se apropio personalmente el acusado Sr. Raúl (del nominal de las letras giradas a Visgargis 2.000 SL), difícilmente puede hablarse de un delito de apropiación indebida cuando falta la acreditación de la acción típica, la apropiación.

El delito de apropiación indebida tampoco puede sustentarse en el hecho alegado por la acusación particular de que del resultado de ese libramiento de letras de "peloteo", para financiación y su posterior reembolso mediante pagos sucesivos, según la prueba pericial del Sr. Jesús Manuel (folios 119 y ss), exista un saldo acreedor a favor de Claus Hispania SL, por importe de 2.183.841 Ptas., del que se haya apropiado la mercantil Visgargis 2.000 SL.

Así debe decirse que dicho crédito se sustenta en un informe pericial que ha analizado el libramiento de letras por Claus y Carla SL a la entidad Visgargis 2000 SL desde el 30 de Junio de 1.996 hasta el 30 de Marzo de 1.998 y los pagos y endosos, según la documentación propia y bancaria que había en poder de la libradora Claus y Garla SL, que le encargó el informe, pero sin examen de la documentación contable de la librada aceptante "financiadora", y sin la practica en este juicio de una prueba pericial completa de las relaciones de ambas mercantiles, que acoja la documentación de la mercantil financiadora, lo que impide concluir que dicha mercantil "librada" Visgargis 2000 SL sea deudora por dicha financiación, al no existir una examen de liquidación de la cuenta de ambas mercantiles, que permita establecer la cualidad de parte acreedora o deudora (cuestión está además que pende en un juicio civil), y que del crédito que la misma representa se haya apropiado la "financiadora", para poder sustentar la apropiación indebida que se imputa, cuando además la realidad de la financiación resulta evidente.

Es por ello que ambos acusados deben ser absueltos de los delitos de administración fraudulenta y de apropiación indebida que por estos hechos se formula acusación.

B).- En lo referente a los hechos objeto de acusación por un delito de apropiación indebida que mantiene sólo la acusación particular, en relación con el pago de diversas cantidades no justificadas, gastos personales satisfechos con nominal de la sociedad y diferencias salariales, para alternativamente mantener que sí no hay apropiación, hay un delito de administración fraudulenta, es parecer de la Sala, que hay una ausencia de prueba que impide concluir en la apropiación que se imputa en relación con las indicadas partidas.

El soporte probatorio de la imputación de los pagos no justificados por importe de 17.134.131. Ptas., de abonos con dinero de la empresa de gastos personales del DIRECCION001 Sr. Raúl por importe de 3.247.987 Ptas., y por diferencias salariales de 12.872.001 Ptas., a favor del Sr. Raúl y de 2.368.666 Ptas., a favor de la Sra. Soledad , se ha sustentado en el informe aportado ya con la querella por el auditor Don. Jesús Manuel , realizado en el año 2.000.

Pues bien es parecer de la Sala, que si tenemos en consideración como dijo en el acto del juicio el propio perito , que su informe no es una auditoria ni una revisión de cuentas, sino sólo un "informe de hechos concretos", necesariamente deberemos concluir que difícilmente el mismo puede servir de prueba de cargo para poder tener por acreditada la apropiación que de los referidos fondos se pretende por la acusación, máxime si tenemos en cuenta que examinada por el perito la documentación obrante en la sociedad, no se han aportado los documentos examinados para concluir que se efectuaron pagos sin justificación o se abonaron gastos personales, a fin de poder valorar los mismos, incurriendo en este aspecto el informe en una generalidad, que si bien pudo servir de fundamento para la interposición de la querella es a todas luces insuficiente para convertirse en prueba de cargo para poder desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados.

En consecuencia, si el indicado informe no es una auditoria ni una revisión de cuentas de toda la actividad social, el hecho de que de que determinados pagos no se encuentren "justificados" por ausencia de un soporte documental de la operación contable, no es una circunstancia que por sí sola deba situarnos en presencia de la apropiación que se imputa. Tampoco la circunstancia de que se hayan abonado con dinero de la sociedad gastos personales del Sr. Raúl , cuya naturaleza se desconoce por no haber sido puesta a disposición del tribunal, es por sí solo un elemento suficiente para sustentar la apropiación cuando, hubo entre las partes un reconocimiento de deuda en la que se incluyó no sólo el saldo deudor de una operación fuera del objeto social, sino otras cantidades cuyo origen desconocemos, lo que impide concluir en la apropiación imputada (Contrato privado de reconocimiento de deuda de 22 de Septiembre de 1.999, por importe de 16.121.215 Ptas., y posterior escritura pública de reconocimiento de deuda por el DIRECCION001 Sr. Raúl , acusado, de fecha 2 de mayo de 2.000 por importe de 9.121.215 Ptas., después del abono de la cantidad de siete millones de pesetas, y fijándose el reconocimiento de dicha cantidad pendiente de abono por las operaciones ajenas al objeto social).

Lo mismo debe decirse en relación con las diferencias de nómina que se refieren en el informe, toda vez que la única prueba reveladora de esa diferencia, la distinta cantidad que figuran en nóminas y los ingresos bancarios, en modo alguno es por sí solo un hecho revelador de que por la diferencia entre ambos se ha producido una apropiación indebida de dicho exceso, cuando no se ha aportado una auditoria reveladora de que de haberse producido un exceso, el mismo no estaba amparado por la sociedad, y cuando además medió un reconocimiento de deuda. A tal efecto debe decirse, que si una o dos veces al año, el Sr. Raúl se reunía con el DIRECCION000 de la sociedad matriz para analizar la evolución de la sociedad, y la contabilidad de la ésta, por su facturación y actividad, de mera distribución en España de lo remitido por la sociedad matriz, hacia fácilmente constatable la realidad de la empresa, la no justificación documental de determinados pagos y desembolsos será constitutiva de una irregular forma de llevar la contabilidad, por demás conocida por el DIRECCION000 , pero no permite sin más convertir la ausencia de la misma en indicio revelador de una apropiación indebida.

En modo alguno tampoco por ello esta prueba pericial incompleta, puede servir para considerar, que no obstante la existencia de una deficiente DIRECCION003 ("flojita" dijo el Sr. Antonio ), se haya incurrido en un delito de administración fraudulenta, ya que dicha prueba al ser insuficiente impide conocer si realmente se ha producido un beneficio a favor del DIRECCION001 y su hija en perjuicio de la sociedad o de otros socios.

Por todo lo anteriormente expuesto el pronunciamiento a juicio de la Sala no puede ser otro que el absolutorio.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas causadas en este juicio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos absolver y absolvemos libremente de toda responsabilidad penal a los acusados D. Raúl y Dª. Soledad , de los delitos de administración fraudulenta y apropiación indebida de que eran acusados, declarando de oficio las costas causadas en este juicio.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario, para hacer constar que en el día de la fecha me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificación a las partes, unión a los autos de testimonio literal de la misma y archivo del original. Doy fe en Pamplona a 10 de Mayo de 2004.