Sentencia Penal Nº 96/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 49/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00096/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL de MURCIA

Sección Tercera

Rollo nº 49/10

Diligencias previas nº 395/09

Juzgado de Instrucción nº 4 de Lorca

Procedimiento Abreviado nº 6/10

SENTENCIA Nº 39/11

Iltmos. Srs.:

Presidente: Dª María Jover Carrión

Magistrados:

D. Augusto Morales Limia

D. Juan Miguel Ruiz Hernández.

En la ciudad de Murcia, a 31 de marzo del año dos mil once.

Vista en juicio oral ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presenta causa arriba referenciada, seguida por delito de ESTAFA, siendo ponente el Iltmo. Don Juan Miguel Ruiz Hernández que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como Acusación particular D. Amador y D. Borja , bajo la representación procesal de la procuradora Dª Esther López Cambronero y la asistencia letrada de D. Miguel Evaristo Mila Hervás.

Ha sido acusado D. Eleuterio , hijo de Juan y de Isabel, nacido en Lorca el día 11 de mayo de 1967, con DNI nº NUM000 , con último domicilio conocido en Calle DIRECCION000 Nº NUM001 de Aguilas, representado por Procurador D. Antonio Serrano Caro y asistido del Letrado D. Ricardo Mateos Martín.

Antecedentes

Primero .- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado.

Segundo .- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.

Tercero. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248 , en relación con los artículos 250.1.6 del código penal y artículo 74.1 y 56 del mismo cuerpo legal del que consideraba responsable al acusado, entendiendo que concurría circunstancia agravante prevista en el artículo 22.7 del código penal (prevalerse del carácter público que tiene el culpable) y la atenuante de reparación parcial del daño del artículo 21.5 del código penal , solicitando se le impusieran las penas de Tres años y Seis meses de prisión y nueve meses de multa con cuota daría de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, inhabilitación especial para cargo público y especialmente como Agente de la autoridad durante el tiempo que dure la condena y costas.

En cuanto a la responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a:

1º Justiniano : en la cuantía de 36.000 euros más los intereses legales conforme al artículo 576 de la LEC .

2º Nemesio : en la cuantía de 6.350 euros más los intereses legales conforme al artículo 576 de la LEC .

3º Roque en la cantidad de 5.450 euros más los intereses legales conforme al artículo 576 de la LEC .

4º Amador y Borja en la en la cuantía de 7.500 euros más los intereses legales conforme al artículo 576 de la LEC

5º. Carlos Francisco en la suma de 8.100 euros, mas los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

Por el letrado de la acusación particular se formuló adhesión al escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, solicitando el dictado de sentencia condenatoria en los términos formulados por el Ministerio Público, debiendo el acusado en el orden civil indemnizar a D. Amador y D. Borja en la suma de 7.500 euros mas intereses legales, con imposición de costas procesales

Cuarto .- La Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, se mostró adhesión a la pretensión del Ministerio Fiscal.

Quinto . En el plenario que tuvo lugar el día 30 de marzo de 2.011, el acusado ha reconocido los hechos y prestado su conformidad con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal.

Hechos

ÚNICO. - Ha resultado probado y así se declara: Que el acusado, Eleuterio , de 42 años, nacido el 11 de mayo de 1967,con D.N.I NUM000 y sin antecedentes penales, en fecha indeterminada, pero al menos, desde el año 2.006, abusando de su condición de Guardia Civil, perteneciente al destacamento de Águilas y con conocimiento de la confianza que ello generaba en la ciudadanía, se ofreció como mínimo a 11 personas a fin de proporcionarles diferentes bienes muebles, principalmente vehículos y ordenadores, que habían sido objeto de decomiso y que iban a ser subastados judicialmente, obteniendo distintas cantidades de dinero de los perjudicados, los cuales confiados en el cargo que desempeñaba le entregaron las sumas solicitadas para que los inscribiera en la subasta judicial, llegando a simular ser un secretario judicial de los juzgados de Madrid encargado de practicar las subastas a fin de perpetuar su trama y aplazar "sine die" la entrega de los bienes prometidos, continuando con dicha actividad, incluso después de ser denunciado, detenido y prestar declaración como imputado por estos hechos.

Los anteriores hechos han sido fruto de la labor policial y corroborados por las escuchas telefónicas realizadas al acusado y autorizadas por el juzgado de instrucción Número cuatro de Lorca, por auto de 20 de octubre de 2.009 , prorrogado por auto de 17 de noviembre de 2.009.

En concreto los perjudicados son:

1º Justiniano , el cual hasta un total de 36.000 euros, supuestamente a cambio de un vehículo marca Audi, así como un camión marca Iveco y una excavadora Volvo P-400. Presentó denuncia por estos hechos el 15 de enero de 2.009 y reclama.

2º Nemesio : el cual le llegó a entregar 6.350 euros para la supuesta adquisición de un vehículo. Reclama.

3º Constantino , " Culebras ", el cual le entregó 1.500 euros que llegó a recuperar. No reclama.

4º Francisco , que le entregó en febrero de 2.009, 250 euros para la adquisición de un ordenador portátil el cual no ha entregado, ni devuelto el dinero una vez requerido por el perjudicada. No reclama.

5º Roque que le entregó un total de 5.450 euros en diversos pagos para la obtención de un camión en una subasta judicial. Reclama.

6º Tomasa , la cual ha negado llegar a entregarle dinero, aunque de las escuchas practicadas se deduce que si lo hizo para la obtención de un ordenador portátil, aunque no se ha podido determinar la cantidad del mismo. No reclama.

7º Lorenzo , " el de Solymar" que le entregó 350 euros para un portátil y que posteriormente llegó a recuperar. No reclama.

8º Plácido , el cual le entregó 9.000 euros que posteriormente recuperó. No reclama.

9º Torcuato , que le entregó 18.300 euros que el entregó y posteriormente llegó a recuperar. No reclama.

10. Amador y Borja que le llegaron a entregar de forma conjunta y para obtener un vehículo para su pequeña- mediana empresa 7.500 euros y que presentaron denuncia por ello el 8 de septiembre de 2.009, reclaman.

Resulta asimismo justificado que el acusado en el mes de septiembre de 2.010, estableció contacto con D. Carlos Francisco y utilizando el mismo ardid ya indicado en el relato de hechos probados de esta resolución, le exigió la cantidad total de 8.100 euros por la futura entrega de una camioneta que nunca llegó a ser entregada, creyendo Carlos Francisco el engaño del acusado, precisamente por la confianza que le inspiraba su condición de agente de la Guardia Civil.

El acusado, con carácter previo a la celebración del juicio abonó a algunos de los perjudicados, de forma parcial alguna de las cantidades ilícitamente apoderadas.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248 en relación con los artículos 250.1.6 del código penal y 74.1 y 56 del mismo cuerpo legal.

Segundo.- Del expresado delito es responsable, en concepto de autor, por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Tercero.- Se constituyen como elementos integrantes del delito de estafa los siguientes:

a) Un engaño precedente o concurrente, que actúa como verdadero elemento nuclear del delito y que genera un riesgo jurídicamente desaprobado.

b) El engaño ha de ser bastante, es decir suficiente para provocar en la víctima una actuación que le va a provocar su propio empobrecimiento. La nota de bastante debe ser interpretada atendiendo a los comportamientos sociales, así como a la idoneidad desde las concretas circunstancias de la víctima --intuita personae--, teniendo en consecuencia una naturaleza mixta, objetiva y subjetiva, lo que exige una valoración desde las concretas circunstancias de cada caso.

c) Debe producirse un error esencial en el sujeto pasivo que le lleva a actuar bajo unas falsas premisas inducidas por el sujeto activo.

d) Debe existir un perjuicio patrimonial concretado en un acto de disposición efectuado por el propio perjudicado.

e) Debe existir un ánimo de lucro en el sujeto activo que actúa como motor y razón de ser de su actuación, este ánimo de lucro es el reverso del perjuicio patrimonial del sujeto pasivo.

f) Debe existir una relación de causalidad entre el engaño producido y el perjuicio causado, de suerte que este sea atribuible precisamente al engaño antecedente injertado en la víctima por el actor. SSTS 512/2005 y 868/2006 , entre las más recientes.

En definitiva la estafa supone la transmisión consciente de una información errónea por engañosa en el sujeto pasivo por parte del perjudicado, en virtud del cual éste efectúa un acto de naturaleza patrimonial en su propio perjuicio que beneficia al del causante de la información engañosa.

Cuarto . La relación fáctica de hechos probados resulta de la apreciación de la prueba que autoriza el artículo 741 de la lecri, teniendo en cuenta la necesidad de razonar adecuadamente los medios probatorios por los que la Sala llega a la convicción sobre la realidad de los hechos y la participación en los mismos del acusado, conforme a exige el artículo 120.2 de la C.E , según sentencias del Tribunal Constitucional num 20/02 , 174/06 , num 21/08 (sala Primera), de 31 de enero . Ello en atención a las declaraciones del acusado reconocimiento los hechos y las declaraciones prestadas por los testigos-perjudicados, todas ellas en fase de plenario.

Sobre el valor de la propia confesión del reo, hemos de traer a colación la STS. de 11 de septiembre de 2000, núm. 1240/2000, rec. 801/1999 , que dice: "Cuando la declaración incriminatoria se produce en el propio acto del juicio oral, con plenas garantías de contradicción, oralidad y publicidad, compete al Tribunal sentenciador la valoración de su credibilidad y poder de convicción, conforme a los principios de inmediación y de valoración en conciencia de la prueba que rigen nuestro Ordenamiento procesal penal. La Sentencia núm. 1045/99, de 26 de julio , señala que las exigencias en la ponderación de la declaración del imputado atañen al ámbito de la valoración de su credibilidad subjetiva y objetiva y no son presupuestos o requisitos condicionantes de su validez material. Es decir que se trata de criterios que deben observarse para una valoración razonable".

Y también traemos a colación por su interés,especialmente, la STC 161/1999, de 27 de septiembre , que declara:

"a) Al acusado, y previamente al imputado, se les reconoce constitucionalmente el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Su declaración, si es en situación de privación de libertad, se lleva a cabo con asistencia letrada, ex. art. 17.3 C.E . La misma garantía concurre si se presta en el juicio oral como medio de prueba frente a una pretensión de condena, ex. art. 24.2 C.E . Ambas garantías constituyen un eficaz medio de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima y, por ello, el contenido de las declaraciones del acusado, y muy singularmente, el de las prestadas en el juicio oral, puede ser valorado siempre como prueba válida, y en el caso de ser de cargo, puede fundamentar la condena.

b) Las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado, atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental. Las necesidades de tutela quedan, pues, suficientemente satisfechas con la exclusión probatoria ya declarada.

c) La validez de la confesión, como dijimos en la STC 86/1995 , al analizar un supuesto en parte similar al presente, "no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención". De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responda a un acto de compulsión, inducción fraudulenta o intimidación.

Estos riesgos concurren en mayor medida cuando el derecho fundamental cuya lesión se aduce es alguno de los que, al regular las condiciones en que la declaración debe ser prestada, constituyen garantías frente a la autoincriminación (declarar sin Letrado, en situación de privación de libertad, o sin previa advertencia de la posibilidad de callar), pero no es éste el supuesto que aquí abordamos".

Pues bien, en este caso la autoincriminación voluntaria del propio acusado se produce en el mismo acto del juicio oral, por tanto asistido de su Letrado y cuando no estaba privado de libertad. Además, se le hizo clara información de sus derechos, entre ellos, el de no declarar contra sí mismo o el parcial de no contestar a alguna de las preguntas que se le hiciesen en el juicio. A partir de ese momento, concurriendo los principios de inmediación, contradicción, oralidad e igualdad de armas, es evidente que el tribunal está legitimado para valorar, como prueba de cargo esa declaración autoincriminatoria del propio acusado, mucho más cuando dicha declaración viene corroborada de manera objetiva y externa por las propias manifestaciones de los testigos perjudicados que confirman las maniobras fraudulentas del acusado.

Quinto.- En la realización del referido delito concurre la circunstancia agravante prevista en el artículo 22.7 del código penal , prevalerse del carácter público que tenga el culpable y la atenuante de reparación parcial del daño del artículo 21.5 del código penal .

De forma confusa alega el letrado de la defensa del acusado en trámite de informe de conclusiones la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de comisión de los hechos delictivos a causa de la adicción del acusado al juego, resultando acreditada su condición de ludópata.

La jurisprudencia no ha tenido inconveniente en reconocer la ludopatía, partiendo obviamente de la cumplida acreditación de su concurrencia y de su relación de causalidad psíquica con el delito cometido, como sustrato de una atenuante analógica del artículo 21.6º, en relación con el 21.2º, ambos del Código Penal EDL 1995/16398 , por tener análoga significación que otras adicciones graves previstas como atenuantes en el segundo precepto citado. Así, por ejemplo, sentencias 1938/2002, de 19 de noviembre EDJ 2002/51893 , FJ.2 , 659/2003, de 9 de mayo, FJ.1 , o 1224/2006, de 7 de diciembre EDJ 2006/331140 , FJ.1 , las dos primeras con cita de otras muchas anteriores.

En palabras de la citada sentencia 659/2003 , que parece sintetizar la tópica jurisprudencial vigente en la materia, de modo que se reproduce textualmente en la 1224/2006 EDJ 2006/331140 ,

"La ludopatía, o adicción al juego, puede considerarse una dependencia psíquica que, cuando es grave y determina de modo directo e inmediato la comisión de hechos delictivos funcionalmente dirigidos a la obtención de fondos para satisfacer la compulsión al juego, permite ordinariamente la apreciación de una atenuante analógica (...) por tener análoga significación que otras adicciones graves (...)

Cuando es leve, y en consecuencia fácilmente controlable, no debe producir efecto alguno sobre la responsabilidad penal, pues el legislador ha establecido claramente en el art. 21.2 que las adicciones o dependencias que no sean graves no constituyen causa de atenuación. Si esto es así incluso en casos de adicciones que crean una dependencia física, como sucede con las sustancias estupefacientes, en mayor medida ha de aplicarse en supuestos de mera dependencia psíquica, como ocurre con la adicción al juego.

Revisada la documental aportada por la defensa en el acto del juicio oral, no resulta de la misma en absoluto justificada la concurrencia de la circunstancia atenuante invocada, fundando el letrado de la defensa su petición en base a un mero informe médico de fecha 15 de septiembre de 2.010, en el que únicamente se indica que el acusado se encuentra bajo tratamiento Psicológico por sufrir un cuadro ansioso-depresivo unido a una ludopatía, desde junio de 2.010, esto es cuatro años después del inicio de las conductas defraudatorias, documento absolutamente insuficiente para justificar la concurrencia de dicha adicción al tiempo de comisión del hecho delictivo, ni tampoco el alcance o gravedad de dicha afección, procediendo desestimar la pretensión formulada.

Sexto.- Dispone el artículo 66.7 del código penal que cuando concurran circunstancias atenuantes y agravantes, los jueces y tribunales las valoraran y compensarán racionalmente para la imposición de la pena.

En el caso presente, valoradas las circunstancias concurrentes, atendida la gravedad de los hechos, el importe de la defraudación y la pluralidad de perjudicados, procede imponer la pena consignada en el fallo de la sentencia, coincidente con la petición del Ministerio Fiscal y acusación particular, fijando no obstante en ausencia de prueba acerca de la capacidad económica del acusado, el importe de la cuota diaria de la pena de multa impuesta en la cuantía de tres euros-día.

Séptimo.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados.

Octavo.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Eleuterio , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248 , en relación con los artículos 250.1.6 del código penal y artículo 74.1 y 56 del mismo cuerpo legal, concurriendo la circunstancia agravante prevista en el artículo 22.7 del código penal (prevalerse del carácter público que tiene el culpable) y la atenuante de reparación parcial del daño del artículo 21.5 del código penal , IMPONIENDO la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de prisión y NUEVE MESES de multa con cuota daría de TRES euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, inhabilitación especial para cargo público y especialmente como Agente de la autoridad durante el tiempo que dure la condena y costas

En el orden civil Eleuterio , indemnizará en las siguientes cantidades, con los intereses del artículo 576-1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto de aplicación automática en todas las jurisdicciones a los siguientes perjudicados.

A: 1º Justiniano : en la cuantía de 36.000 euros más los intereses legales conforme al artículo 576 de la LEC .

2º Nemesio : en la cuantía de 6.350 euros más los intereses legales conforme al artículo 576 de la LEC .

3º Roque en la cantidad de 5.450 euros más los intereses legales conforme al artículo 576 de la LEC .

4º Amador y Borja en la en la cuantía de 7.500 euros más los intereses legales conforme al artículo 576 de la LEC

5º Carlos Francisco en la suma de 8.100 euros, mas los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

Para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se le impone, se le abona, en su caso, el tiempo que haya podido estar privado de libertad por esta causa, salvo que le hubiere servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditaría en ejecución de sentencia.

Se dará, en su caso, a las piezas de convicción su destino legal.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.