Sentencia Penal Nº 96/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 20/2006 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 1218/2003

Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcobendas.

Rollo de Sala nº 20/2006

MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 96/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

SECCIÓN 4ª /

MAGISTRADOS /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

D. JAVIER M. BALLESTEROS MARTIN /

Dª MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ /

En Madrid, a veintinueve de julio de dos mil once.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, la causa de P.A. nº 20/2006, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Alcobendas, y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado con el núm. 1218/2003, por un delito de apropiación indebida, contra el acusado Carlos Ramón , mayor de edad, nacido el día 4/06/1973 en Madrid, hijo de Alberto y de María Isabel, con D.N.I. núm. NUM000 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa.

Han intervenido, como acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por Doña Mª Luisa Ruesta Botella; como acusación particular FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (antes WANADOO ESPAÑA, S.L. y EresMasInteractiva, S.L.) representada por la Procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger y defendida por el Letrado D. José María Arriba Luge; el citado acusado, defendido por la Letrada Dª Isabel Escribano Artes, y MERCADO LIBRE ESPAÑA ACTIVIDADES DE INTERNET, S.L., como responsable civil subsidiario, defendido por el Letrado D. Santiago Hernández Vázquez, estando representados ambos por el Procurador D. Jacobo García García. Ha sido ponente la Magistrada Suplente Dña. MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 y 250.6ª del Código Penal , delito del que consideró responsable en concepto de autor al acusado Carlos Ramón , sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de tres años y seis meses de PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de nueve meses, a razón de una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad persona l subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal y costas. Solicitó en concepto de responsabilidad civil se condenara al acusado a indemnizar a Wanadoo España, S.L. la cantidad de 790.907 euros, con responsabilidad civil subsidiaria de la empresa MERCADO LIBRE, cantidad que deberá incrementarse en el interés legal de demora de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO .- Por la acusación particular ejercida por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (WANADOO ESPAÑA, S.L. y antes EresMasInteractiva, S.L.), se calificaron los hechos en idénticos términos que el Ministerio Fiscal, con la única diferencia de la pena solicitada, interesando la pena de prisión de cuatro años y seis meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de diez meses, a razón de una cuota diaria de 30 euros; idéntica responsabilidad civil y condena en costas.

TERCERO .- Las defensas del acusado y del responsable civil subsidiario, solicitaron la libre absolución de su defendido.

Hechos

ÚNICO.- De la apreciación de la prueba por este Tribunal resulta probado y así se declara que, el acusado Carlos Ramón , con D.N.I. Nº NUM000 , nacido el día 4 de mayo de 1973 y sin antecedentes penales, como Consejero Delegado de la empresa MERCADO LIBRE ESPAÑA ACTIVIDADES DE INTERNET, S.L. (en adelante Mercado Libre), y el entonces Director Comercial de la entidad ERESMAS INTERACTIVA, S.L. (ahora WANADOO ESPAÑA, S.L.) en el mes de abril del año 2002 iniciaron contactos para la creación conjunta de un portal de internet, dedicado a la venta de productos informáticos, tanto nuevos-descatalogados, como usados y/o reciclados, denominado OfertaPC. No obstante, antes de la creación del portal OfertaPC se iniciaron relaciones comerciales entre EresMas y Mercado Libre, operándose entonces a través de los portales de internet que ya tenía el acusado.

El contrato que regulaba los términos y condiciones de la relación mercantil entre MERCADOLIBRE y ERESMAS para la gestión del portal OfertaPC en el dominio de EresMas, nunca llegó a firmarse, fijándose las condiciones de las operaciones realizadas en documentos anexos a las facturas emitidas, entre las que se encontraba que el acusado depositaba en los almacenes de MERCADO LIBRE la mercancía objeto de la factura, así como que MERCADO LIBRE se comprometía a recomprar la mercancía que, habiéndola comprado para ERES MAS, no hubiera sido vendida en un determinado plazo.

Fruto de esas relaciones comerciales, el acusado como Consejero Delegado de MERCADO LIBRE, firmó diversos certificados de depósito de mercancías en los almacenes Centrales propiedad del GRUPO AWS, sitos en San Sebastián de los Reyes, C/ Lanzarote 9 y 11, o en alguno de sus almacenes concertados.

No ha quedado acreditado que el acusado se apropiare indebidamente de las mercancías cuyo certificado de depósito emitió.

Las sociedades ERESMAS y MERCADO LIBRE no han liquidado las cuentas derivadas de las relaciones mercantiles mantenidas entre ambas entidades.

Fundamentos

PRIMERO .- Se acusa a Carlos Ramón de haberse apropiado indebidamente de material informático propiedad de EresMas, que aquel tenía en su poder en calidad de depósito, calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , con la agravante de especial gravedad por razón de la cuantía.

Previamente a examinar la conducta del acusado y si en ella concurren los requisitos del delito de apropiación indebida, es necesario destacar que los términos de los escritos de acusación, tanto de la acusación pública como particular, son poco precisos, imprecisión que también se puso de manifiesto en el interrogatorio al acusado y a los testigos en el acto del juicio. A pesar de que en el escrito de la acusación particular se alude claramente a la realización de dos operaciones con la empresa del acusado, cada una de ellas con vicisitudes diferentes, el acusado y los testigos, fueron preguntados sobre "mercancías", "operaciones", "pagarés", "cobros e impagos de pagarés", "pacto de recompra", "certificados de depósito", "refacturación", etc., sin concretar en relación a qué operación se refería la pregunta, siendo de destacar que ya en el escrito de acusación no aparecen las fechas de las operaciones realizadas, todo lo cual se traduce en una dificultad ampliada para este Tribunal al no saber en relación a qué operación debía aplicarse las respuestas ofrecidas por el acusado y los testigos.

En su escrito de acusación, la acusación particular ejercida por EresMas, describe dos operaciones de adquisición de material informático. La que denomina "primera compra" que incluía 2000 ordenadores Toshiba 4010, en relación a la que debido a los problemas que surgieron al entregar el material informático a los clientes finales, EresMas exigió de Mercado Libre el ejercicio de la opción de recompra, lo que significaba que Mercado Libre y en su nombre, el acusado, tenía que recomprar la mercancía que adquirida para EresMas no había vendido; para realizar esta recompra el acusado a través de sus empresas, libró varios pagares que a la postre algunos resultaron impagados y han sido reclamados en la vía civil. Y la que denominada "segunda operación" de suministro de material informático, por la que EresMas llegó a pagar a Mercado Libre la cantidad de 1.147.625 euros, certificando el acusado que la mercancía comprada se encontraba depositada en los almacenes de dicha entidad. Señala la acusación que por los incumplimientos continuos de MERCADO LIBRE, EresMas solicitó por medio de dos burofaxes de fechas 18 de marzo y 29 de abril de 2003, la devolución de la mercancía comprada por valor de 1.147.625 euros o el reintegro del importe de la misma, no habiéndosele entregado ni la mercancía ni reintegrado el importe de la misma. Del escrito de la acusación particular hemos de destacar que no señala las fechas de las citadas operaciones, únicamente consigna las fechas en que hizo los requerimientos al acusado para la entrega de las mercancías cuya apropiación indebida le imputa, sin indicar la mercancía concreta que se reclama a Mercado Libre. Esta mercancía tiene que deducirla el Tribunal a partir de los citados requerimientos, realizados los días 18 de marzo y 29 de abril de 2003, siendo que del examen de esos requerimientos entiende la Sala que las mercancías que reclama el acusador particular, es a las que se refieren las facturas nº NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , -documentos 18 a 21 de los aportados con la querella-, pero que como hemos indicado no se mencionan en el escrito de acusación. Concluye el escrito de la acusación particular con que la conducta del acusado le ha causado un perjuicio de 790.907 euros.

Por otro lado, también hemos de destacar que los hechos que describe en su escrito de acusación el Ministerio Fiscal, ofrece dificultades para conocer el objeto de la apropiación indebida que se imputa al acusado; partiendo de la existencia de las dos operaciones que -con mayor o peor fortuna- describe el acusador particular, se confunde lo acontecido en cada una de ellas; en realidad las considera como si fueran una sola operación. Si bien es cierto que ambas acusaciones hablan de la adquisición de 2000 ordenadores portátiles y que respecto a estos se ejercitó la acción de recompra y que Mercado Libre pago con unos pagarés no abonados a su vencimiento, al menos una parte de ellos, a esos 2000 ordenadores no se refiere el requerimiento de 18 de marzo, ni de 29 de abril de 2003, como señala erróneamente el Ministerio Fiscal en su escrito, sino que como ya antes señalamos, se refiere a los suministros de material informático objeto de la segunda operación. Este dato se constata examinando la factura nº NUM001 , folios 86 y 87 de las actuaciones, que se refiere a 3000 ordenadores portátiles Toshiba 4010, lo que nos lleva a confirmar que los 2000 ordenadores que menciona el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, no es parte de la mercancía reclamada en el requerimiento de fecha 18 de marzo, ni 29 de abril de 2003, sin que pueda conocerse cuál es el objeto de la apropiación indebida a que se refiere la acusación pública.

No obstante todo lo señalado, y que podría significar la vulneración del principio acusatorio, dado que el acusado reconoció haber firmado los certificados de depósitos que le fueron exhibidos, la Sala examinará las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, las cuales, hemos de adelantar, no permiten acreditar que el acusado se apropiara indebidamente de las mercancías que pertenecían a EresMas y que tenía en depósito.

En la declaración del acusado en el acto del juicio, que en esencia coincide en lo declarado en calidad de imputado, expuso su versión de cómo se iniciaron sus relaciones comerciales con EresMas, manifestó que él a través de la mercantil Mercado Libre y sus otras empresas, se dedicaba principalmente a vender productos a través de Internet, productos informáticos de segunda mano -la mayoría adquiridos en el extranjero-. Señaló que EresMas le propuso crear conjuntamente un portal para vender productos a través de Internet como él hacía con sus empresas, aprovechando de Mercado Libre la infraestructura que tenía - clientes y proveedores- y como EresMas tenía mayor capacidad económica y un montón de usuarios de internet, podrían comprar más y tenían más clientes a quien vender. Con esta idea crearon el portal OFERTAS PC en el que en teoría iban a compartir beneficios.

El acusado reconoció haber recibido el dinero que se señala en el escrito de acusación para la compra de material informático; también reconoció que varios de los pagarés librados por él para recomprar mercancía de EresMas no fueron atendidos y han sido reclamados en procedimientos civiles; sin embargo, niega haberse apropiado indebidamente del material informático adquirido para EresMas, asegura el acusado que habían pactado la disponibilidad de la mercancía de modo que la mercancía que compraba para EresMas también la podía vender a través de sus propios portales de Internet y después le facturaba; aseguró que de hecho siguió vendiendo la mercancía comprada para EresMas desde septiembre de 2002 hasta la fecha del requerimiento. Entiende el acusado que lo que está pendiente es que entre ambas mercantiles liquiden las cuentas derivadas de esa relación de la que cree que incluso están en deuda con él. No dejo de reiterar que él tenía una buena posición en el mercado y que la relación con EresMas le llevó a la ruina, a pesar de que el portal OfertasPc, estuvo funcionando durante varios años.

La realidad de las relaciones mercantiles de EresMas con MercadoLibre ha quedado acreditada por los documentos anexos a las facturas aportadas con el escrito de querella, sin embargo, el acusado afirmó y acreditó documentalmente que el contrato que regulaba los términos y condiciones de la relación mercantil entre MERCADOLIBRE y ERESMAS para la gestión del portal de Internet OfertaPC nunca llegó a firmarse; manifestó que se giraron tres borradores y que ninguno de ellos se firmó (documentos incorporados por la defensa en acto del juicio y al f.471).

En lo que se refiere a la firma de los certificados de depósito, el acusado reconoció haberlos firmado; y como fue preguntado singularmente por los 2.000 ordenadores, señaló que no llegaron a comprarse todos, que el certificado que emitió lo firmó por la condición que le puso EresMas para entregarle los pagarés con los que él iba a pagar la compra de los ordenadores, y que los responsables de EresMas sabían que los ordenadores no estaban en España; asegura (pero no acredita) que adelantó un dinero -nada menos que 600.000 euros- para adquirirlos de un proveedor alemán a muy buen precio, adquisición que no pudo concluirse porque con el retraso en la entrega de los pagarés perdió la reserva y los ordenadores; a pesar de lo ocurrido, dado que ya tenían vendidos parte de esos ordenadores, tuvo que comprar otros en España y a un mayor precio. Señaló que cuando firmó los certificados de depósito, entendió que como en el certificado se indicaba que la mercancía a que se refiere estaba depositada en los almacenes del grupo WASS -empresas del acusado- " o en algún almacén concertado", el hecho de que estuvieran los ordenadores en poder del proveedor alemán para él, equivalía a tenerlos "en un almacén concertado".

Esta versión del acusado no ha sido acreditada, no obstante, examinanda la documentación que presentada con la querella se refiere a la "segunda operación" (doc. 18 a 21), podemos comprobar que si bien las facturas relativas a esa operación son de fecha 2/09/2002, los pagarés que entrega EresMas al acusado están librados con fecha 9/9/2002 mientras que los certificados de depósito están emitidos con fecha 25/09/2002; estos documentos podrían respaldar la versión del acusado en relación a que no pudo adquirir los ordenadores reservados en Alemania por el retraso de la entrega de los pagarés, pues es razonable pensar que no fueron entregados al acusado hasta que el 25/09/02 firmó los certificados de depósito.

Esta última valoración también puede respaldarse con el contenido de uno de los correos electrónicos aportados por la defensa en el acto del juicio; en concreto, el que con fecha 18/09/2002 envió al acusado, Laureano , Director Comercial de EresMas, en el que le dice que lamenta de verás los graves problemas de liquidez que padece, y alude a que tienen pendiente la entrega de los certificados del material que tienen en el almacén y que eran imprescindibles para que EresMas hiciera los pagos; también en el mismo correo, en relación a los portátiles dice "nos confirmasteis que con el pedido firmado por EresMas era suficiente para que BBVA os dejara el dinero para poder traerlos a España (esto último lo comentamos en la reunión que también tuvimos contigo). Una vez se dieran entrada en el almacén, procederíamos inmediatamente a la entrega del pagaré. Asimismo, en la contestación a dicho correo, y que se refleja en el mismo documento, el acusado Carlos Ramón escribe a Laureano , haciendo alusión a una reunión mantenida desde el día 20 de agosto "... desde el mismo día 20 se estaba buscando la alternativa para poder dar continuidad a una oferta y tener, entre otras cosas, reservados para EresMas 1500 impresoras Z23 y 1800 portátiles más 1200 con reserva de devolución. Me consta que los momentos no son los mejores, y que a la compra por wanadoo se han juntado los presupuestos, pero yo cuento con esos pagares desde hacer 28 días y esto me está suponiendo un grave problema no solo en las posibilidades de negocio de ofertaPC si no también en la propia marcha de mis empresas".

Y en lo que se refiere la manifestación del acusado de que vendió las mercancías de EresMas porque Mercado Libre tenía la libre disposición de las mercancías, si bien no ha sido acreditado de una manera fehaciente, en el contrato de fecha 30 de julio de 2002, elaborado para regular las relaciones entre EresMas y MercadoLibre para el portal OfertasPC y que como hemos dicho nunca llegó a firmarse, en la Cláusula QUINTA, en su último párrafo se señala "MERCADOLIBRE podrá solicitar de forma fehaciente a ERESMAS la disposición de dicha mercancía para venderla en los canales de venta no compartidos con ERESMAS. ERESMAS podrá aprobar o denegar dicha operación y facturará a MERCADOLIBRE la mercancía vendida a precio de coste de compra. Desde el momento que MERCADOLIBRE confirme su pedido a ERESMAS se compromete a pagar el importe de la factura en un plazo máximo de siete (7)días". Por otro lado, también las manifestaciones de los testigos Sr. Inocencio y Sr. Laureano , ambos responsables en la empresa EresMas al tiempo de los hechos, respaldan en cierta medida esta afirmación del acusado, ya que dijeron que creían recordar que Mercado Libre tenía disponibilidad de algún stock de mercancías, lógicamente, por la generalidad de la pregunta, no pudieron asegurar en relación a qué concretas mercancías se tuvo esta disponibilidad.

La testifical practicada en el acto del juicio, a propuesta de la acusación consistió en la declaración del mencionado Inocencio , Responsable de Comercio Electrónico de EresMas, quien poca información concreta ofreció al Tribunal sobre la imputación que se hace al acusado, más allá de decir que creía que el acusado no había pagado la cantidad que le reclamaban y que era como un 1.000.000 de euros, admitió como ya se dijo, que creía que Mercado Libre tenía disposición de algún stock de mercancías. Y la declaración de la responsable de Wanadoo España, hoy France Telecom, quien poco conocía de los hechos y solo pudo dar cuenta de que por la documentación que tenía la empresa el perjuicio económico de la relación comercial con Mercado Libre lo cifraban en los 790.907 euros que reclaman.

Del conjunto de la prueba practicada este Tribunal estima acreditada la existencia de relaciones comerciales entre el acusado y la mecantil EresMas, entre las que se realizaron las operaciones que se señalan en el escrito de acusación. A pesar de que las condiciones de esas operaciones se señalan en los documentos anexos a las facturas, y que el acusado aseguraba el depósito de las mercancías compradas para EresMas, no podemos obviar el hecho de que existiera un contrato que regulaba la gestión del portal OfertaPC que preveía la disponibilidad de las mercancías propiedad de EresMas, y también que antes de la creación del portal OfertaPC ambas mercantiles realizaron operaciones de venta a través de los portales del acusado. Estos datos hemos de tenerlos en consideración porque no pueden valorarse las operaciones realizadas de forma aislada, sobre todo cuando consta el hecho cierto que de la cantidad de 1.147.625 euros que entregó EresMas al acusado, únicamente reclama como perjuicios 790.907 euros. El hecho de que esa cantidad no obedezca a una liquidación de cuentas aceptada por el acusado y que el mismo asegure que desde la fecha de la operación -septiembre 2002 hasta los requerimientos en marzo y abril de 2003- se siguió vendiendo la mercancía en el portal OfertaPC y en los portales de sus empresas -como por otro lado se refleja en las facturas y correos electrónicos que se agrupan en el documento nº 28 de los aportados con la querella- y si además asegura que los ordenadores -o parte de ellos- no llegaron a comprarse porque se frustró la operación de Alemania que era conocida por EresMas, son indicios que impiden acreditar que el acusado se apropiara indebidamente de la mercancía propiedad de EresMas.

Y es que en el contexto de relaciones descrito, aunque no estén acreditadas debidamente las alegaciones del acusado, es imprescindible tener en cuenta que no se pudo realizar la pericial contable solicitada por la defensa para determinar las cuentas pendientes entre ambas sociedades, y ello por no disponer la actual propietaria de EresMas, France Telecom, del archivo de la contabilidad entre Mercado Libre y EresMas anterior a la fusión entre Wanadoo y EresMa, que tuvo lugar en noviembre de 2002, pericial que fue solicitada por primera vez el 23 de julio de 2004, y reiterada en el escrito de defensa, de fecha 22 de febrero de 2006.

El estado de cosas descrito que evidencia unas relaciones mercantiles entre EresMas y las empresas del acusado, de gran complejidad y con continuas vicisitudes, probablemente por la rápida ejecución de las ventas en Internet, vista la prueba practicada en el juicio oral, no podemos tener acreditada la voluntad del acusado de apropiarse indebidamente de las mercancías que tenía en depósito, por lo que no concurre el elemento subjetivo del delito, debiéndose estar a la reclamación que pueda ejercitarse ante la jurisdicción civil. Procede por tanto, dictar una sentencia absolutoria al no haberse acreditado que el acusado cometiera el delito objeto de acusación.

SEGUNDO.- Siendo la sentencia absolutoria, las costas se declaran de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Carlos Ramón del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a