Sentencia Penal Nº 96/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 165/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00096/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de A CORUÑA

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Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Telf: 981- 54.04.70

Fax: 981- 54.04.73

Modelo:SE0200

N.I.G.:15078 51 2 2011 0001266

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000165 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000226 /2011

RECURRENTE: Saturnino

Procurador/a: MARIA BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Adolfina , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: ROSA GORIS MAYAN

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 96/12

Ilmo. Sr. Presidente:

D. ANGEL PANTIN REIGADA

Ilmos. Sres. Magistrados:

DÑA. LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

En Santiago de Compostela, a veintiocho de Septiembre de dos mil doce.

La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por delito de ESTAFA, siendo partes, como apelante Saturnino , representado por el Procurador MARIA BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA y, como apelados Adolfina , representado por el Procurador ROSA GORIS MAYAN; y MINISTERIO FISCAL, habiendo sido Ponente el Magistrado D. LEONOR CASTRO CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juez JDO. DE LO PENAL nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, con fecha dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso en cuya parte dispositiva dice así: 'Que condeno a Saturnino como autor de un delito de estafa del art. 251-2 C.P . sin circunstancias a 2 AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

En el orden civil indemnizará a doña Adolfina en el valor de lo que pagó si la vivienda pasa a ser subastada en el procedimiento ejecutivo ya abierto respondiendo como responsable civil directo el 'Grupo Inmobiliario Juan Sampedro S.L.'

El condenado pagará todas las costas incluídas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Saturnino , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

TERCERO.-Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente:

' Don. Saturnino vende a Dña. Adolfina una vivienda sita en Escarabote, Boiro, en el Lugar de DIRECCION000 . La venta se hace de la vivienda correspondiente al piso NUM000 letra NUM001 y una plaza de garaje. La vivienda es vendida libre de cargas y gravámenes por el importe de 84.141,69 euros, IVA aparte. La compradora pagó íntegramente la vivienda.

Posteriormente a la compraventa el Sr. Saturnino procede a hipotecar la vivienda y garaje que ha vendido a Dña. Adolfina . Lo hace sin la autorización de la propietaria de dicha vivienda, desconocedora de tal hecho. Asimismo el denunciado realiza tal operación con ánimo de lucro y total engaño de la denunciante y del Banco de Galicia que desconocía que la vivienda había sido vendida.

El Banco de Galicia ha iniciado la ejecución hipotecaria, hecho éste que el Sr. Saturnino comunica a la Sra. Adolfina instándole a que se subrogue en la hipoteca con la que gravó el inmueble y la alerta del riesgo de perder su vivienda de no realizar dicha subrogación. Se trata del documento número 194 de los autos y denota la falta de escrúpulos del Sr. Saturnino que tras haber hipotecado la vivienda que vendió a Adolfina sin su consentimiento, la insta a subragarse en dicha hipoteca para no perderla en la ejecución que ha iniciado el Banco de Galicia. El Sr. Saturnino pretende pues que la denunciante pague dos veces la vivienda. Primero él se embolsa el precio del piso y luego lo hipoteca para lucrarse de nuevo.'

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La sentencia apelada condena a Saturnino como autor de un delito de estafa del art. 251.2 del Código Penal a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Apela la resolución el penado alegando como primer motivo del recurso la nulidad de actuaciones por vulneración de la tutela judicial efectiva y del principio de la no indefensión y como segundo motivo error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio in dubio pro reo y aplicación indebida del art. 251-2 del Código Penal .

SEGUNDO.-Es cierto que el relato de hechos probados coincide exactamente con el escrito de acusación provisional del la Acusación Particular, no obstante este hecho en si mismo no es causante de nulidad de actuaciones.

Establecen de forma coincidente el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (de aplicación al caso por la remisión expresa de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) que los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. Señalando respectivamente los art. 240 y 227 de ambas leyes que el juzgado o tribunal podrá de oficio o a instancia de parte declarar la nulidad.

En el presente caso, no se ha vulnerado ninguna norma esencial del procedimiento, toda vez que no existe ninguna que prohíba la coincidencia sustancial o identidad entre los hechos probados y los escritos de acusación. Y tampoco se ha generado indefensión a la apelante, dado que en la fundamentación jurídica de la sentencia se expone con minuciosidad y con rigor el proceso mental en virtud del que la juez formó su convicción; exponiendo las razones que le conducen a dotar de mayor credibilidad la versión de la denunciante que la del denunciado.

TERCERO.-Tampoco puede prosperar la denuncia de error en la valoración de la prueba, puesto que la juez expone razonadamente cual es el motivo que le condujo a otorgar total valor probatorio a la versión sostenida por las acusaciones, siendo lo que pretende el apelante sustituir su criterio imparcial por el propio.

El Juez 'a quo' -conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - ha de formar su convicción mediante la valoración conjunta de toda la prueba, lo que supone el sopesar, conforme a las reglas de la sana crítica, todas aquellas de las que dispone y se han puesto a su alcance, especialmente en el acto del juicio oral, en el que además goza de la facilidad que otorga la inmediación pudiendo apreciar directamente y juzgar por si mismo toda la actividad que se desarrolla ante él en un único acto presidido por los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

Por ello, la Jurisprudencia otorga especial importancia a la valoración de la prueba que hade el Juez de Instancia, ante el cual se ha practicado, ya que es quien ha captado de forma directa el tono y las inflexiones de la voz, las actitudes externas, y los gestos, vacilaciones o silencios que se han producido durante los interrogatorios, siendo su apreciación fruto de un balance comparativo del conjunto de lo actuado, lo que se refleja en el criterio jurisprudencial de que la misma es prácticamente inatacable.

Así, la apreciación llevada a cabo por el juez de lo penal de las pruebas practicadas en el Juicio Oral, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que según reiterada Jurisprudencia únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

No obstante, la apelación confiere al órgano de alzada facultades revisoras, permitiendo incluso una relativa inmediación en los casos, como el que nos ocupa, en los que el juicio se halla gravado en soporte audiovisual. En uso de tales facultades, ponderando de nuevo la prueba practicada ha de indicarse que procede confirmar la sentencia, compartiendo la Sala el criterio de la juzgadora.

La prueba de los hechos es básicamente de carácter documental, consistiendo con relación a la venta del inmueble en el contrato privado de compraventa suscrito el 17 de mayo de 2004, entre la entidad 'Grupo Inmobiliario SL' representada por el acusado y la denunciante y las facturas emitidas por la entidad con los correspondientes justificantes bancarios. Y, con relación a la constitución de la hipoteca, la correspondiente escritura pública, otorgada con fecha posterior a la venta, en octubre de 2004.

Se alega en el recurso que la denunciante es una persona con experiencia en el negocio inmobiliario y que era conocedora de que la promoción se iba a financiar con una hipoteca, que eso es lo usual, que se concertó una hipoteca a promotor en octubre de 2.004 que fue el momento en el que se hizo la división horizontal, y que como la denunciante aún no había completado el pago de la vivienda (tan sólo había pagado un plazo) ésta se incluyó en la hipoteca. De todo lo cual deduce que no hubo engaño, ni ánimo de lucro en el momento de la firma del contrato, lo que considera imprescindible para la comisión de un delito de estafa.

No se comparte ese criterio, nos hallamos ante una estafa impropia del art. 251-2 del Código Penal que sanciona al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.

Se trata de un tipo autónomo al que no son de aplicación todos los elementos de la estafa común. En la estafa impropia no tiene por qué existir un engaño inicial o antecedente que lleva al error y al perjuicio patrimonial, sino que basta con conocer que el bien que se vende por segunda vez estaba ya vendido previamente como libre a otra persona -gravamen- produciéndose la segunda transmisión antes de que el primer adquirente lograse la definitiva y originaria transmisión de ese mismo bien, o sea, haberlo gravado o enajenado antes de que dicho primer adquirente se encuentre en una posición jurídica tal que impida al anterior titular realizar un nuevo acto de disposición a favor de un tercero. Así pues, el dolo que exige el art. 251-2 del Código Penal , no es otro que el conocimiento por parte del sujeto o sujetos activos de esa circunstancia específica de que el bien estaba ya vendido o gravado anteriormente y, pese a ello, sabiendo que todavía ese primer adquirente no puede disponer de ese bien de manera definitiva, lo grava o lo transmite otra vez a otra persona aprovechándose precisamente de esa falta de plena disponibilidad del primer adquirente.

Como dice la reciente sentencia de Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2.012 en la que se resuelve un supuesto análogo al que nos ocupa 'el delito no requiere que el perjuicio del primer adquirente resulte de una maniobra engañosa que haya determinado su acto de disposición, sino que resulta de una conducta posterior realizada con un tercero, en la que no es imprescindible que ése resulte engañado ni que resulte perjudicado, ya que el precepto admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro. Ni siquiera es necesario que la voluntad o el propósito de realizar el gravamen o enajenación preceda en el tiempo a la ejecución de la primera transmisión. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada la venta, antes de la definitiva transmisión, se venda nuevamente a otro o se grave la cosa ( STS 16-09-2010 ).

Tampoco es necesario que el sujeto pasivo haya sido privado de sus derechos, sino que solo se requiere que el autor haya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del adquirente, aprovechando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situación registral del inmueble y poniendo en peligro, mediante una segunda venta o gravamen, la adquisición de los derechos que acordó. Por lo tanto, una vez producida la segunda venta o gravamen, el delito ya ha quedado consumado, pues el perjuicio consiste en la situación litigiosa en la que quedan los derechos del perjudicado ( SSTS 28-06-2004 ; 8-01-2008 ). Y es claro que la actuación constitutiva del delito por parte del acusado viene determinada por el hecho de haber ido recibiendo el importe del local cuando ya estaba constituida la hipoteca sobre la finca matriz, sin comunicarlo al comprador, y habiendo ya cobrado el total importe, acordar la concreción de la responsabilidad hipotecaria del local en la suma mencionada.

Según el criterio jurisprudencial, el tipo de estafa impropia por el que se ha formulado acusación, no requería la concurrencia de un ánimo de engañar en el momento en el que se firmó el contrato privado de compraventa. Es suficiente que antes de la definitiva transmisión del local se trabara una hipoteca, que fue anunciada pero no comunicado su efectivo otorgamiento a la parte compradora, y posteriormente, estando ya abonado el local, que se incluyera en la distribución de cuotas de responsabilidades hipotecarias'.

En el presente caso consta, además, que el acusado llevó a cabo el 28 de mayo de 2008 lo que denomina una refinanciación con el banco de Galicia, gravando nuevamente la propiedad de la denunciante mediante una ampliación de hipoteca en 9.400 euros. Lo que implica que en esta segunda operación si existiría dolo antecedente.

CUARTO.-Concurren por tanto todos los elementos típicos y procede la confirmación de la sentencia por sus propios y acertados fundamentos, declarando las costas de oficio conforme al art. 240-1 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Saturnino contra la sentencia dictada en autos nº 226-11 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela, la confirmamos íntegramente, declarando las costas de oficio.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.