Sentencia Penal Nº 96/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 36/2007 de 02 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 36/07-BE

Diligencias Previas nº 623/06

Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona

SENTENCIA

ILMOS. SRES.

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

Dº JESÚS NAVARRO MORALES

Dª Mª EUGENIA BODAS DAGA

Barcelona a dos de febrero de dos mil nueve.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento

Abreviado nº 36/07-BE, procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona, por delito de falsedad de documento

mercantil, delito de estafa y delito societario, contra Jaime , mayor de edad, natural de Badalona (Barcelona), con

domicilio el El Masnou (Barcelona), C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 calle, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta

acreditada, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales, D. Ignasi

Martínez Dalmases y defendido por el Abogado S. Albert Magné Catalá Soto, siendo parte acusadora, CLIMA ACOTHERM S. L.,

representada por el Procurador de los Tribunales, D. José María Verneda Casasayas y defendida por la Abogada Dª Mª del Mar

Castillo, así como el Ministerio Fiscal. Habiendo sido designada Ponente, la Magistrada Dª Mª EUGENIA BODAS DAGA, quien

expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Como cuestión previa, la defensa del acusado solicita a la Sala que se pronuncie sobre la impugnación de su escrito de 18.12.08 , respecto de la prueba documental aportada por la acusación particular. También se alega que falta la declaración del IVA del 4º trimestre de 2004, modelo 300.

Por la Sala se informa al letrado que se tuvo por válida la documentación aportada por ser la requerida, sin perjuicio de la valoración que se haga de la misma en la sentencia. Por lo que respecta al modelo 300 de IVA, podría haberse interesado por la Agencia Tributaria, como prueba subsidiaria.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados, como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1.2º CP en concurso medial con un delito de estafa de los artículos 248.1 y 2, 249 y 250. 1. 3º CP y de un delito de hurto del artículo 234 CP , estimando responsable del mismo en concepto de autor del artículo 28 CP , al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó que se le impusiera al acusado, por un DELITO DE FALSEDAD, la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y la pena de 10 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 10 euros con 5 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; por el DELITO DE ESTAFA, la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 10 meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros con 5 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y por el DELITO DE HURTO, la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

En materia de responsabilidad civil, instó que se le condenara al acusado a indemnizar a la sociedad Clima Acotherm en la cantidad de 32.195 euros.

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos enjuiciados, como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.2, 249 y 250.1.3º y 7º del CP, de un delito societario del artículo 295 CP y de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 390 en relación con el artículo 392 CP , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó que se le impusiera al acusado, la pena de 5 años de prisión por el DELITO DE ESTAFA y 12 meses de multa; la pena de 3 años de prisión por el DELITO SOCIETARIO y pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses por el DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar al perjudicado en la cantidad de 34.515 euros, intereses legales devengados, así como la imposición de las costas procesales.

En materia de responsabilidad civil pidió que se condenara al acusado a indemnizar a su representado en 34.515 euros.

CUARTO.- La Defensa letrada del acusado, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables, con expresa condena en costas a la Acusación Particular.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que Jaime , siendo socio de la empresa Clima Acotherm S. L. -ostenta el 15% de las acciones- y apoderado general de la misma, el día 7 de diciembre de 2004, elaboró una factura a nombre de Instalaciones Gabident S. L., por importe de 29.875 euros, correspondiente a unos trabajos inexistentes, con la finalidad de que ese importe fuese abonado por Clima Acotherm S. L.

La empresa, instalaciones Gabidente S. L. que fue creada por el hoy acusado, -siendo el administrador único y socio mayoritario (90%)- no estaba inscrita en el Registro Mercantil y estaba inoperante. En la factura emitida, se hace constar una dirección falsa.

Prevaliéndose, Jaime de los poderes amplios e ilimitados que le había otorgado Clima Acotherm S. L., hizó un cheque nominativo, nº 7.626.858 -con fecha 29.12.04- contra la cuenta corriente nº 0030 1029 49 0000046250 que la citada sociedad tenía en Banesto, por el importe de 29.875 euros, cheque que fue ingresado en fecha 3.01.05 en la libreta de ahorro a la vista de La Caixa, nº 2100 0693 71 0100575959, cuya titular era Gadibent S. L., y ese mismo día, el acusado retiró la citada cantidad haciendo suyo dicho importe.

En fecha 1 de agosto de 2005, actuando con el mismo ánimo de obtener un beneficio patrimonial, Jaime , emitió el cheque nº 6434266 contra la cuenta 0030 3414 22 0293603273 que Clima Acotherm S. L. tenía en Banesto, cheque, - cuyo importe era de 2.320 euros-, que fue cobrado el día 2 de agosto del mismo año, por la sociedad Comercial Guillem i Amaro S. L., empresa igualmente propiedad del acusado y de la cual es el único accionista y administrador de la misma.

No consta acreditado que por el mismo sistema, Jaime , cobrase otro importe de 2.320 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Jaime , reconoce haber confeccionado la factura, en fecha 7 de diciembre de 2004 a nombre de Gabident S. L., por importe de 29.875 euros, así como la emisión del cheque por esa cantidad y, que tras su ingreso en la cuenta de la Caixa, retiró dicho dinero, pero niega, en cambio, que hiciese cuyo el citado importe.

Por lo que respecta al cheque por valor de 2.320 euros, reconoce que emitió el cheque y que lo cobró, ya que correspondía a su sueldo del mes de agosto.

La cuestión objeto de controversia, se limita a determinar si Jaime , dispuso de ambas cantidades en su propio beneficio.

El acusado y, en relación a la emisión de la factura, aduce que la empresa Juan Manuel Parra se marchó y dejó abandonados una serie de trabajos contratados, ocasionando un perjuicio a la empresa Clima Acotherm S. L., no pudiendo encontrar operarios para cubrir esos trabajos en las obras contratadas. Que a través de una persona que le dijo que tenía un conocido que hacía instalaciones de climatización, se pusieron en contacto y le pasaron un precio. Que el único inconveniente, es que esa persona estaba en situación irregular y no podría emitir facturas. No obstante ello y ante el agobio de tener las obras paradas y las penalizaciones correspondientes, decidió ejecutar las obras con esa persona y para justificar el pago -en negro- de esos trabajos confeccionó la factura a nombre de Instalaciones Gabident S. L. -ya que Clima Acotherm "lo hacía todo oficial"- como si fuese una empresa subcontratada. De ahí que, como apoderado de Clima Acotherm emitió el cheque por importe de 29.875 euros a favor de Instalaciones Gadibent S. L. y, el mismo día en que cobró el cheque, pagó a esa persona que fue la que ejecutó los trabajos.

Sin embargo, el acusado no recuerda ni como se apellidaba dicho señor ni tenía su número de teléfono aunque -dice- éste le llamaba al móvil -que ya no lo tiene por pertenecer a Clima Acotherm-. Tampoco detalla su aspecto físico, ni los trabajos en concreto qué realizó y para qué personas, ni siquiera aporta un justificante de pago de la citada cantidad, hecho que, cualquier persona con una diligencia media, hubiera realizado. A ello hay que unir, que la empresa Instalaciones Gadibent S. L. estaba inoperativa -tal y como aduce el acusado-, que ni siquiera estaba inscrita en el Registro Mercantil, que Jaime era su administrador y propietario del 90% de las acciones y que no coincide el domicilio social de la misma con el expuesto en la factura emitida por el acusado, no siendo creíbles las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral, en el sentido de que, si bien el domicilio social era el de sus padres y que no puso el mismo en la factura "para no causarles molestias", asevera que en realidad "no recuerda por qué motivo no puso ese domicilio".

Versión exculpatoria que no viene avalada por ningún indicio o prueba -siquiera de índole circunstancial o tangencial-, que pueda sustentarla, -salvo sus propias e interesadas manifestaciones unilaterales-, pues ni de la prueba documental ni de la testifical se ofrece la más mínima corroboración de sus asertos.

Así, el testigo Luis Miguel -administrativo contable y que fue contratado por David , administrador de Clima Acotherm, para que revisara la contabilidad- indicó que cuando estuvo haciendo la conciliación bancaria del año 2004, vio que había una salida de dinero de más de 29.000 euros que no tenía contrapartida y, al pedir una explicación, el Sr. Jaime le enseñó una factura de Instalaciones Gabident que no estaba dada de alta como proveedor y por un concepto muy general, por lo que le pidió que le imputase a qué obra se debía y Jose Ramón le dijo que esa empresa no era proveedor suyo y que no correspondía a ningún trabajo, por lo que la factura no era conforme. Con posterioridad, manifiesta que en una reunión salió a relucir el tema de la factura y el Sr. Jaime dijo "que tenía una serie de deudas y que se sentía como si hubiera engañado a un padre y se produjo un momento de tensión".

Extremo este corroborado por el testigo Sr. Cornelio , -quien estuvo en una reunión con el Sr. Jaime , Sr. David y Sr. Luis Miguel - y se le preguntó -en concreto el Sr. David - dónde estaba el dinero y el Sr. Jaime le dijo que le había hecho falta, "que los había tenido que coger y que se sentía como un hijo que hubiera engañado a su padre pero que restituiría el dinero. Que el Sr. Jaime se alteró mucho y que nadie le iba a decir que cogía cosas".

Por lo que se refiere a cantidad de 2.300 euros, sostiene el acusado que Clima Acotherm le pagada los honorarios a través de Comercial Guillem i Amaro y que dicha cantidad correspondía a su sueldo del mes de agosto. No obstante ello, y si bien pudiera entenderse que el pago de su nómina se realizase a través de una empresa -que es también propiedad del acusado-, sin embargo, debería constar el pago del resto de los meses, o como mínimo algún sueldo de otro mes cualquiera, extremo este que no se ha acreditado.

En base a todo ello, estimamos probado que el acusado hizo suya la cantidad de 32.195 euros, habida cuenta de que existe suficiente prueba incriminatoria obtenida con todas las garantías y válidamente introducida en el plenario para destruir la presunción de inocencia que, como verdad interina de inculpabilidad, venía amparando al acusado -art. 24 CE -.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados, son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º del Código Penal , en concurso medial con un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 2 y 250.1.3º del Código Penal y un delito societario, previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal, al concurrir en los tres tipos penales, los requisitos legalmente exigidos.

En efecto, -y por lo que respecta a los dos primeros delitos por los que acusó, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular- el Tribunal Supremo señala que el delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil requiere los siguientes elementos: a) uno objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por alguno de los medios descritos en el artículo 302 -CP 1973 , y actualmente en el artículo 390 CP 1995 -. b) que la alteración a la verdad afecte a elementos esenciales del documento, de modo que repercute en los normales efectos de las relaciones jurídicas reflejadas y plasmadas en el mismo y c) un elemento subjetivo, consistente en el dolo falsario, que estribará en el conocimiento y voluntad de la alteración de la verdad -vid. SSTS de 6.10.1993, 21.1.1994, 26.4.1997 y 10.3.1999, entre otras-. Por su parte, la STS de 21.11.1995 , destacó que, aparte de la tipicidad normal, la falsedad documental comporta antijuricidad material, consistente en la lesión o al menos puesta el peligro de los bienes jurídicos que subyacen bajo el documento.

Delito de falsedad que se encuentra en concurso ideal del artículo 77.1 CP con un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 2 y 250.1.3º del Código Penal . Ello es así, en tanto que la factura falsa confeccionada por el acusado y que presentó a Clima Acotherm para su cobro, es un medio idóneo y adecuado para inducir a la citada empresa a su pago a través de un cheque bancario, -emitido por el propio acusado, prevaliéndose del poder otorgado- y con ello de la obtención de un desplazamiento patrimonial del importe de 29.875 euros, con claro enriquecimiento del sujeto activo en detrimento del titular de la cuenta bancaria, esto es, de Clima Acotherm. También se produce un desplazamiento patrimonial por el cobro de 2.320 euros, en consideración a que ha existido una transferencia de la cosa de la esfera del sujeto pasivo -Clima Acortherm- a la del acusado. Con ello se cumplen los requisitos que delimita constante y uniforme jurisprudencia, y que, entre otras, señala la STS de 29 de marzo de 2001 "la estafa tipificada en el artículo 248 del Código Penal , precisa para su concurrencia la existencia de una serie de requisitos que hemos reiterado en nuestra doctrina y que básicamente, se circunscriben a la existencia de un engaño que ha de ser bastante y consistente en la creación de un artificio o apariencia dirigida a la acechanza de un patrimonio ajeno; ese engaño debe determinar un error en el sujeto pasivo que lo recibe; la situación de error debe producir un desplazamiento patrimonial de un bien propio o de un tercero, que el sujeto pasivo detenta con facultades de disposición; el desplazamiento patrimonial ha de producir un perjuicio económicamente evaluable; el dolo de la estafa debe presidir la conducta realizada, con su elemento intelectivo, consistente en conocer que se está engañando y perjudicando a un tercero, y volitivo, dirigido a la acechanza de un patrimonio ajeno, elemento reformado en el tipo de la estafa por la exigencia del ánimo de lucro".

Resulta aplicable el artículo 250.1.3º del Código Penal en virtud de la jurisprudencia mantenida por el Tribunal Supremo desde el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 8 de marzo de 2002 , que estimó que la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del artículo 250.1.3º del Código Penal , y falsedad en documento mercantil del artículo 392 del mismo cuerpo legal. Al englobar dicho precepto -de acuerdo con la doctrina referida- a los cheques y a todos los medios de pago o crédito más usuales en el tráfico mercantil, el legislador ha querido poner el acento agravatorio, en el hecho de la mayor facilidad que supone la utilización de estos medios -que aparentan una situación de crédito que no responde a la realidad- para hacer prosperar la maniobra defraudatoria o engañosa, en cuanto supone valerse de un instrumento formal que es de uso corriente en las relaciones financieras o de cambio.

Dicho ello, el Ministerio Fiscal considera que el acusado es asimismo autor de un delito de hurto, previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal . En cambio, la acusación particular, lo considera autor de un delito societario, previsto y penado en el artículo 295 del mismo cuerpo legal.

Si bien el objeto de la sustracción -de un cheque- es el valor que la cosa representa -STS de 24 de mayo de 2004 -, y por lo tanto, el supuesto enjuiciado podría incardinarse en el artículo 234 CP , debe de tenerse en cuenta la especialidad del tipo descrito en el artículo 290 CP . Cabe recordar que el hecho de que el tipo penal se encuentre dentro de los delitos societarios refleja que el legislador pretende proteger, además, a la sociedad del daño que a la misma le pueda causar, fundamentalmente, el hecho de que sus administradores dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad.

De ahí, que el artículo 295 CP castiga a los administradores que "en beneficio propio o de un tercero , con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable, a sus socios...". En el caso presente, se aprecia en la conducta del acusado todos los requisitos exigidos por la norma y de ahí que resulte aplicable el citado artículo y por lo tanto, los hechos declarados probados no pueden ser considerados como un delito de hurto por el que venía siendo acusado por parte del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- De los referidos delitos de falsedad en documento mercantil, de estafa y societario, es responsable, en concepto de autor, de los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Jaime , por la participación directa, material, personal, consciente y voluntaria que tuvo en sus respectivas ejecuciones.

CUARTO.- En la realización de los indicados delitos de falsedad en documento mercantil, de estafa y societario no ha concurrido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que ni siquiera, por otra parte, ha sido alegada.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la determinación e individualización de las penas a imponer, el artículo 77 CP prevé que en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas, sea medio necesario para cometer la otra, en estos casos se aplicara en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de las que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, por lo que ha de distinguirse entre una y otra figuras delictivas, para a continuación analizar si procede la aplicación de la regla punitiva especial prevista para el delito medial o bien si deben castigarse los dos delitos por separado.

El delito de falsedad en documento mercantil cometido por particulares, según el artículo 392 CP , se castiga con las penas de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses.

El delito de estafa cometido mediante cheque, según el artículo 250.1.3º CP , se castiga con las penas de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses

En aplicación del artículo 66 CP , se determinará la pena teniendo en cuenta las circunstancias personales, así como la mayor o menor gravedad del hecho. Atendiendo a lo primero, debemos señalar que al acusado no le constan antecedentes penales, ni tampoco historial policial. Por lo que respecta a lo segundo, la cantidad defraudada se eleva a la suma de 32.195 euros.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala llega a la conclusión de que la solución más favorable para el acusado, es su punición por separado, y por consiguiente deberá imponérsele por el delito de falsedad en documento mercantil la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y la pena de 10 meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros con 5 meses de responsabilidad subsidiaria en caso de impago; por el delito de estafa, la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y la pena de 10 meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros con 5 meses de responsabilidad subsidiaria en caso de impago. Ello es así, ya que de punirse en conjunto por el delito más grave, la pena por el delito de estafa abarcaría desde los 3 años, 6 meses y un día -mínimo de la mitad superior de la pena- hasta los 6 años.

Procede, imponer también, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- El criminalmente responsable de todo delito o falta lo es también civilmente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 y concordantes del Código Penal . Comprendiendo el contenido de la obligación del acusado de abonar la totalidad de la suma defraudada que asciende al importe de 32.195 euros, cantidad que por ministerio legal devengará el interés establecido en el art. 576 LEC , desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago.

SÉPTIMO.- El responsable de un delito está obligado a pagar las costas procesales del juicio, tal y como establece el artículo 123 del Código Penal , en relación con los artículos 239 y 240 LECrim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de común, general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jaime , como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, y de un delito societario, precedentemente definidos, a las siguientes penas: por el delito de falsedad en documento mercantil la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y la pena de 10 meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros con 5 meses de responsabilidad subsidiaria en caso de impago; por el delito de estafa, la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y la pena de 10 meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros con 5 meses de responsabilidad subsidiaria en caso de impago y por el delito societario, la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También le CONDENAMOS a que por vía y en concepto de responsabilidad civil satisfaga al perjudicado Clima Acotherm S. L., la suma de 32.195 euros, cantidad que devengará el interés desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago, de acuerdo con lo establecido en el art. 576 LEC , y le CONDENAMOS al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento penal.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Jaime del delito de hurto por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública, doy fe.