Sentencia Penal Nº 96/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 227/2012 de 12 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 227/12

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE PALMA DE MALLORCA

Proc. Origen: P.A. Nº 145/12

SENTENCIA núm. 96/13

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO

Dª ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a 12 de Abril de dos mil trece.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera,compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO y las Ilmas. Sras. Magistradas Dª ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ Y Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 227/12, en trámite de APELACIÓNcontra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma de Mallorca, en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Segundo como auto responsable de un delito de maltrato en sede de violencia doméstica del artículo 153.2º del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, y conforme a los artículo 57-2 º y 48 de dicho código , la prohibición de aproximarse, a menos de trescientos metros, y de comunicarse por cualquier medio, directo o indirecto con Juan Ramón por tiempo de dos años, y que indemnice a Juan Ramón en la cantidad de 100 euros en concepto de responsabilidad civil, intereses legales que produzca dicha cantidad conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y también como auto de un falta del artículo 620.2º y último párrafo del mismo código , a la pena de seis días de localización permanente, con expresa imposición de las costas causadas al condenado.'

2º.-/Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Segundo actuando como Procurador en su representación JOSE CASTRO RABADAN, con asistencia Letrada de JUAN MARTORELL VIDAL; siendo parte apelada: el MINISTERIO FISCAL.

3º.-/Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el MINISTERIO FISCAL.

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que condena a Segundo por un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.2º del Código Penal y como autor de una falta de lesiones, se interpone recurso para interesar el dictado de una sentencia de signo absolutorio. Dicho recurso se sustenta en los siguientes motivos:

a) vulneración de normas esenciales de procedimiento, infracción del derecho a un juicio con todas las garantías e infracción del principio de presunción de inocencia. En apoyo a dicho motivo se denuncia la falta de advertencia de la posibilidad de dispensa de declarar al testigo Juan Ramón , en cuanto descendiente del acusado, tanto en la fase instructora como en el plenario, infringiéndose así lo dispuesto en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que conlleva, a su entender, la nulidad de la sentencia al sustentarse la misma en dicha declaración, no válida por no obtenerse con las debidas garantías, habida cuenta de que la testigo Sra. Juan Ramón , únicamente es testigo referencial.

b) Indebida aplicación del artículo 153.2º del Código Penal por faltar el requisito de convivencia, al estar ante un 'escuálido' régimen de visitas (la cita es textual), lejano al concepto 'domus' exigido en el tipo.

c) error en la valoración de la prueba. Inexistencia de los hechos declarados probados. Se argumenta que, siendo nula la testifical del hijo del acusado por lo expuesto precedentemente, no concurrir en la testifical de la Sra. Juan Ramón , los criterios exigidos jurisprudencialmente al conseguir con su versión dejar al acusado sin visitas con el menor aunado a la ausencia de lesiones, estima que lo procedente es su absolución.

d) falta de motivación de la imposición de la prohibición de comunicación padre-hijo, máxime cuando consta en la causa que ambos se relacionan exclusivamente vía telefónica, interesando se deje sin efecto la misma.

Efectuado traslado del meritado recurso al Ministerio Fiscal, se interesó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Invirtiendo el orden de los motivos que sustentan el recurso y comenzando por lo que constituiría, a criterio del recurrente, la infracción de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, debemos comenzar señalando que nos encontramos con que se utilizan simultáneamente las alegaciones de error valorativo de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, cuando es contradictorio aunar en un mismo recurso argumentaciones que, en gran medida, son antitéticas, pues, mal cabe compaginar la queja de vulneración de la presunción de inocencia con la alegación de errores de hecho en la apreciación de la prueba, pues la prueba no puede existir y dejar de existir al mismo tiempo; conclusión que se configura como presupuesto negativo para propiciar la estimación del apartado en el que se formula la otra censura, al permanecer inalterado el relato fáctico de la combatida.

Prescindiendo de este desenfoque inicial, es preciso advertir cuál es el auténtico sentido de la presunción de inocencia. Ha de entenderse salvaguardado el principio de presunción de inocencia cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de un mínimo de actividad probatoria de cargo sobre la que elaborar sus conclusiones, haciendo uso de la soberanía que le asiste para su apreciación 'en conciencia' ( art. 741 L.E.Crim ), formando al respecto su íntima convicción, obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud. Ello obedecerá a una apreciación lógica de la prueba que abogue en una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos y reveladores que haya sido posible concertar en el proceso.

Así, la apreciación probatoria llevada a cabo por la Juez 'a quo', de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

Aplicando lo anteriormente expuesto al supuesto, procede mantener el relato de hechos contenido en la recurrida habida cuenta de que, la conclusión fáctica alcanzada se asienta adecuadamente en el resultado que ofrecen los medios probatorios practicados circunscritos a diversa prueba personal, como son las declaraciones del acusado, diversa testifical, cuya valoración corresponde al Juzgador de instancia ante el que se ha desarrollado el plenario, dificultándose en grado sumo que el Tribunal de apelación pueda corregir la apreciación del mismo en lo relativo a la valoración de esta prueba practicada conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no constatar un error palmario en la valoración del material probatorio que se evidencie de la confrontación con otras pruebas.

TERCERO.-En una motivada resolución, el Juzgador de instancia razona sobre todas y cada una de las pruebas personales practicadas en inmediación y sobre todo la del menor Juan Ramón que ha sido analizada con detalle, minuciosidad y precisión, razonando adecuadamente, desde la perspectiva de la jurisprudencia aplicable, los motivos que le llevan a estimar que concurren en su testimonio los requisitos o garantías que determinan que la tenga por veraz y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia que opera a favor del acusado. Anuda a lo anterior la declaración prestada por la madre, en cuanto testigo referencial junto con más prueba documental que corrobora lo expuesto por los mismos.

Procede ahora adentrarnos en la denunciada invalidez del testimonio del menor, obtenido, según criterio de la defensa, sin la advertencia de la posibilidad de dispensa de declarar prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tanto en la fase instructora como en el acto plenario, al ser Juan Ramón , descendiente del acusado.

A la vista de las actuaciones, la Sala no advierte la existencia de un quebrantamiento de normas o garantías procesales en los términos alegados. El art. 433 LECrim , al regular la declaración de los testigos en la fase instructora previene que el Instructor antes de recibir al testigo púber el juramento y de interrogar al impúber, les instruirá de la obligación que tienen de ser veraces, y en su caso, de las penas que el Código castiga el delito de falso testimonio en causa criminal. Sin embargo en la Sección II, Capítulo III del modo de practicar las pruebas durante el juicio oral, dedicada al examen de testigos, se limita en el art. 706 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a que el Presidente, al testigo mayor de 14 años, le recibirá juramento en la forma establecida en el art. 434 y es sólo en el art. 714 cuando prevé que cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes y después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe, para, a continuación, en el art. Siguiente 715, prevenir que siempre que los testigos que hayan declarado en el sumario comparezcan a declarar también sobre los mismos hechos en el juicio oral, solo habrá llegar a mandar proceder contra ellos como presuntos autores del delito de falso testimonio, cuando éste sea dado en dicho juicio.

Por ello la única consecuencia que acarrearía que el testigo no haya sido apercibido expresamente de las consecuencias penales del incumplimiento del deber de veracidad en el acto del juicio oral sería la imposibilidad de proceder contra el testigo por su falso testimonio, pero no sería obstáculo para que la Sala pueda valorar la credibilidad de su declaración prestada bajo juramento de decir verdad.

Item más, en el presente, nos encontramos con el Juan Ramón , nacido el día NUM000 de 1.998, a fecha de la 'exploración' practicada el día 26 de agosto de 2.010 (folio 14 de las actuaciones) contaba con 12 años de edad y, a fecha del acto plenario en fecha 2 de julio de 2.012 con 14 años de edad, por lo que, atendida la edad del menor, no estamos ante el supuesto contemplado en el artículo 434 y 706 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que exige recibirles juramento cuando son mayores de 14 años, pese ser instruido de su deber de decir la verdad, sin apercibimiento alguno; exigencia y apercibimientos si realizados al resto de los testigos que si fueron expresamente apercibidos del delito de falso testimonio en causa criminal y penas previstas en la Ley.

Por ello, la declaración testifical de Juan Ramón prestada en juicio oral y público, de conformidad con los principios de inmediación, oralidad e igualdad debe ser valorada en los términos del art. 741 de la Lecrim . por el Juzgador, a quien corresponde la apreciación en conciencia de este elemento de prueba. Ninguna indefensión relevante se ha ocasionado a la defensa.

Expuesto lo anterior, aunque el acusado niegue la agresión y los insultos proferidos a su hijo Juan Ramón , se contó con la declaración de la víctima, refiriendo que ese día discutió con su padre y que al llegar a casa de éste, él quería llamar a su madre, que ante ello su padre se enfadó y le dio una patada, le empujó y tiró sobre el sofá, insultándole tanto a él como a su madre, con palabras como 'cabrón, gilipollas, hijo de puta, como me llevéis a la cárcel os mato a los dos' y que ante ello, como tuvo miedo, cogió sus pertenencias y se marchó de casa de su padre. Relató que cuando estuvo ya con su madre, ésta le llevó al médico, constatándole las lesiones que aparecen objetivadas tanto en el parte médico como en el Informe del Médico Forense, debidamente introducidos en el plenario; totalmente compatibles con la versión dada por Juan Ramón .

Y, además atendiendo a que dicha declaración viene corroborada por la testifical de su madre, que pese no ser testigo directo de los hechos, fue la persona que recogió al menor tras aquélla agresión y no constando que el recurrente aporte datos o motivos que lleven a revisar ese acervo probatorio más allá de su subjetivo criterio, explicable desde el legítimo ánimo exculpatorio, es por lo que la Sala estima que, concurriendo prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba interinamente al acusado, no existiendo motivos para considerar errónea la apreciación de la prueba realizada por el sentenciador, procede confirmar la valoración de la prueba practicada en la instancia, efectuada por el Juzgador con toda razonabilidad y coherencia que configuran el 'factum' de la sentencia que se combate y que ha de respetar este Tribunal por observancia de la tutela judicial efectiva que se diligencia así al observar las garantías del proceso, en especial el principio de inmediación.

CUARTO.-Por lo que atañe a la calificación jurídica de los hechos, la misma deviene intachable.

Así, se está en caso de convivencia cuando los hijos se hallan con el padre a virtud de régimen de visitas y comunicación, no perdiendo tal consideración por el hecho de que los padres se hallen separados, ya que cada uno de ellos mantiene su vinculo con los hijos compartiendo la patria potestad junto a demás derechos y obligaciones, con independencia de que por uno de ellos se asuma el papel de guardador y custodio. De forma que cuando se hallan los hijos con el otro progenitor desarrollan la vida con plena manifestación convivencial cual si no hubiera tenido lugar la ruptura matrimonial de sus padres.

QUINTO.-En último término, y en lo atinente a la falta de motivación en la imposición de la prohibición de acercamiento a menos de 500 metros y de comunicación por cualquier medio con Juan Ramón , debe señalarse que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer. Se trata de un deber reforzado porque el Código Penal otorga un importante margen de discrecionalidad al juez en el momento de decidir la pena, margen que no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, antes al contrario, exige de una explicación expresa de la pena en la sentencia como garantía de que se evita toda arbitrariedad.

Al tiempo, aunque el TC ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional, no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, no es menos cierto que la STS 976/2007, de 22 de Noviembre , y la STS 349/2008, de 5 de Junio , proclamaron que no puede entenderse individualiza la pena cuando el órgano judicial tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta.

En el caso, la prohibición de comunicación por cualquier medio, directo o indirecto con Juan Ramón por tiempo de dos años, lo es por imperativo legal ( artículo 57.2 del Código Penal ). Los términos de art. 57.1.2 CP son terminantes: en el caso de que la pena impuesta fuera de prisión, la duración de la prohibición de aproximación y comunicación, será por un tiempo superior al menos en un año al de la duración de la pena de prisión impuesta en la Sentencia. Ello implica que la extensión mínima de la pena en este caso, que resulta aplicable en función de las circunstancias concurrentes que el propio Juez a quo expresa en la resolución recurrida, debe ser superior en un año a la pena privativa de libertad que finalmente se fijó en la instancia (seis meses de prisión) resultando una pena a imponer de al menos un año y seis meses de prohibición, y, atendiendo a que el artículo 57.3 del mismo texto, permite también su imposición por un tiempo que no excederá de seis meses por la comisión de una falta contra las personas, cual es el caso, al haber sido condenado el recurrente por la comisión de una falta prevista y penada en el artículo 620 del Código Penal , la suma del tiempo fijado para ambas prohibiciones, en su duración, son ajustadas a derecho.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado y confirmada la resolución recurrida.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede declarar las costas de oficio.

VISTAS las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas citadas, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Castro Rabadán en nombre y representación de Segundo contra la sentencia nº 306/2.012 de fecha 2 de julio de 2.012 dictada en el Procedimiento Abreviado número 145/2.012 seguido ante el Juzgado de lo Penal número Cuatro de los de esta ciudad, que se confirma íntegramente. Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.

Publicación. MARÍA ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.