Sentencia Penal Nº 96/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 28/2009 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RB

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 28 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de COSLADA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 910 /2005

SENTENCIA Nº 96/2010

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

Dª. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

Magistrados/as

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

Dª. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a cuatro de marzo de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 28/2009, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 2 de COSLADA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito de apropiación indebida contra Marino , nacido en Jaén el día 15 de agosto de 1938, hijo de Manuel y de Carmen, con DNI número NUM000 , vecino de Coslada (Madrid), en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador JOSE MONTALVO TORRIJOS y defendido por la Letrado Dña. NURIA UBEDA PEREZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como ponente la Magistrada Dª. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala y a la que sirven de base los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en relación con los arts. 250.6º y 7º del Código Penal , de los que consideraba responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses a razón de 15 ? cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y costas.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnizara a Luis Enrique en la cantidad de 132.930 ?, a Vicenta en la cantidad de 63.300 ? y a Ceferino en la cantidad de 63.300 ?.

SEGUNDO.- Las Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en relación con los arts. 250.6º y 7º del Código Penal , de los que consideraba responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de ocho años de prisión y doce meses de multa con cuota diaria de 20 ?, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y costas.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnizara a Luis Enrique en la cantidad de 132.930 ?, a Vicenta en la cantidad de 63.300 ? y a Ceferino en la cantidad de 63.300 ?, con aplicación del interés legal del art. 576 de la LEC .

TERCERO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido fielmente todas las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia, declarándose como:

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos enjuiciados no se consideran constitutivos del delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal , en relación con el art. 250.6º y 7º y 74 del mismo cuerpo legal que por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se imputaban al acusado.

El delito de apropiación indebida tiene como esencia un acto de deslealtad a la confianza depositada por el perjudicado, un abuso de confianza en la custodia de bienes ajenos.

El núcleo de actividad está integrado: 1º) Por el recibimiento de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos, 2º) por el acto de la apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibido y 3º) por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que reclama para poder apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos en su patrimonio, o ánimo de lucro (SSTS de 10-02-2005 y 13-02-2007 , entre otras).

En este delito pueden distinguirse dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble o valores o activos patrimoniales, recepción precedida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución, o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.

En la segunda etapa, el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

Este delito contiene dos modalidades: la apropiación en sentido estricto, con incorporación de la cosa al patrimonio del autor y la distracción, que supone disponer del dinero o cosa fungible recibida más allá de lo que autoriza el título de recepción, con vocación definitiva y perjuicio para el sujeto pasivo y conocimiento por el sujeto activo del exceso que realiza, esto es, exceso en lo que permite el título de recepción.

El elemento subjetivo del tipo sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio al titular, no siendo necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor.

Los títulos que permiten la comisión de este delito son, aparte de los que recoge el art. 252 , el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con reserva de pacto de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios y, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquéllas relaciones jurídicas, de carácter complejo atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que la obligación de entregar o devolver.

La línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica en que, en el primer supuesto, no existe voluntad apropiativa, sino solamente retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras en el segundo existe un propósito de haber la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor.

El animus rem sibi habendi se caracteriza por dos elementos: la voluntad de privar en forma definitiva al titular de los bienes de los mismos mediante sustracción y la voluntad de incorporar las cosas a su patrimonio, por lo menos, en forma transitoria, o de distraer los bienes (STS de 10-02-2005 ).

Según la STS de fecha 28-01-2005 , en el art. 252 del Código Penal aparece el ánimo de lucro como elemento del tipo, si bien se puede considerar implícito en esa definición legal y, sobre todo, si se interpreta en un sentido amplio, que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero.

Pues bien, el examen de la prueba practicada no permite constatar la comisión por el acusado de los hechos que se le imputaban por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

Así, figura en la causa un extracto bancario de la cuenta corriente de Ceferino y Vicenta en el Banque Nationale de París (BNP), dos de cuyos apuntes se refieren a dos cheches compensados por importe de 8.000.000 pesetas cada uno de ellos, de fecha 3-02-2008, que el acusado admitió en el acto del Juicio Oral haber recibido (folio 6 de las actuaciones).

El escrito de denuncia (folios 445) hace referencia a la entrega a este último de más de veintidós millones de pesetas por parte de Luis Enrique .

El acusado, ya desde su primera declaración, en el Juzgado de Instrucción (folio 18) señaló que había recibido los dos cheques mencionados, que invirtió las cantidades recibidas en Bolsa, que recibió el dinero con el encargo de invertir donde él quisiera, haciendo labor de inversor, que no entregó pagarés a cambio y que invirtió en fondos de valores y la Bolsa se fue al "garete", no obteniendo ningún beneficio.

A su vez Luis Enrique (folios 24 y 25) desde su primera declaración señaló que entregó unos 21 millones de pesetas en dos pagarés, que desconocía que Marino fuese a realizar operaciones en bolsa y que le entregó intereses varios años y que de pérdidas no se habló porque, si no, no hubiera hecho la operación.

Ceferino señaló (folios 26 y 27) que el acusado le dijo que no invertiría en bolsa y que no podrían tener pérdidas, así como que recibió intereses varios años, como indicó también su esposa, Vicenta (folios 28 y 29).

De la cartilla del acusado (folio 39 bis), y la documentación bancaria obrante a los folios 47 a 57, 202 a 251 y 261 a 359, sólo se deduce que el acusado efectuó determinadas inversiones bursátiles, en las que sufrió pérdidas por valor de más de 42.000.

Obra también en autos un informe pericial (folios 150 a 165) sobre conversaciones telefónicas grabadas, mantenidas entre el acusado y Ceferino , del que resulta que la cinta magnetofónica, soporte de dicha grabación, no presenta indicios de alteración física y que probablemente era auténtica. No obstante, el acusado no reconoció el contenido de la trascripción de dichas conversaciones (folio 260), trascripción que obra a los folios 182 a 196 y que no fue objeto de cotejo por el Secretario Judicial.

Dichas conversaciones fueron objeto de escucha en el acto del Juicio Oral, constatándose la deficiente calidad de la grabación, de la que no pudo escucharse nada concluyente a los efectos del delito enjuiciado.

En el acto del Juicio Oral el Acusado dijo que Luis Enrique fue cliente de él en el banco. No fue compañero de trabajo, Luis Enrique nunca ha trabajado en Banca. El no ha trabajado en Deutsche Bank, trabajó en el Banco de Madrid antes de la transformación. Recibió dinero del Sr. Luis Enrique , de su hija y de su yerno, y lo invertía y llegó un momento en que no devolvió el dinero, que ellos entregaron ciertas cantidades para hacer inversiones. En cinco años estuvieron obteniendo beneficios, no protestaron, el quinto año no hubo beneficios y protestan. Pero no son las cantidades que se dicen.

Ocho millones de pesetas del matrimonio y otros ocho millones, sí se le entregaron. El Sr. Vicenta también entregó dinero, uno o dos millones de pesetas. Este señor era cliente de él en la agencia del Banco de Madrid donde trabajaba él.

El se había prejubilado cuando le hace entrega del dinero este señor. Le conoció como empleado del Banco de Madrid. Tuvo el cargo de Director en el año 1976. Se prejubiló en el 1994. Al señor Luis Enrique le conocía como cliente de diez o quince años antes de que le diera el dinero.

En el año 2000 empezó a recibir cantidades, no las cifras que se han mencionado antes, para invertirlas, y hubo años de beneficios. Los beneficios los daba en metálico. Llegaron a un acuerdo, hacer una liquidación de lo que había pagado en el año, tanto se ha ingresado, tanto se ha recibido. Lo hacía de forma altruista, por hobbie. No cobraba nada por eso. Absolutamente nada. Sólo se lo hizo a estos señores. El primer año salió bien y les gustó a todos y continuaron.

Preguntado por el riesgo de perder un dinero que no era de él y que no tenía amistad con ese señor, dice que desde que vivían en Carabanchel en la misma Colonia, le conocía del banco. Supone que sí tendría confianza en él. Preguntado si ellos le indicaban dónde tenía que invertirlo y que querían sacar la mayor rentabilidad posible, señaló que ellos no indicaban dónde tenía que invertirlo. A la hora de renovar la inversión, nunca entregó un pagaré. No dicen la verdad.

Preguntando si conoce que existen grabaciones de conversaciones con el yerno donde le requieren el dinero, dice que ha tenido conversaciones con ellos. No sabe si existen, porque no le pidieron permiso.

Sí reconoce la deuda y les pide un plazo. Le presionaban y lo que querían era que hiciera reconocimiento de deuda de los 21.000 euros perdidos. Y él pensó que, aunque iba contra sus espaldas, pues no se había ganado nada, estaba dispuesto a hacer un reconocimiento de deuda por esa cantidad. Las cantidades y fechas no las recuerda, se hicieron bastantes inversiones. Nunca les ha pedido justificante de nada a estos señores. Hace cinco años y la cantidad exacta no la recuerda. Sabe que le han entregado diversas cantidades. El suegro le entregó uno o dos millones y en total, 18 millones.

No se hacen pagarés, no se renovaba la deuda. Preguntando si todo el dinero que recibe de estos señores lo invirtió en Bolsa, o distrajo algo para el dicente, dice que no, en ningún caso distrajo algo para el dicente. Ellos no dijeron nada de colocar dinero en renta fija.

En el año 2000, de Ceferino y Vicenta , recibe 16 millones, en talones de fecha febrero de 2000. Los 16 millones tienen asientos contables en ese banco (ingreso de 16 millones, en dos cheques que le entregan al dicente Ceferino y Vicenta ). Ingresa 101.980 pesetas. Y tiene dinero del que puede disponer el dicente. Las 101.980, es su nómina.

Tiene dos pagos fijos, desde el 2000 hasta 2007, paga dos préstamos por importes que varían, un préstamo de 25.382 y otro de setenta y tres mil y pico de pesetas.

Los apuntes contables que aparecen, ha dispuesto en un cajero, a finales de abril del 2000, cuando recibe los 16 millones de pesetas. El dinero de ellos no lo tocó. Las cuatro mil y pico pesetas de teléfono no lo ha gastado, no ha pagado nunca esa cifra. No se ha dado cuenta, por ello no ha protestado.

Los 16 millones los invirtió en acciones de Telefónica, en su totalidad. Se pasó por La Caixa para hacer inversiones. Ha invertido más de 16 millones. Ingresa de los 16 millones entregados, los 6 millones y pico, que aparecen en pago de cheque, en el Deutsche Bank. En el Deutsche Bank también invirtió. Parte se pasa a la Caixa y parte al Deutsche.

Cuatro millones, son la suscripción de un fondo, el día 9 de marzo de 2000 en Deutsche. Y un reembolso, manifestado en su escrito de defensa, de 24.000 euros, con anotación en el Deutche Bank.

Parte del dinero de los 16 millones lo pasa a la Caixa. En los siete años hasta el 2007, de los 6.250.000 pesetas lo pasa a la Caixa, invierte en Bolsa, no recuerda en qué lo invierte. Preguntado si es cierto que con los 6 millones hace inversiones de 2.999.000 y otros 2.999.000, en dos fondos de la Caixa, dice que no recuerda.

Sí es cierto que hasta las 250.000 restantes, hace disposiciones, después de 50.000 en efectivo, cajero, y 50.000 (total, tres disposiciones, por importe total de esas 250.000 pesetas, que no invirtió en fondos).

Otro apunte, en 2000, mayo, que aparece reflejado en el Deutsche Bank, dos millones de pesetas, y después ingreso de dos millones de pesetas, que realiza él, realiza inversiones, en Amadeus, Terra, Telepizza y Telefónica, no agota la totalidad de la cantidad y luego hace una disposición en efectivo. El asiento contable de 29 de mayo de 2000 , por importe de 50.000 pesetas, no lo recuerda.

Preguntado si paga también los tributos, IRPF, tributos del Ayuntamiento, dice que supone que sí, no lo recuerda.

Preguntado si en las conversaciones por teléfono que han sido grabadas, dice que debe dinero que le ha dado Luis Enrique , dice que de eso nada, que no es así, que en absoluto. En relación a un apunte contable del 2004, fecha de cinco de mayo, ingresó en el Deutch Bank, en efectivo, 28.000 euros y de otra cantidad, otros cheques, de mayo de 2004, un importe total de otra cantidad, dice que es la venta de un chalet en la urbanización en Fuentenovilla, que lo vendió en esa fecha, en Guadalajara. No sabe la equivalencia del dinero, 22.000.000 y pico.

Le entregan talones para pagar el piso. Uno era en dinero B y otro en dinero A. Sabe que lo vendió. El dinero es del chalet, que fe en blanco y en negro.

En relación a la trascripción de la conversación con Ceferino , esas grabaciones las han hecho sin su consentimiento, se ha enterado después de ello.

Le pide que haga un reconocimiento de deuda y le dice los importes, preguntado, dice que eso no es así, eso es falso, en esas conversaciones no se habla de esas cantidades. No puede haber dicho que sí a eso.

Luis Enrique iba muy a menudo por el banco, pero él trabajaba en una empresa de fotografía, vendía carretes y recogía fotos para revelarlas, se han visto muchas veces, incluso se ha llevado carretes del dicente.

Cuando se vino a pique la Bolsa, hubo pérdidas grandes. En el 2005, es cuando hay muchas pérdidas. La ventas no recuerda cuando las hace. Si no están en el 2005, están en el 2004. En relación a los apuntes que aparecen en la Caixa, dice que no recuerda.

La operación de 3 de abril de 2000, no la recuerda. La operación de 31 de marzo de 2000, por otra cantidad, Venta F62, no la recuerda. Esas dos ventas, son de dos compras, en el año 2000, no recuerda. En el 2000, venta de valores de Bolsa, 537.000 de Amadeus (2000), dice que recuerda la venta de Amadeus, pero no recuerda la cifra. El 19 de Octubre de 2000, venta de valores de Bolsa, por importe de otra cantidad, no lo recuerda. En el 2001, hace venta de cupones y valores bolsa. El vencimiento de acciones de Centia, por otro importe, dice que no lo recuerda. De las del año 2003, las cifras no las recuerda. Venta de valores, Bolsa, Terranet, Telepizza..., sólo recuerda nombres. Importes de ocho mil euros, etc. No puede recordar las cifras en cinco años.

Preguntado si le consta que 132.930 euros fue la cantidad entregada por Luis Enrique , dice que no le consta que le haya entregado esa cantidad. Le entregó un cheque por ocho millones, y otro cheque por Vicenta . Luis Enrique le dio cantidades, no recuerda la cifra, siempre en efectivo.

De ninguna de esas cantidades se ha apropiado. Las invertía lo mejor que podía, iban ganando hasta que dejaron de ganar. Siempre se invirtieron en Bolsa. Al principio hubo beneficios, hubo problemas en el quinto año. De la inversión, hubo pérdidas de 21.000 euros. Las ganancias se las entregaba en efectivo a uno de los tres, luego se lo repartían como quisieran. Se lo entregaba normalmente (la ganancia) a Luis Enrique . En sus cuentas aparecen en momentos pérdidas de bolsa de 42.000 euros, algo invertiría personalmente el dicente, no puede determinar la cantidad, seguro que invertía en algo. En relación a los apuntes por los que le ha preguntado el letrado de la acusación, dice que esas cuentas bancarias son cuentas personales del dicente, en el Deutsche Bank.

Luis Enrique señaló que conoce al acusado, creía que era su amigo, ha vivido en la misma colonia que él, hace cuarenta y tantos años. Vivían en la misma calle, tenían amistad en esa época...

Presentó denuncia contra el acusado, la relación con él era porque era amigo del barrio. Este señor ha trabajado en el Banco Central, después se fue como director al Banco Peninsular de la calle Goya, luego se llamó Banco de Madrid, le trasladaron como director adjunto al Deutsche Bank de la Calle Génova, él ha tenido en el Banco Central ahorros y en el Peninsular, también. Esas cuentas las abría él allí.

Después, tenía un piso y él (el acusado)se encargó de vendérselo, por ocho millones cuatrocientas mil pesetas, y de ahí se llevó un tanto por ciento él, se lo admitió por la venta.

Lo que iban ahorrando su mujer y él, lo ingresaba en la cuenta, el despido en la empresa, siete millones, y luego tuvo un accidente y le dieron un par de millones. Entrega ocho millones a ese señor. Le dijo que iba a hacer operaciones bancarias dentro del banco, relacionados con el banco. Lo ingresó en la cuenta que tenía en el banco. La cuenta no la movió hasta que le propuso la operación especial que era de empleados, que le daban un tanto por ciento elevado y aceptó.

Los ocho millones se transferían. Los millones del accidente y el resto, no sabe el tiempo que pasó hasta que se los entregó. Hace catorce años hizo la primera operación fuerte. Le despiden en 1994, tenía 62 años.

En relación a su denuncia, habla de operaciones a partir de 2000. Preguntado si este señor le entrega algún tipo de documento que garantice que van a recuperar el dinero, dice que le entregaba pagarés, donde figuraba el importe del dinero más los intereses. Tenía la confianza de que eran amigos y no le podía engañar.

El beneficio estaba prefijado anteriormente, todos los años le traía los intereses del año anterior y luego, le daba un nuevo pagaré con el importe del dinero más los intereses del año anterior.

El interés variaba, empezó en un 12%, iba bajando hasta un 10%, que fue el último. El se comprometía a devolver el dinero, y como garantía lo guardaba el dicente. Preguntado si el acuerdo que tenían era que estuviera expuesto a la variación del mercado, dice que no. Le dijo que el dinero era para ejercicios bancarios, exclusivamente.

Preguntado cuándo entraron su yerno y su hija, dice que después, ellos tenían dinero y querían invertirlo. Y él les aconsejó por el alto interés, y fue el culpable de que lo hicieran. Ellos recibían los intereses de forma distinta al dicente. El último pagaré, van su yerno y el dicente, para entregar los documentos, ese no se lo llegó a pagar. Preguntado cómo se arriesga a devolver un documento mercantil que garantiza la recuperación de un dinero sin que le entregue el siguiente a cambio, dice que por la confianza en el acusado, y por eso no hace fotocopia. Los intereses del año anterior no se los pagó, le dijo que lo había perdido. Tienen una conversación en un bar de Coslada. Le llama por teléfono para decirle que lo habían perdido todo. Y le dijo que lo había invertido en Bolsa, aproximadamente era el año 2005.

Él nunca le dijo que iba a admitir la deuda. Sospechó que pasaba algo, fue al banco de Coslada, preguntó por el director, habló con él y le dijo que no le conocía (al acusado), al salir preguntó si alguien conocía a Marino y alguien le conocía.

El pagaré tenía un domicilio bancario, de una entidad bancaria. Allí nadie dice que tuviera cuenta en esa cantidad el acusado. El director le dijo que no le conocía de nada.

Hace inversiones y su hija las hace aparte. No recuerda fechas. Ella se mete en el asunto porque le había ido bien a él. Los intereses los cobraba en efectivo, todos los años le traía intereses en metálico y un nuevo pagaré con los nuevos intereses que iba a cobrar posteriormente. En el 2005 no les pagó nada. Preguntado si le paga la diferencia dineraria entre lo invertido y lo que cobró, dice que no. Cuando empezaron a hacer la operación, al proponerle un 12%, empezaron las operaciones. El primer año fue el 12%, luego bajaba hasta llegar a un 6% que no lo llegaron a cobrar, en el 2005, cuando no le devolvió nada. El principal no lo ha cobrado.

Las dos cantidades quince millones y seis millones (pagarés de quince millones y otro de seis millones) es dinero que puso a nombre del dicente, pero era de su cuñada.

En su cartilla de ahorros tenía dinero. Los ocho millones y pico es lo que invirtió de un piso que vendió. Esa cantidad estaba en su cartilla. Preguntado por qué en su denuncia no acredita la documentación de ese dinero, dice que no ha sacado ese dinero. Esos ocho millones cuatrocientas mil pesetas de la venta de la casa del dicente, los tenía en la cartilla de ahorros, los saca para dárselos a Marino . Esa operación no está en su cartilla corriente.

El dinero se lo entregaba a Marino para ejercicios bancarios dentro del banco, pero que no sean en Bolsa. No sabe que las operaciones en bolsa son operaciones bancarias. Cuando él se lo propuso, le preguntó si era algo serio del banco y le dijo que sí. Que se hacía con el personal del banco. Cuando le conoció no estaba jubilado, estaba empleado en el Banco Central y luego fue director del Banco Peninsular. Cuando estuvo en Génova, le prejubilaron, antes le daba los pagarés en la calle Génova; cuando se prejubiló, se los daba en Coslada.

Con los años el tanto por ciento bajaba.

No le consta que hay grabaciones telefónicas, no sabe nada. Eso será cuando han hablado con su hija y con su yerno, con él la última vez que conversó fue en su casa, que le dijo que con qué permiso se había jugado ese dinero en bolsa. Preguntado si le han pagado honorarios por estas funciones, dice que no, nunca. Su cuñada le entregaba dinero al él y figuraba a nombre de él. Asciende a seis millones el dinero de su cuñada, ese dinero su cuñada lo tenía en su casa.

El dinero de su cuñada son seis millones y lo suyo eran quince millones, en total, veintiuno. Preguntado si estipulaban beneficios para el acusado, dice que lo desconoce. Cuando acordaron realizar operaciones con él, sólo se quedó con una cantidad, cuando le autorizó que vendiera su piso.

Ceferino , a su vez, dijo que conoce al acusado, es conocido por su suegro. Conoce la denuncia que presentó junto con su esposa y su suegro contra el acusado. Ratifica la denuncia. Conoció al acusado a través de su suegro. En el año 2000, él era letrado. En el año 2000, a primeros, invierte en operaciones.

Él está presente cuando le entrega los dos primeros cheques, uno a nombre de su mujer y otro a nombre de él, (ocho millones cada uno). Y acompañaba a su suegro cuando vencía el pagaré, para recoger intereses, o bien renovaban el pagaré para otro año. Eran todas al mismo tiempo, se renovaban al mismo tiempo, las del suegro y las de su mujer y de él. En la primera operación, se llevan los dos cheques, nominativos y cruzados, y a los dos o tres días, es cuando él les llama para entregarles los pagarés. Eran nominativos a su nombre y cruzados a favor de él. La mecánica era la de dar el dinero y el pagaré a la vista de un año, incluyendo los intereses.

Eso lo hacía con su suegro, su suegro le dijo que se conocían de la vecindad, desde hacía 20 o 40 años, que había trabajado en varios bancos y era director de una sucursal. El se suma a la mecánica. Su suegro, cuando entra él en el año 2000, llevaba haciendo lo de los pagarés y otros negocios, como tramitar letras del tesoro, dos o tres años antes que su suegra vendiera su piso, que lo vendió en el 95, debe venir desde el 93. Hasta el 2000 no hubo problemas. Cobraba su suegro los intereses.

Antes de meterse él, su suegro no le enseñaba los pagarés, se lo decía, que tenía negocios con el Sr. Marino . Cuando comienza en el 2000, él, preguntado qué interés era, dice que era el que él marcaba, se empezó con un 6%, iba bajando, en los últimos pagarés era un 5,5%. Preguntado si no pensó que debía haber alguna garantía más, señala que él sabía que estaba prejubilado, se lo dijo su suegro, pero como había sido director de sucursal del Deutsche Bank, él y otros jubilados empleados tenían condiciones especiales, él no pidió más garantías, por referencias de su suegro que era amigo y que lo llevaba haciendo años y años.

Le dijo que no era para invertir en negocios o jugar en bolsa. El acusado le dijo que son antiguos empleados del banco que tienen depósitos a intereses más beneficiosos, que tienen su dinero y el de otra gente, y como empleados les ofrecen intereses más interesantes, un tanto por ciento y lo suman al nominal del capital, diez y ocho millones, con intereses pactados a un año vista.

Admitía la renovación anual, desde el 2000 se fue renovando año a año. Los pagarés eran del Deutsche Bank, y la entidad, la sucursal de Coslada, cree. En el 2005, cuando aparece el problema, preguntado si su suegro hace gestiones en la sucursal de Banco, él no hace gestión de ningún tipo. La última vez, a su suegro le da largas, como que tenía un viaje a Albacete, que quedarían más tarde, otras excusas, hasta que le dijo que el dinero se había perdido, como le manifestó su suegro. El grabó las conversaciones con este señor, asume la deuda, y va a hacer un reconocimiento, dice que fueron a su casa a reclamar el dinero y les dijo que se había perdido y que no quería saber nada del asunto. Llama a su suegro, le remite al dicente, que estaba en casa de su hermano, y hace la grabación Marino le dijo que había hablado con su mujer a ver como se solucionaba, hacer un reconocimiento de deuda, que el Metro iba a llegar a Coslada y podía hacer un reconocimiento de deuda y contactaron con una letrada, pero resultó fallido. El reconocimiento de deuda le dice que era sólo por el capital, no por los intereses del último año. Lo del reconocimiento de deuda se hace cuando van a su casa su suegro, su hermano y él (su hermano es el letrado) y dice que no tiene dinero y no tiene pagarés. El mismo día por la tarde, redactan la denuncia y al día siguiente se presenta en el Juzgado de Coslada. Compra una cinta magnetofónica para grabar, son conversaciones de tiempo corto. No llegó a un mes el tiempo de las conversaciones.

Hace meses se enteró de que la nueva vivienda, que era la casa del acusado, la había donado a sus hijos. Y conoce que sobre ese bien inmueble hay préstamos hipotecarios. Autorizó a ese señor a disponer del dinero, pero en ningún caso era para invertir en Bolsa ni en ningún tipo de inversión. El acusado nunca le dijo que invertiría en Bolsa. Preguntado qué ganaba este señor por hacer todo ello, dice que él no le dijo cuánto se llevaba, si a ellos les daba un cinco en la cuenta, se podía sacar un siete u ocho, algo se sacaría. Nunca le dijo que lo iba a hacer gratis, no le dijo qué margen se quedaba. Le dijo que no eran ellos solos, que había más gente que le daba los pagarés, había más capital y más intereses podía sacar el banco.

No habían estipulado ningún tipo de interés para él, no sabe lo que él se llevaría. Nunca le dijo que él lo hacía gratis. Daba por supuesto que, como empleado del banco, algo sacaría.

Un año cobró los intereses en metálico. Cuando fue a casa de ese señor, fue acompañado por su hermano y por su suegro, que era quien sabía dónde vivía ese señor. La grabación la hace él. La Policía lo pasó a un CD. Las conversaciones son entre él y el acusado. En una conversación, él le dijo que tenían que hacer un reconocimiento de deuda y el acusado dijo que sólo por el capital.

Entregó al acusado dos cheques de ocho millones, en un primer momento. Luego, un año después, le entregó otro cheque. Procedían del BNP, de su cuenta bancaria en este banco. Preguntado por qué no lo han aportado en el procedimiento en la denuncia, señala que hay dos cheques reflejados en el apunte, de ocho millones y ocho millones, el que no consignó fue otro más pequeño. Es letrado. Preguntado por qué no hace que firmara un recibí, señala que porque con él no tenía confianza y con su suegro sí, y él confiaba, como amigo de hacía muchos años y siempre lo habían hecho así. No dudaba de su suegro. Desde el primer momento le dijo que no invirtiera en bolsa o en algún producto financiero, que sólo en esas condiciones especiales como empleado del banco. Sigue con la mecánica de su suegro, no firmó nada sobre las condiciones en que habían quedado para invertir el dinero. Graba las conversaciones. No le dijo al acusado que se iban a grabar sus conversaciones, no contaba con su consentimiento.

Vicenta señaló que conoce al acusado. Ha tenido amistad con él hasta lo ocurrido. Conocía al señor desde que hizo la comunión. Era amigo de su padre. Intervino en la venta de la casa que tenían, el acusado fue el que la vendió. Para lo de los pagarés iban siempre su padre y su marido. La primera vez, cuando dan el dinero, ella estaba delante. El dinero que aportó ella era ocho millones. No recuperó nada. Se les entregaban los pagarés a su marido y a ella y los intereses. Al año siguiente se podía volver a invertir.

Los ocho millones que pone en un cheque los sacó su marido de su cuenta. Preguntada por qué no aportó su cuenta corriente para acreditar el dinero, dice que es la misma cuenta de su marido. Hacen dos talones de ocho millones, sale de la cuenta corriente de ambos. Ella hizo lo que Marino les dijo que tenía que hacer. Daban el talón y les decía los intereses al año siguiente, preguntaba si querían los intereses y podían decir que no, que metieran los intereses y el capital no. Los intereses fueron bajando. Marino le dijo el tipo de operación que iba a hacer, una cuenta que le daba un interés al acusado y entregaba el interés. Imagina que él tendría esa cuenta. Su padre fue el primero que comenzó con él, se lo comentó y les aconsejó que lo hicieran con Marino . No hay condiciones especiales. Marino dijo que tenía una cuenta corriente con un interés y le creyó así, ahí fue tonta.

Esmeralda dijo que conoce a Luis Enrique , a su hija la conoce de hace muchos años. A Ceferino no. No tenía relación con estos señores. Les conocía del barrio. Eran vecinos. Fueron vecinos poco tiempo, luego se marcha fuera del barrio. No sabe si su marido tenía relación con Luis Enrique . Conoce los hechos que se han producido ahora. Su marido le dijo que eran reiteradas las llamadas por teléfono y se presentaron tres señores en casa, uno de ellos, el que está hoy aquí. Otro que dijo que era abogado, metiéndoles un susto en el cuerpo, metiéndose con ellos. Su marido no sabe qué tenía con él. Por teléfono no habló con éstas personas.

Ahora viven en Coslada, en la calle DIRECCION000 NUM001 , vive el matrimonio sólo. La casa de la DIRECCION000 era ganancial. Preguntada por qué ha donado la casa a sus hijos, dice que no le puede decir. Preguntada si sabe las operaciones que realizaba su marido, si la gente le daba dinero a su marido para que lo invirtiera, dice que no lo sabe. Sólo conoce estos hechos por las personas que se presentan en su casa y la sensación de agobio, ese es el conocimiento que tiene. Su marido le comentó que iba a firmar un reconocimiento de deuda para que les dejaran tranquilos, para que no les agobiaran, eran llamadas una tras otra, su marido decide hablar con ellos.

Los Policías Nacionales con carnets profesionales números NUM002 y NUM003 realizaron el informe pericial sobre las grabaciones aportadas en un cassette y teléfono móvil. Ratifican la pericial que realizan. Consideran que no hay manipulación visible. No hacen transcripciones porque no se puede hacer en su departamento.

No hacen pruebas de identificación de voz, no se les solicitan. No pueden determinar fechas, entienden que en lo que les entregan no estaba toda la conversación. Cuando dicen "probablemente auténtica", para hacer una afirmación del tipo de "cien por cien auténtica" necesitarían tener todos los elementos de grabación que originalmente se utilizaron. En la grabación de la microcassette, son varias y están continuas. Pero no hay signo que les haga pensar que la grabación como tal ha sido manipulada. Las conversaciones no son completas.

En definitiva, de todo este bagaje probatorio se constata que no ha quedado acreditado el título en virtud del cual se produjo la entrega de dinero al acusado, pues éste sostiene que se le entregó para invertirlo, sin más, y sin excluirse la posibilidad de que lo hiciera en bolsa, cosa que los denunciantes, por el contrario, niegan. Por ello, no consta que el dinero se emplease en forma distinta a la pactada, ni que el acusado pretendiese, y de hecho lo hiciese, incorporarlo a su patrimonio o que tuviese voluntad de privar definitivamente del mismo a sus propietarios, excediéndose en el encargo recibido.

Por otra parte, el acusado ha acreditado (folios 48 a 57) haber comprado y vendido valores bursátiles, perdiendo más de 42.000 euros en dichas operaciones, que, como ya se dijo, ni consta le fueran autorizadas por los denunciantes, ni tampoco lo contrario.

No deja de causar extrañeza que los pactos no se documentasen, pese a la condición de letrado de Ceferino , ni el hecho de que, interrogados al respecto, los denunciantes manifestasen que no sabían qué ganaba el acusado con tales operaciones. En cuanto a las cantidades entregadas, sólo ha quedado acreditada la entrega de dos cheques por valor de ocho millones cada uno de ellos, por Ceferino y su mujer, Vicenta .

En cuanto a las cantidades supuestamente entregadas por Luis Enrique , ni constan documentadas, ni se han reconocido por el acusado, ni Luis Enrique parece tener claro el importe real de lo entregado, pues unas veces manifiesta que fueron 21 millones y otras, que 22 y pico, admitiendo el acusado sólo la entrega de uno o dos millones de pesetas.

Todo ello impide considerar cometido el delito que se imputaba a Marino , en aplicación del principio de presunción de inocencia.

Deben concurrir en el testimonio de la víctima para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo, conforme a la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo expresada, entre otras, en SSTS de 5 abril, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 12 de febrero de 1996 y 29 de abril de 1997, los siguientes requisitos:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusados - víctima, que pudieran conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba;

2.- Verosimilitud, dado que el testimonio, con mayor razón al tratarse de un perjudicado, debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva y

3.- Persistencia de la incriminación, de manera que sea prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen inveracidad (SSTS de 28 de septiembre de 1988, 26105/92, 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27104/95, 11/10/95, 3 y 15 de abril de 1996 y 22 de abril de 1999 , entre otras).

La prueba practicada en el acto del Juicio Oral en condiciones de inmediación, concentración, publicidad e igualdad de armas no ha revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 de la Constitución Española.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción "iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La sentencia 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él (Sentencias del Tribunal Constitucional 150/89, 139/91 y 76/93 entre otras).

La constante doctrina sentada por el Tribunal Constitucional expone cómo dicha presunción exige para ser desvirtuada la existencia de un mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con el delito de que se trate, los elementos específicos que lo configuran y su autoría o participación.

Como consecuencia de la vigencia de esta presunción constitucional, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa, las partes acusadoras deben acreditar en el Juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia y sin que pueda exigírsele una probatio diabólica de los hechos negativos. Si no se acredita la culpa, más allá de toda duda razonable, procede la absolución, aunque tampoco se haya demostrado claramente la inocencia (Sentencias del Tribunal Constitucional 53/2000 de 14 de febrero, 117/2000 de 5 de mayo, 171/2000 de 26 de junio, 185/2000 de 10 de julio, 202/2000 de 24 de julio, 249/00 de 30 de octubre, 278/00 de 27 de noviembre, 72/01 de 26 de marzo, 87/01 de 2 de abril, 124/01 de 4 de junio, 141/01 de 8 de junio, 209/01 de 22 de octubre y 222/01 de 5 de noviembre ).

Así, la prueba comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

Igualmente se exige para su enervación que haya prueba que sea:

1.- Real, es decir con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio.

2.- Válida, por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales.

3.- Lícita, por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales.

4.- Suficiente, en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que, además, de su empleo se obtenga un resultado probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir, no basta con que exista un principio de actividad probatoria, sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria, y en tal sentido ya declaró la sentencia del Tribunal Constitucional 150/1989, de 25 de septiembre , que los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminatorio respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto prueba de cargo.

En el caso de autos los hechos denunciados no han quedado acreditados más allá de toda duda razonable y, por ello, el acusado debe ser absuelto.

SEGUNDO.- En cuanto las costas procesales devengadas en esta instancia, procede su imposición al acusado a tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código penal y 240 de la LECrim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda que,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Marino del delito de apropiación indebida que se le imputaba, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.