Sentencia Penal Nº 96/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 38/2013 de 26 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00096/2014

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 de LOGROÑO

-

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487/48

N85850

N.I.G.: 26089 43 2 2006 0007678

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000038 /2013

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Serafina

Procurador/a: D/Dª ROBERTO IGEA GARCIA

Abogado/a: D/Dª GREGORIO NICOLAS TERROBA

Contra: Juan Carlos , RIOFRAN S.L.

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN SAENZ DE SANTA MARIA VILLAVERDE, ALBERTO GARCIA GARCIA

Abogado/a: D/Dª SEBASTIAN RIVERO GALAN, ISABEL LOPEZ AGUAYO

SENTENCIA Nº 96/2014

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

Dª MARIA JOSE MARTIN ARGUDO

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En LOGROÑO, a veintiséis de Mayo de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y publico la presente causa penal seguida por delito de ESTAFA, Rollo de la Sala nº 38/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 107/2009, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño, seguida contra D. Juan Carlos , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , nacido en Logroño el día NUM001 de 1950, hijo de Benjamín y Beatriz , con domicilio en Logroño, CALLE000 nº NUM002 - NUM003 , con antecedentes penales, declarado parcialmente solvente por decreto de 18 de diciembre de 2013, en situación de libertad por esta causa, representado por la procuradora Dª Mª del Carmen Sáenz de Santamaría Villaverde y con defensa del letrado D. Sebastián Rivero Galán; y como Responsable Civil Subsidiario RIOFRAN, SL., representado por el Procurador D. Alberto García García y con defensa de la Letrado Dª Isabel López Aguayo; siendo Acusación Dª Serafina , representada por el Procurador D. Roberto Igea García y con asistencia del Letrado D. Gregorio Nicolás Terroba, y siendo Acusación Pública EL MINISTERIO FISCAL, procedimiento en que el que ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se recibió Procedimiento Abreviado nº 38/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño contra Juan Carlos .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa cualificada por el valor de la defraudación de los artículo 248.1 y 250.1.5 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas en el procedimiento del artículo 21.6 del Código Penal , procediendo la imposición de la pena de dos años y seis meses de prisión con ocho meses de multa, con la cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con accesorias legales de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el cargo o función de socio, administrador , gerente u otro que entrañe funciones directivas en sociedades con ánimo de lucro durante el tiempo de la condena y costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el acusado y la mercantil Riofran S.L, como responsable civil subsidiaria, indemnizarán a la perjudicada entregándole la contraprestación o precio en la forma establecida en la escritura pública de compraventa de fecha 10 de marzo de 1997, y en el escrito de reconocimiento de deuda de la misma fecha, a lo que se añadirá la cantidad de 48.000 euros abonada por la perjudicada a Caja Rioja (Bankia) para evitar la ejecución de la vivienda y los gastos de cancelación de la hipoteca.

Para el caso de que no pudiera entregarse jurídicamente la vivienda, se le abonará el precio estipulado en el contrato de compraventa , quedando subsistentes el resto de cantidades, salvo los gastos de cancelación de la hipoteca.

A lo anterior se aplicará el interés legal del art. 570 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 , 250.1º.1 º, 5 º y 6 º y 250.2 del Código Penal , concurriendo al agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , procediendo la imposición de la pena de ocho años de prisión y veinticuatro meses de multa a razón de veinte euros diarios con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, accesorias y costas.

En concepto de responsabilidad civil procede condenar solidariamente a Juan Carlos y a la mercantil Riofran S.L en la cantidad de 59.419,23.-euros correspondientes a los 2.770,67 € del precio de la compraventa o permuta del solar propiedad de pendiente de pago; a los 8.648,56 € retenidos por el acusado en nombre de Riofran S.L para liquidar los impuestos correspondientes a la compraventa y los gatos de inscripción en el Registro de la Propiedad , nunca justificados, y a los 48.000.-€ satisfechos por la Sra. Serafina a Cajarioja en pago del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda para evitar su ejecución y la realización del inmueble , más los intereses legales que correspondan sobre dichos importes.

Procede igualmente y en todo caso, declarar en sentencia la propiedad en pleno derecho de Serafina sobre la vivienda NUM004 de la C/ DIRECCION000 nº NUM005 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Logroño al Libro NUM006 , tomo NUM007 , Finca NUM008 junto con el cuarto trastero nº NUM009 anejo a la misma.

Condenando al acusado Juan Carlos y a la mercantil Riofran S.L a estar y pasar por dicha declaración y acordando librar mandamiento al Registro de la Propiedad nº 2 de Logroño para su inscripción.

Subsidiariamente procede que se condene al acusado Juan Carlos y a la mercantil Riofran S.L a otorgar escritura pública de compraventa a favor de Juan Carlos de la vivienda NUM004 de la C/ DIRECCION000 nº NUM005 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Logroño al Libro NUM006 , tomo NUM007 , Finca NUM008 junto con el cuarto trastero nº NUM009 anejo a la misma. Ello conforme a lo estipulado en la escritura pública de compraventa otorgada en fecha 10 de marzo del año 1997.

Procediéndose por el Juzgado en caso de no ser posible lo anterior, a suplir la voluntad del acusado Juan Carlos como administrador único de la mercantil Riofran S.L otorgando en nombre y representación de ésta escritura pública de compraventa a favor de Serafina de la vivienda NUM004 de la C/ DIRECCION000 nº NUM005 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Logroño al Libro NUM006 , tomo NUM007 , Finca NUM008 junto con el cuarto trastero nº NUM009 anejo a la misma. Ello conforme a lo estipulado en la escritura pública de compraventa otorgada en fecha 10 de marzo del año 1997 .

TERCERO.-. Por la defensa del acusado se interesó la libre absolución.

CUARTO.- El juicio oral tuvo lugar el día 19-5-2014 con el resultado que consta en la grabación realizada de la vista.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

PRIMERO.-. Es acusado en el presente procedimiento Juan Carlos , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por:

- Sentencia de fecha 29-9-2001 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Logroño causa 233/2001 por la comisión de dos delitos de falsificación en documentos públicos a la pena de 6 meses de prisión por cada uno de ellos, penas suspendidas por dos años el día 5-11-2002 y dos penas de multa, cuyo impago dio lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de 78 días y de 58 días de privación de libertad, que le fueron suspendidas por dos años el 24-7-2006 extinguiendo el 28-10-2008 (f.-366-367) por hechos de fecha 7-3-2000, ya cancelada.

- Sentencia de fecha 9-2-2009 dictada por la Audiencia Provincial de Logroño por delito de apropiación indebida a la pena de 5 años de prisión y multa de 3.600.-euros y 5 años de inhabilitación profesional (f.-470-471) por hechos de fecha 19-6-2003.

- Sentencia de fecha 20-10-2009 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño por delito de falsedad documental a la pena de un año de prisión que le fue suspendida por 4 años el 20-10-2009 y multa de 1.800.-euros (f.-471), por hechos de fecha 7-1-2004.

Juan Carlos era el administrador solidario de la mercantil Riofran S.L.

La mercantil Riofran S.L fue constituida por escritura pública de fecha 15-7-1994 siendo inicialmente los únicos socios Lorenzo y María Esther .

Por escritura pública de fecha 16-5-1996 se vendió por Lorenzo 40 participaciones (de las 80 que constituían la sociedad) a Gestión y Promoción Castañares S.L , cesando Lorenzo en su labor de administrador único y entrando Juan Carlos como administrador solidario siendo finalmente en virtud de escritura pública de 4-2-1998 que se procede por Lorenzo y María Esther a la venta de las 40 participaciones restantes a Ruperto (documental en pieza de Lorenzo )

De esta manera en la fecha de marzo de 1997 Juan Carlos era administrador solidario de la mercantil Riofran S.L, junto con Lorenzo hasta la Junta General de fecha 4-2-1998 que por unanimidad acordó cesar a Lorenzo como administrador solidario (f.-213) nombrando en su lugar a Ruperto , el cual renunció a tal cargo en virtud de escritura pública de 6-11-2000, manteniendo la condición de socio y dando lugar a un amplio cruce de comunicaciones referidas a Riofran S.L entre ambos.

Es en 1997 cuando el acusado, como administrador solidario de la mercantil Riofran S.L, empresa dedicada a la construcción, entró en contacto con Serafina y su marido, con la intención de adquirir una propiedad de Serafina y proceder a la realización de una edificación de pisos con trasteros y locales en la misma.

Serafina , en virtud de escritura pública de segregación y donación realizada por D. Víctor y Dª Loreto de fecha 12-1-1994 ante el Notario D. Ángel Ruiz-Clavijo (f.-13-21) era propietaria de la siguiente finca:

'Parcela solar, sita en Ribafrecha (La Rioja) término de DIRECCION001 , polígono NUM010 , parcela NUM011 (parte) , con una superficie de 3.953,65 m2 Linda: Norte, CALLE001 ; Sur, zona escolar o calle peatonal o camino; Este, CALLE001 ; Oeste, DIRECCION002 y calles. Hoy sus verdaderos linderos son: Norte, DIRECCION000 y casa nº NUM012 de DIRECCION000 ; Sur, finca nº NUM013 de CALLE002 y zona escolar; Este, CALLE001 ; Oeste, DIRECCION000 nº NUM012 , CALLE002 NUM014 , CALLE003 NUM015 y DIRECCION002 . Está cruzada la total finca de Oeste a Este por CALLE002 y continuación CALLE002 y CALLE003 ; y de Sur a Norte por Travesía CALLE003 '.

En la negociación entablada entre las partes se pretendía por parte de Juan Carlos la realización de una edificación de viviendas, trasteros y locales sobre la finca y a tal efecto frente a la entrega de la finca por parte de Serafina se comprometería Juan Carlos a la entrega de una cierta cantidad de dinero y uno de los pisos, al que se debía añadir un trastero anexo, que se pretendía construir en plena y libre propiedad.

Tales negociaciones concluyeron con la firma de un contrato de compraventa realizado entre Serafina y Juan Carlos -actuando este '... en nombre y representación de la mercantil Riofran S.L domiciliada en Logroño -Bretón de los Herreros nº 46-4º dcha...' y compareciendo en calidad de '... administrador Solidario de la sociedad en la escritura de Adaptación de Estatutos antes reseñada, manifestando hallarse vigente su cargo y no haber variado la capacidad jurídica de su representada...', según se desprende de la escritura pública de fecha 10-3-1997- en cuya virtud por parte de Serafina se vendía la finca ya descrita y por su parte Riofran S.L la compraba en los siguientes términos (f.-32-36):

' B.- El precio de esta venta, es el de once millones seiscientas setenta mil pesetas, cantidad que será abonada por la parte compradora a la vendedora en la siguiente forma:

Setecientas mil pesetas declara la parte vendedora haber recibido antes de este acto de la parte compradora por lo que le otorga carta de pago.

Nueve millones quinientas treinta y una mil pesetas, mediante la entrega por la parte compradora a la vendedora, en el plazo máximo de 30 meses contados desde la obtención de la licencia municipal de obra, de la vivienda o piso NUM004 , del edifico a construir en el solar transmitido, según plano que me entregan y firman a mi presencia, extendido en un folio de papel común.

Y las restantes un millón cuatrocientas treinta y nueve mil pesetas, cantidad que retiene la parte compradora en su poder, para abonar a la Comunidad Autónoma de La Rioja los impuestos correspondientes por la escrito de donación reseñada en el título; así como los gastos que origine su inscripción en el Registro de la Propiedad; comprometiéndose a practicar liquidación de dicha cantidad y devolver si fuere necesario lo sobrante a la parte vendedora.

B) La entrega de la vivienda por la parte compradora a la vendedora, se otorgará en pleno dominio, libre de toda carga, gravamen y arrendamiento; pudiendo formalizarse la entrega en el momento del otorgamiento de la escritura de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal; ello no obstante y aún cuando no estuviese terminada la construcción, con la obligación de la parte adquirente de terminar totalmente conforme al proyecto de construcción y siempre antes de la fecha fijada en la estipulación anterior.

C).- La mercantil Riofran S.L se hace cargo de todos los gastos de urbanización, reparcelación, distribución y ejecución del Plan al que pertenece la finca transmitida, incluidos los proyectos y cualesquiera otros derivados de la urbanización desde la fecha de hoy.

D) Todos los gastos e impuestos que origine esta escritura, excepto el impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos, serán de cuenta de la parte compradora...'.

Juan Carlos , pese a lo pactado y con la intención de obtener el beneficio económico que pudiera, no tenía intención de cumplir con su parte del trato con Serafina de manera que pese al contenido de lo pactado entre ellos ya en el momento de la firma resultó que Juan Carlos únicamente llevó un cheque por importe de 700.000.-pts, frente a la de 1.160.000.-pts que debía llevar, de manera que se realizó un documento privado en la misma fecha 10-3-1997 en el que por parte de Juan Carlos se reflejaba lo siguiente (f.-35v):

' Primera.- la mercantil Riofran S.L reconoce adeudar a Doña Serafina , derivada de la compraventa de la Parcela solar, sita en Ribafrecha (La Rioja), señalada con el nº NUM005 de la DIRECCION000 , término de DIRECCION001 , polígono NUM010 , parcela NUM011 (parte), formalizada en escritura autorizada en Logroño , por el Notario Don Antonio Ruiz-Clavijo Laencina, la cantidad de cuatrocientas sesenta y una mil pesetas.

Segunda.- La cantidad adeudada, se abonará en el plazo de un mes a contar desde hoy, sin devengar interés alguno...'.

Pacto que tampoco se cumplió.

Una vez realizada la escritura pública de compraventa se procedió a la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad de Logroño en favor de Riofran S.L (Registro de la Propiedad f.-243 y ss) con la intervención de Juan Carlos en representación de Riofran S.L

Y de igual manera por Juan Carlos en representación de Riofran S.L se procedió a la constitución de hipoteca a favor de Caja de Ahorros de La Rioja (f.-39) en virtud de escritura pública de fecha 21-10-1997 y desarrolló la ideada promoción urbanística sin que se llegara a cumplir con su obligación respecto de la vendedora.

En virtud de escritura pública de fecha 21-10-1997 se procedió a la inscripción en el Registro de la Propiedad de la Declaración de Obra Nueva y División Horizontal (f.-244) en virtud de la edificación que estaba realizando con licencia del Ayuntamiento de Ribafrecha de 10-9-1997 y según proyecto del Arquitecto Artemio y bajo dirección del Arquitecto Damaso .

En tal momento no constaba la existencia de trasteros puesto que se recogía '... y Planta Bajo Cubierta donde se alberga el cuarto de máquinas de ascensores y al aire el depósito de combustible para calefacción y agua caliente...' es ya en virtud de escritura pública de 18-5-2001 cuando se modifica (f.-249-250) y aparecen los cuartos trasteros de los que se dice '... Que los seis cuartos trasteros en planta bajo cubierta, quedan vinculados como anejos a las viviendas en la forma siguiente:...Vivienda piso NUM004 , se le asigna como anejo el cuarto trastero número NUM009 , de superficie útil de 10,090 metros cuadrados... '.

En virtud de escritura pública de fecha 31-8-2001 tuvo acceso al Registro de la Propiedad la finalización de las obras según certificado del Arquitecto de fecha 31-7-2001 (f.-250)

Por parte de Riofran S.L y con directa intervención en su represtación de Juan Carlos se procedió a la segregación de una parte del local sito en la planta baja del edificio, dando lugar igualmente a la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre los dos locales resultantes (Registro de la Propiedad, fincas: 5360 y 5361, en f.-411-422) y la posterior venta de ambos.

Por parte de Riofran S.L y con la representación de Juan Carlos se procedió a la venta de los pisos y de los locales, sin haber procedido a la entrega a Serafina de la vivienda pactada.

No se ha entregado a Serafina la cantidad sobrante tras el pago de las cargas.

SEGUNDO.- Por parte de Caja Rioja se concedió un préstamo con garantía hipotecaria a Riofran S.L, para la promoción de la edificación, carga que fue distribuida entre todos los pisos, incluido el que debía entregarse a Serafina , si bien no se extendió a los locales.

Las cuotas correspondientes de abono a Riofran S.L correspondientes a la hipoteca que pesaba sobre la vivienda que se debía entregar a Serafina fueron desatendidas de manera que se llegó 2-2-2006 momento en el que eran 27 las cuotas pendientes de pago, ascendiendo el total adeudado a Cajarioja a la cantidad de 49.804,19.-euros dándose por parte de Cajarioja por vencido anticipadamente e préstamo e intentado infructuosamente ponerse en contacto con Juan Carlos .

Serafina al enterarse de tal situación y la posibilidad de llegar a quedarse sin la vivienda si Cajarioja ejecutaba la hipoteca procedió a tratar con Cajarioja llegándose a alcanzar un acuerdo con esta para evitar la ejecución de la vivienda otorgándose documento en fecha 27-2-2006 describiendo la situación de la manera siguiente (f.-51-52):

'... sobre determinadas viviendas sitas en C/ DIRECCION000 nº NUM005 de la localidad de Ribafrecha. El Préstamo se distribuyo entre los diversos elementos de utilización independiente, correspondiendo a la Finca Registral nº NUM008 , Piso NUM004 ., responder de un principal del Préstamo por importe de 45.676,92 euros, además de sus correspondientes Intereses, Costas y gastos.

Que a fecha 2 de febrero de 2006, y en relación con la Finca antes citada, la Deudora mantenía impagadas 27 cuotas mensuales de principal e intereses; ascendiendo la Deuda total endecha fecha a la cantidad de 49.048,32 euros, en concepto de Capital (Vencido más Pendiente de Vencer), e Intereses (Ordinarios y de Demora vencidos a aquel día). A fecha del presente documento la deuda ascendía a la cantidad de 49.804,19.-euros producto de sumar a la anterior cantidad los interese s moratorios pactados devengados desde la fecha del vencimiento anticipado del Préstamo.

Que, por el motivo citado y en fecha expresada, la Caja dio por vencido anticipadamente el Préstamo por falta de pago, en base a las Estipulaciones de la Escritura, intentándose la comunicación de tal circunstancia a la deudora en su domicilio social y a través de su representante legal D. Juan Carlos , mediante Telegramas de fechas 2 de febrero de 2006 con resultado negativo. Pasando seguidamente a intentar la notificación por conducto notarial a través del Acta de fecha 15 de febrero de 2006..., con resultado igualmente negativo por rechazo. Advirtiéndose de ejecución en caso de impago de todas las referidas comunicaciones.

Que mediante carta de fecha anterior le fue comunicado a esta Caja por al Sra. Serafina que la citada vivienda era de su propiedad aportando documentación acreditativa al respecto, motivo por el cual se procedió a notificarle a la misma el vencimiento del Préstamo con la advertencia indicad.

Que en el día de hoy la Sra. Serafina , con el fin de evitar la ejecución de la deuda sobre su inmueble, ha abonado a esta Caja el importe de 48.000 .-euros, cifra inferior a la adeudada a esta fecha fruto de las negociaciones mantenidas por ambas partes. Esta Caja otorga carta de pago, manifestando no tener nada más que pedir ni reclamar por el Préstamo en cuestión sobre referida Finca Registral nº NUM008 , obligándose a otorgar , por cuenta de la Sra. Serafina , la correspondiente escritura pública de carta de pago del Préstamo y cancelación de Hipoteca con notificación a la referida Sra. María Inés Que en virtud del pago efectuado la Sra. Serafina adquiere los derechos que pudieran corresponderle por ministerio de la Ley, pudiendo ejecutar en su consecuencia cuantas acciones legales le competan .'

TERCERO.- La querella tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Logroño en fecha 30-5-2006 (f.-1) inadmitiéndose a trámite en Auto de fecha 8-6-2006 (f.-54) al no aporta poder especial y tras ratificación se procedió a admitir por Auto de fecha 3-7-2006 (f.-60-61) acordándose la citación del Juan Carlos par a ser oído, si bien se tuvo que volver a reiterar tal acuerdo por providencia de fecha 5-3-2007 (f.-64) realizándose tal declaración en fecha 19-4-2007 (f.-74-76).

Planteada por al representación procesal de Juan Carlos la posibilidad de prescripción de la causa se tramitó la misma resolviéndose por Auto en fecha 25-6-2007 (f.-97-98), contra el cual se interpuso recurso de reforma (f.-18 y ss) al que se dio trámite legal y fue resuelto por Auto de fecha 30-10-2007 (f.-134-135), interesándose por el Ministerio Fiscal y las partes ciertas pruebas que fueron admitidas por providencia de fecha 12-9-2008 (f.-186) .

Por providencia de fecha se acordó requerir a Juan Carlos la aportación de cierta documentación; así como por providencia de fecha 26-7-2007 (f.-109) se acordó la anotación preventiva de la querella sobre el inmueble, que fue denegada por el Registro de la Propiedad (f.- 124); reiterándose por providencia de fecha 25-1-2008 (f.-171).

Por providencia de 7-11-2008 (f.-359) se acordó requerir a Juan Carlos cierta documentación, practicándose la misma con Juan Carlos el 24-11-2008 (f.-362).

Por Auto de 2-11-2009 (f.-368-370) se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Juan Carlos , interesándose por la representación procesal de Serafina la realización de ciertas pruebas (f.-372) a la vez que por parte de Juan Carlos se interponía recurso contra tal resolución (f.-375) y el Ministerio Fiscal también interesaba la realización de ciertas actuaciones de instrucción (f.-378).

En atención al indicado recurso interpuesto se dio traslado a la contraria quien se opuso (f.-393) y se resolvió por la Audiencia Provincial en resolución fecha 9-7-2010 (f.-454) desestimando el recurso.

Por Auto de 4-3-2010 (f.-380) se acordó la realización de ciertas pruebas interesadas, tomándose declaración en calidad de imputado a Lorenzo (f.-426) el 30-4-2010 y a Ruperto el día 30-4-10 (f.-430).

Tras estas declaraciones se interesó mayor prueba por Serafina (f.-440) así como por el Ministerio Fiscal (f.-459) y por providencia de fecha16-8-2010 se acordó (f.-460) su realización, y entre ellas requerimiento de aportación de documentación tanto a Ruperto como a Juan Carlos , reiterándose este último por providencia de 23-11-2010 (f.-451), de 25-3-2011 (f.-553) y nuevamente el 10-1-2012 (5759 y de 2-4-2012 (f.-581).

Finalmente por providencia de fecha 16-5-2012 (f.-586) se acordó dar traslado a las partes de las actuaciones realizadas formulándose escrito de calificación por parte del Ministerio Fiscal (f.-591) y de la acusación particular (f.-606).

En tal trámite se renunciado a la dirección y defensa de Juan Carlos por parte de su Letrado (f.-618) así como se nombró representación a la mercantil Riofran S.L.

Por Auto de fecha 5-2-2013 (f.-637) se acordó la Apertura de Juicio Oral y tras diversos actos de comunicación se llegó a la fecha de 17-9-2013 (f.-679) y de 23-9-2013 (f.-683) en que se formularon los correspondientes escritos de defensa.

Por Diligencia de Ordenación de 7-10-2013 se acordó la remisión a la Audiencia Provincial (f.-688) y recibidos los autos por Diligencia de Ordenación de 28-11-2013 se acordó la designación de ponente y por Auto de fecha 16-12-2013 se acordó la celebración del acto del juicio, fijado inicialmente para el día 24-3-2014 si bien fue suspendido en razón de la prueba documental aportada y del interés en ampliación de la misma, celebrándose finalmente el acto del juicio el día 19-5-2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de los hechos declarados probados.

Como ha establecido una reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es representativa, entre otras muchas, la STS de fecha 14-7-2.011 , son elementos configurativos de este tipo penal los siguientes: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de un relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial. Es el elemento básico y nuclear de la estafa. 3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente. 4) Un acto de de disposición patrimonial. 5) El nexo o relación de causalidad entre el engañó provocado y el perjuicio sufrido. 6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Elementos todos ellos que cabe considerar concurrentes en el presente supuesto, tal y como se expondrá a continuación.

A) Engaño.

En cuanto al engaño se indica reiteradamente por la jurisprudencia que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

Entendiéndose el engaño como la maquinación del autor que provoca el error, entendido este como percepción equivocada de la realidad, que es el origen del acto de disposición que causa el desplazamiento patrimonial.

Con ello está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia que son por un lado la idoneidad del engaño, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor y por otro lado la relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. ( STS nº 1316/2009 ).

En el presente supuesto el engaño se desarrolló directamente por parte de Juan Carlos sobre Serafina y su esposo con la finalidad de obtener la finca y una vez ya con esta en su poder proceder a realizar los actos necesarios para la edificación y enajenación de las viviendas y locales pero siempre con la previsión por parte de Juan Carlos de que no se iba atender a sus compromisos, es decir, no se iba a pagar parte del precio inicialmente previsto, ni se iba a devolver lo que sobrara de la liquidación de las cargas correspondientes que en virtud del contrato se comprometía a satisfacer por Serafina , y de igual manera y frente a lo pactado se procedería a constituir hipoteca sobre la vivienda que se debía entregar a Serafina con la intención de no atender llegado su momento el préstamo desentendiéndose del destino posible de la vivienda que se había comprometido a entregar y todo ello guiado por el evidente y manifiesto ánimo de obtener beneficio económico con el producto de la venta de los pisos y locales.

a) Negociación por parte de Juan Carlos con Serafina y su esposo.

Cabe considerar como probado que Juan Carlos fue la persona que desarrolló la labor previa a la celebración del contrato con Serafina y con el marido de esta, labor que realizó en nombre y representación de Riofran S.L y de igual manera también cabe dar por probado que fue la única persona que intervino por parte de Riofran S.L .

Al efecto Juan Carlos niega tal directa intervención en su declaración judicial pero tal versión no cabe ser admitida en cuanto que la misma choca frontalmente con la declaración prestada por Serafina la cual si bien reconoce que entró en contacto a través de su marido indica de manera tajante que fue con Juan Carlos con quien únicamente trató.

Esta versión de ser Juan Carlos quien llevó el peso de la negociación aparece corroborada igualmente mediante la declaración del que en un momento determinado fuera propietario de las participación es de la mercantil y que posteriormente vendió la misma, puesto que si bien en la época del contrato todavía guardaba relación con Riofran S.L niega cualquier intervención en el contrato (judicial f.-426-427 '... que en el intervalo de tiempo entre las dos ventas, no interviene en la gestión de la empresa...' y respecto del contrato con Serafina '... no la conocía, que figuraba todavía de Administrador Solidario de Riofran S.L, pero ya no tenía nada que ver con la misma...' y acto del juicio) y ciertamente puede considerarse como meramente formal el periodo en el que coincide con su presencia en la mercantil y la firma del contrato ( 1ª compraventa en escritura pública de fecha 16-5-1996 y 2ª compraventa en escritura pública de 4-2-1998, pieza documental de Lorenzo ) y por su parte Serafina es firme en reseñar que el único trato se realizó con el acusado.

También por parte de Juan Carlos se intentó hacer ver que el contrato se habría gestionado previamente por otra persona y que Riofran S.L y en su representación Juan Carlos habría entrado cuado ya estaba todo negociado, pero tal versión no cabe ser admitida.

Es cierto que por parte de Juan Carlos se aportó en su bloque documental y bajo nº 7 un documento que reflejaría un contrato alcanzado entre Manuel y Juan Carlos en fecha 15-2-1997, este actuando en representación de Riofran S.L, en el que se dice que:

' 1. Don Manuel y Riofran S.L acuerdan realizar un asociación la promoción de un edifico de 8 viviendas y locales comerciales en Ribafrecha (La Rioja) según proyecto realizado por el Arquitecto...

2ª. La promoción indicada se realizará en el solar propiedad de Doña Serafina y que se adquirió a título de permuta, según contrato privado firmado en el mismo día que el presente documento.

3ª. Los resultados económicos de la promoción mencionada, tanto favorables como desfavorables, serán imputados a las partes intervinientes al 50% a cada uno de ellos, tras ser deducidos todos los costes y gastos de los ingresos obtenidos...'.

Pero cabe señalar al respecto el escaso valor que cabe atribuir a este documento privado con validez, en su caso entre las partes, que en nada afecta a Serafina , que ni tan siquiera fue ratificado por parte de Manuel puesto que citado como testigo a instancia de la representación procesal de Riofran S.L se renunció al mismo -el resto de las partes se mostraron conformes- pese a encontrarse a la puerta de la Sala y cuando del indicado documento no se desprende tampoco que el negocio hubiera sido alcanzado en virtud de la negociación previa de Manuel con Serafina sino que simplemente se trata de un documento que reflejaría un contrato que se habría realizado ya una vez realizado el contrato entre Serafina y Juan Carlos puesto que así consta expresamente en el texto del indicado documento.

Finalmente también se cuenta con la declaración de Ruperto (judicial f.- 430-432), el otro socio de Riofran S.L, el cual niega su intervención y si bien es cierto que entre Ruperto y Juan Carlos existen o han existido diversos procedimientos tanto civiles como penales en relación con la actividad de la mercantil, ya sea interna ya en relación con terceros, pero que en este concreto aspecto su declaración aparece ratificada por la ya indicada de Serafina , en el sentido de no haber existido contacto alguno de manera que toda la intervención se desarrolló por parte de Juan Carlos .

Y corroboración de tal conclusión se extrae de manera directa de la simple observación de la presencia de Juan Carlos en todos y cada uno de los actos con reflejo documental que la mercantil Riofran S.L, realiza y que se llevan a cabo con su representación, desde el propio contrato pasando por la compraventa de las viviendas o locales a la constitución de hipotecas sobre los mismos, declaración de obra nueva etc.

b) En ningún momento Juan Carlos tuvo intención de cumplir los términos del contrato.

El acusado en ningún momento tuvo intención de satisfacer lo pactado en el contrato y tal conclusión se ve corroborada por su comportamiento a lo largo de diversos momentos, y en tal sentido cabe señalar lo siguientes:

a') Incumplimiento del pacto de abono inicial de 1.160.000.-pts

Ya desde un inicio, en el momento de la firma del contrato, se observa su voluntad de incumplimiento en la modificación unilateral de los términos del acuerdo al presentarse en la Notaría únicamente con la cantidad de 700.000.-pts frente a la de 1.160.000.-pts que se había acordado, y en tal sentido se da como válido elemento probatorio la declaración de Serafina , quien así lo afirma.

b') Incumplimiento del pago de 460.000.-pts del reconocimiento de deuda.

En segundo lugar es forzoso tener en consideración el documento firmado en el momento de la propia firma del contrato en el que Juan Carlos en representación de Riofran S.L, reconoce:

' Primera.- la mercantil Riofran S.L reconoce adeudar a Doña Serafina , derivada de la compraventa de la Parcela solar, sita en Ribafrecha (La Rioja), señalada con el nº NUM005 de la DIRECCION000 , término de DIRECCION001 , polígono NUM010 , parcela NUM011 (parte), formalizada en escritura autorizada en Logroño , por el Notario Don Antonio Ruiz-Clavijo Laencina, la cantidad de cuatrocientas sesenta y una mil pesetas.

Segunda.- La cantidad adeudada, se abonará en el plazo de un mes a contar desde hoy, sin devengar interés alguno...'.

Pues bien y pese haberse pactado ese plazo de un mes a partir de la febrero de 10-3-1997 nunca se ha llegado a satisfacer y ello pese a contar el acusado con posibilidades de hacerlo, conclusión a la que cabe llegar si se atiende simplemente a la realización de las hipotecas sobre las 8 viviendas con Cajarioja por el montante de 50.700.000.-pts o de las hipotecas constituidas sobre los locales con el Banco de Vasconia, o al propio momento de la venta de todos y cada uno de los pisos o locales, pues bien y pese a ello en ningún momento por parte del acusado se procedió a abonar tal cantidad que quedó insatisfecha.

La conclusión que de ello cabe extraer es simple, el acusado pese a sus compromisos y pese a disponer de fondos para ello simplemente se atuvo a lo que era su verdadero interés, que era proceder al obtención de las ganancias procedentes de la venta de las viviendas y locales sin hacer frente a sus obligaciones, es decir la obtención del beneficio sobre el engaño a Serafina .

c') Incumplimiento de entrega de la vivienda libre de cargas.

Esa voluntad de obtención de lucro a expensas de Serafina también se manifiesta en relación con la propia vivienda piso NUM004 .

En tal sentido se observa que el acusado pese a su compromiso de entrega de un bien cierto, concreto y ya determinado, libre de cargas, lejos de cumplir con lo acordado procedió a distribuir entre todos los pisos la carga hipotecaria derivada de la hipoteca contratada con Cajarioja, pudiendo haber optado por el no establecimiento de carga sobre tal vivienda, como por ejemplo hizo respecto del local y su posterior segregación en relación con los cuales optó por la hipoteca de Banco de Vasconia.

El acusado contaba con la posibilidad de otorgamiento de escritura pública que ya se contemplaba en el propio contrato de 10-3-1997:

' B) La entrega de la vivienda por la parte compradora a la vendedora, se otorgará en pleno dominio, libre de toda carga, gravamen y arrendamiento; pudiendo formalizarse la entrega en el momento del otorgamiento de la escritura de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal; ello no obstante y aún cuando no estuviese terminada la construcción,..' pero pese a ello no se hizo la entrega y contrariamente a lo pactado se procedió a atribuir la carga hipotecaria sobre la vivienda.

Una vez constituida la carga sobre la vivienda, nuevamente y al igual que se ha dicho respecto de la cantidad de 461.000.-pts en el apartado anterior, el acusado, lejos de optar por liberar de tal carga a la vivienda tal y como se había comprometido, se observa que atendiendo una vez más su único y exclusivo interés y pese a contar con la posibilidad económica de su liberación de la carga, precisamente en base a las cantidades recibidas por ejemplo de la hipoteca del Banco de Vasconia o aún más claramente de las procedentes de la compraventa de los locales y del resto de las viviendas, no lo hace y atiende una vez más a su propio y exclusivo interés, poniendo de relieve una vez más lo que era su verdadero propósito.

Y sobre esta consideración cabe ahondar aún más atendiendo a la conducta desarrollada por parte del acusado y de Riofran S.L, quien pese al ya indicado compromiso de entrega libre de cargas no solamente procedió a la constitución de carga sobre la vivienda sino que a continuación procedió al impago de las cuotas del préstamo hipotecario que había constituido sobre la vivienda de tal manera que a fecha 2-2-2006 y sobre la vivienda a entrega se encontraban impagas 27 cuotas mensuales de principal e intereses lo que obligó a que por parte de Serafina y para vitar la ejecución sobre el inmueble que entrara en negociación con Caja rioja con quien finalmente llegó al pacto de abonar 48.000.-euros , cantidad que era ligeramente inferior a la debida -49.048,32.euros - consiguiendo de tal manera salvar la vivienda que le debía ser entregada de la ejecución hipotecaria.

En tal sentido se expresa por parte de Cajarioja en el documento en fecha 27-2-2006 describiendo la situación de la manera (f.-51-52) que se ha recogido en los hechos declarados como probados y que ahora se reitera.

Frente a todos estos hechos el acusado manifiesta que no se pudo hacer frente al pago por motivos que quiere imputar a terceros, y en tal sentido se hace constante referencia por parte del acusado en las comunicaciones dirigidas a Serafina y en el acto del juicio así se manifestó a que se ha producido una situación de descapitalización de la empresa por parte de sus socios, alegación que además de ser negada por estos, no ha podido ser objeto de prueba alguna en el procedimiento y que por lo tanto no cabe dar como probada, máxime si se atiende a que difícilmente podría darse tal descapitalización por parte de socios cuando la empresa estaba totalmente controlada por el acusado tal y como se desprende de las actuaciones llevadas a cabo en las que siempre aparece el acusado como interviniente y cuando la propia contabilidad de la empresa la ha mantenido bajo su control como puede desprenderse de las cuentas depositadas con retraso en el Registro Mercantil según certificado remitido por este y cuando la alegada descapitalización no puede pretenderse que se vaya extendiendo a los diversos momentos puntualmente considerados y ya relatados en los que con la directa intervención del acusado (constitución de hipotecas venta de inmuebles) el acusado dispuso de manera directa de posibilidad de su realización y optó, siempre, por la obtención del beneficio buscado a expensas del engaño realizado sobre Serafina .

También se manifestó por el acusado que su voluntad era proceder al pago de las cuotas de la hipoteca que pesaba sobre la vivienda que debía entregar como libre de cargas a Serafina y que en ciertos momentos se hizo por él personalmente, lo que no cabe tampoco considerar como probado si se observa que de la documental aportada los abonos realizados por tal concepto, y ello hasta que dejaron de atender los vencimientos mensuales, fue realizado por parte de la mercantil.

d') Incumplimiento de la devolución del sobrante tras el pago de cargas.

Finamente el indicado beneficio se desprende de la propia actuación en relación con las cantidades a que el acusado se comprometió a devolver en virtud del contrato y que se recogía:

'... Y las restantes un millón cuatrocientas treinta y nueve mil pesetas, cantidad que retiene la parte compradora en su poder, para abonar a la Comunidad Autónoma de La Rioja los impuestos correspondientes por la escrito de donación reseñada en el título; así como los gastos que origine su inscripción en el Registro de la Propiedad; comprometiéndose a practicar liquidación de dicha cantidad y devolver si fuere necesario lo sobrante a la parte vendedora....'

Pues bien lejos de proceder a su liquidación se omitió deliberadamente la misma y contrariamente a lo acordado procedió a beneficiarse con la cantidad sobrante que no procedió a su devolución y cuyo montante, en atención a la prueba desarrollada en el presente procedimiento a la que luego se hará referencia, asciende a la cantidad de 140.030.-pts.

Es decir se observa con ello que el acusado atendió únicamente aquellas obligaciones con la administración que comprometían la obtención del resultado beneficioso para sus intereses.

Por finalizar y sobre todo lo anterior cabe concluir que estamos en presencia de un supuesto típico de lo que la jurisprudencia ha denominado negocio jurídico criminalizado respecto del cual se ha dicho que su apreciación '... exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado'.

En este sentido cabe citar, entre otras, la STS 8-4-2014 que indica, siguiendo las palabras ya citadas:

" En la jurisprudencia de esta Sala, por todas Sentencia del Tribunal Supremo número 971/2009, de 15 de octubre , se afirma que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, del que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude ( elemento objetivo del engaño).

Como dijimos en la STS 633/2011, de 28 de junio , en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 ).".

B) Error en el sujeto pasivo.

Ya se ha venido desarrollando en el anterior apartado por lo que sin reiterar es preciso señalar simplemente la confianza que se generó por parte de Juan Carlos en Serafina y su marido sobre el buen fin que se esperaba de la operación y tal confianza en el acusado y en al mercantil Riofran S.L en cuanto que empresa que desarrollaba construcciones no se vio siquiera quebrada ante la aparición del acusado en la notaría sin la cantidad estipulada fiándose nuevamente Serafina y su marido de las palabras de Juan Carlos y del hecho de la firma del documento en la notaría.

No dudaron en tal momento de la aparente solvencia del acusado y del cumplimiento de lo que se pactaba consiguiendo el acusado de esta manera alcanzar la compraventa y con ello inmediatamente el inicio del proyecto.

Tampoco se quebró su confianza al no recibir el pago pactado en el reconocimiento de deuda dado que la construcción iba avanzando e incluso cuando llegado el momento de la entrega de la vivienda esta no se produjo, siendo a partir de tal instante cuando empezaron a realizar averiguaciones sobre la situación de su vivienda, se percataron de la existencia de la carga, e intentaron ponerse en contacto con Juan Carlos no recibiendo sino meras y vagas explicaciones hasta que llegó un momento incluso en el desapareció para ellos.

C) Disposición patrimonial.

Aparece concretada en la escritura pública de compraventa de 10.3.1997 (f.-32-36).

D) Ánimo de lucro.

Respecto de este elemento simplemente dar por reproducido lo indicado en el apartado A) anterior y como conclusión de todo ello reseñar que se observa que el acusado con su conducta dispuso de una finca urbana, inmueble sobre el cual procedió a la realización de una edificación con el resultado de 8 viviendas y dos locales de negocio, obteniendo el beneficio con la venta de tales elementos (excepto del que en un principio estaba previsto para Serafina que si no se llevó a cabo finalmente la ejecución sobre el mismo por parte de Cajarioja, que en definitiva hubiera supuesto otro beneficio para Riofran S.L, al satisfacer vía ejecución parte del crédito pendiente, fue por la intervención de Serafina al hacerse cargo del pago) y todo ello simplemente contra el pago de 700.000.-pts a Serafina a quien no pago lo pactado y a la vez la hizo cargar con 48.000.-euros para poder liberar el piso que le debía entregar libre de cargas.

Sentado lo que antecede consideramos que el ánimo de lucro del acusado queda fuera de toda duda, existiendo una evidente relación causal entre todos estos extremos.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Se sostiene por el Ministerio Fiscal y la acusación la aplicación del art. 250.1.5º, y por su parte la acusación particular sostiene igualmente la aplicabilidad de los apartados 250.1. 1º, 5º y 6º CP , frente a lo cual cabe, en atención a los argumentos que se desarrollarán a continuación, mantener rechazar la aplicación de las agravaciones que en exclusiva sostiene la acusación particular.

A) 250.1.5º del Código Penal.

Establece el apartado indicado la agravación:

' Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000.-euros'

Tal y como se ha indicado los hechos deben merecer la calificación de estafa del art. 248 y 250 del Código Penal , por la concurrencia en el último de la agravación del art. 150.1.5º por superar el valor de los 50.000.-euros.

A tal efecto debe señalarse los 3 siguientes apartados en cuanto a la cuantificación del valor de la misma a efectos de calificación y también como se verá a efectos de una ulterior fijación de al responsabilidad civil.

a) Cantidad impaga en el momento inicial.

Tal y como se ha considerado como probado y a tal efecto se considera de validez y prueba la declaración testifical ofrecida por Serafina mantenida a lo largo de todo el procedimiento de que la cantidad que se iba a pagar en tal momento de la firma no era la de 700.000.-pts que se reflejó finalmente en la escritura pública sino que era la de 1.161.000.-pts, si bien al presentarse Juan Carlos en al notaría con el cheque únicamente por valor de 700.000.-pts se optó por la firma del documento privado, firmado en las propias dependencias de la notaría, sin que pueda precisar si el Notario estaba delante, pero ella en la confianza que le merecía el acusado y en la creencia de que efectivamente iba a cobrar esa cantidad que se reflejaba en el documento.

No merece por lo tanto credibilidad la manifestación realizada por Juan Carlos de que en el momento de la firma del contrato por parte de Serafina y de su marido se pretendiera elevar el precio sobre lo pactado inicialmente, es una cantidad exigua en relación con el total del precio la de 700.000.-pts, ni encuentra justificación alguna que tras el acuerdo fijado entre las partes se pretendiera elevar el precio cuando por otra parte de la completa dinámica que se ofrece en la causa en cuanto a las citas intentadas concertar y su extraordinaria dificultad se desprende que la dificultad siempre ha venido desde el lado de Juan Carlos .

Por otra parte es también un elemento fundamental a tener en consideración que pese a reflejarse en el documento privado de fecha10-3-1997 (f.-35v):

' Primera.- la mercantil Riofran S.L reconoce adeudar a Doña Serafina , derivada de la compraventa de la Parcela solar, sita en Ribafrecha (La Rioja), señalada con el nº NUM005 de la DIRECCION000 , término de DIRECCION001 , polígono NUM010 , parcela NUM011 (parte), formalizada en escritura autorizada en Logroño , por el Notario Don Antonio Ruiz-Clavijo Laencina, la cantidad de cuatrocientas sesenta y una mil pesetas.

Segunda.- La cantidad adeudada, se abonará en el plazo de un mes a contar desde hoy, sin devengar interés alguno...'.

Y pese a establecerse ese plazo de un mes a contar desde el 10-3-1997 no se pagó en ningún momento y ello pese a contar con liquidez vía cuando menos de la obtención de los prestamos hipotecarios ya en su momento sobre la finca ya posteriormente sobre los locales y finalmente por la propia venta de las viviendas y locales.

Se dice por el acusado que sí se llegó a pagar tal cantidad y a tal efecto aporta documento (nº 3 aportado en inicio juicio) en el que se indica que por parte del marido de Serafina se reciben las llaves de la vivienda y de que se realizará la escritura pública de compraventa en el año 2002 así como se hace también referencia a un plazo para hacer ver los defectos que se pudiera observar en la vivienda, pero en tal documento no se recoge la firma de Serafina - tan solo la de su marido y sin embargo el contrato se está realizando a título particular con Serafina - y de igual manera tampoco se recoge referencia alguna a que se ha realizado la entrega de la cantidad de 461.000.-pts y que se ha satisfecho aquello que se debía ya desde hacía cuatro años.

Interesa reseñar que es difícilmente creíble que en el ámbito mercantil en el que desarrollaba su labor Juan Carlos pagara de su propio bolsillo como sostuvo la cantidad indicada y de igual manera también es inverosímil que no se realizara documento alguno para recoger tal pago, máxime cuanto en el documento indicado se hace referencia a otras cuestiones, y debería justificar ante la mercantil al realización de tal pago.

b) Valor fijado de la vivienda.

En el contrato suscrito entre las partes y como parte del precio total se fijaba también la entrega de la vivienda piso NUM004 que se describía por plano aportado y unido a la escritura pública, y la misma se valoraba en el contrato en al cantidad de 9.531.000.-pts.

Esta cantidad debe tenerse en consideración a efectos de determinar el valor en cuanto que responde a la libre voluntad de las partes fijada en el contrato y por otra parte cabe entenderse ajustada a la realidad aún careciendo de valoración pericial en este procedimiento por cuanto que sirve también de criterio orientativo el valor fijado en la tasación a efectos de subasta que en la hipoteca constituida con Cajarioja se establecía (f.- 352):

'... 1ª, Afecta como en ella se indica. Tasada para subasta en nueve millones ochocientas nueve mil quinientas pesetas...'.

La cantidad de 48.000.-euros que posteriormente Serafina tuvo que abonar a Cajarioja no se tendrían en consideración en cuanto a la comisión del delito si bien sí en cuanto a la indemnización por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la acción del acusado.

c) Cantidad restante a efectos de liquidación.

En el contrato se estipuló una tercera partida que retenía el comprador y que consistía en:

' Y las restantes un millón cuatrocientas treinta y nueve mil pesetas, cantidad que retiene la parte compradora en su poder, para abonar a la Comunidad Autónoma de La Rioja los impuestos correspondientes por la escrito de donación reseñada en el título; así como los gastos que origine su inscripción en el Registro de la Propiedad; comprometiéndose a practicar liquidación de dicha cantidad y devolver si fuere necesario lo sobrante a la parte vendedora....'.

Se sostiene por la acusación particular y el Ministerio Fiscal que por parte del acusado se apoderó igualmente de una cierta cantidad.

Ciertamente no existió liquidación alguna, y ello pese al expreso compromiso asumido, de manera que el punto de partida es al cantidad de 1.439.000.-pts, con la cual se fueron pagando diversos impuestos y cargas que pesaban sobre Serafina con motivo de esa segregación, donación y compraventa y es un dato cierto que esta no ha sido objeto de requerimiento alguno por parte de la Administración respecto del abono de tales conceptos, pudiendo presumir, como dijo el Ministerio Fiscal, por ser del propio intereses de Juan Carlos para sus fines, que se procedió a su abono.

a') Respecto de la Comunidad Autónoma:

En el contrato se recogía que se retenía cierta cantidad :

'...para abonar a la Comunidad Autónoma de La Rioja los impuestos correspondientes por la escrito de donación reseñada en el título;...'

En el acto del comienzo de la primera sesión del juicio se aportó diversa documental por parte de Juan Carlos entre al cual existe cierta documentación sobre abono cargas que pesaban sobre Serafina y que se incluyen en el boque documental nº 6 relacionados con abonos realizados a la Comunidad Autónoma en concepto de cargas que pesaban sobre Serafina por concepto de donaciones y actos jurídicos documentados y son los siguientes:

Concesión de fraccionamiento de pago a Riofran S.L que ascendería según la anotación realizada a mano al margen a la cantidad de 1.242.307.- pts, pero que no cabe dar como válida, por los motivos que se exponen a continuación.

Los ingresos que aparecen desarrollados en los documentos siguientes en relación a Serafina tienen los siguientes importes:

169.579.-pts en concepto de donaciones ingresado el 21-4-97;

217.000.-pts en concepto de donaciones ingresado el 29-12-2997;

175.000.-pts en concepto d e donaciones ingresado el 24-11-1997;

175.000.-pts en concepto de donaciones con ingreso el 28-10-1997;

175.000.-pts en concepto de donaciones con ingreso el 25-9-1997;

150.000.-pts en concepto de donaciones con fecha de ingreso el 21-8-1997; 150.000.-pts en concepto de donaciones con fecha de ingreso el 21- 7-1997; 30.421.-pts en concepto de actos jurídicos documentados con ingreso en fecha 21-4-1997 y finalmente la cantidad de

3.024.-pts en concepto de intereses de demora con fecha de ingreso el 15-10-1998.

Por lo tanto la cantidad total justificada documentalmente en este apartado asciende a 1.245.024.-pts.

Además de los anteriores documentos se aportan en el mismo bloque otros conceptos:

26.166.-pts, que se relacionan con el pago de impuestos sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, sin fecha, del año 1994.

25.351.-pts que se relacionan con el pago de impuestos sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, sin fecha, del año 1995, pero si se atiende a que en este último la liquidación corresponde con el concepto ' liquidación n. T 2764 del año 1995' resulta que este concepto ya aparece recogido con el ingreso al que se ha hecho referencia en la anterior relación por importe de 30.421.-pts, puesto que coincide con el concepto de paso en actos jurídicos documentados y en concreto se recoge ' Clave valor: 95/LOT/2764', es decir se trata del mismo concepto pero al que se añade el recargo de apremio por importe de 5.070.-pts , y por lo tanto ya ha sido objeto de contabilización.

b') Gastos de inscripción en Registro de la Propiedad .

En el mismo apartado del contrato se hacía también referencia a que se reservaba cierta cantidad para atender:

'... así como los gastos que origine su inscripción en el Registro de la Propiedad...' y ello referido a la escritura pública de donación.

Pues bien en esta escritura pública que se aporta como documento nº de la querella aparece en su folio final (f.-29) el importe de 27.780.-pts, concepto que debe entenderse haber sido abonado por Juan Carlos puesto que así se pactó y consta haberse realizado.

Como conclusión, dado el contenido del contrato y a falta de otra prueba al respecto cabe concluir que el total abonado asciende a la cantidad de 1.298.970.pts, y siendo la cantidad retenida de 1.439.000.-pts, resulta a favor de Serafina la cantidad de 140.030.-pts.

B) Art. 250.1.1º.

Establece el precepto penal la agravación cuando:

' 1º. Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social'.

Ciertamente el delito de estafa enjuiciado recae, cuando menos parcialmente, sobre una vivienda, como a tal efecto se establece en el contrato, ahora bien tal circunstancia no debe llevar por sí sola a entender aplicable esta agravación, y a tal efecto basta realizar un somero repaso de la doctrina jurisprudencial al respecto para llegar a tal conclusión.

En efecto, establece, entre otras, la STS de 27-6-2012 que"... hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre ). En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual del recurrente. Se incumple así uno de los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta misma Sala para la aplicación del subtipo agravado, a saber, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre ; 997/2007, 21 de noviembre ; 57/2005, 26 de enero ; 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril ).".

En el mismo sentido la STS de 3-12-2009"... la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo, para la aplicación del subtipo agravado, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 57/2005, 26 de enero , 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril ).".

Pues bien la indicada vivienda no puede considerarse como vivienda habitual por cuanto que como en el propio acto del juicio se puso de manifiesto les interesaba por ser encontrarse en el pueblo del marido y por ello querían disponer de vivienda, cuando la que puede considerarse como vivienda habitual se encuentra en Logroño, cuando por otra parte se trata de localidades que distan escasa distancia la una de la otra, por lo que puede considerarse como segunda vivienda y por lo tanto no merecedora de la protección reforzada del precepto.

C) 250.1.6º CP.

Establece el precepto penal la agravación cuando:

'6º. Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'.

En este sentido cabe rechazar su aplicación en cuanto que no se ha llegado a acreditar que concurran tales relaciones personales que permitan aprovecharse de las mismas así como también cabe descartar la concurrencia de abuso de la credibilidad profesional.

Al efecto indica la STS de 18-7-2013 que:

" La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, que han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 1167/2000, de 28.10 ).

Por tanto, exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la relación jurídica determinante del delito y que puede ser de muy variada naturaleza, pero que se ha de añadir un plus de desvalor al que surge del quebranto de la confianza inherente a la relación jurídica ilícita ( SSTS. 368/2007 de 9.5 , 64/2009 de 29.1 , 1084/2009 de 29.10 ).

En definitiva, no se trata de un supuesto de agravación por la mera existencia de relaciones personales previas, sino que es preciso que concurra un abuso de las mismas que exceda el mecanismo engañoso propio de la estafa. Por lo tanto, el abuso no está implícito en la existencia de la relación personal, pues en ese caso habría bastado con exigir en el subtipo la existencia de dicha relación, omitiendo la mención al abuso ( STS. 950/2007 de 13.11 ).".

A tal efecto debe atenderse a la declaración prestada por Serafina quien indicó que ella personalmente no conocía de nada a Juan Carlos y que el conocimiento le vino por parte del marido, pero sin que existiera con carácter previo a la relación contractual vinculo o relación alguna, de ningún tipo, que generase esa especial relación que la jurisprudencia exige ser vulnerada.

TERCERO.- Respecto de la alegación de prescripción.

Se alegó por la representación procesal de Juan Carlos la prescripción del procedimiento, razón por la que una vez determinada la naturaleza jurídica de los hechos a través de su calificación procede realizar dos consideraciones al respecto, partiendo de que ya en el procedimiento por Auto de fecha 25-6-2007 (f.-97-98) se declaró que no estaba prescrito.

a) Determinación del plazo de prescripción.

Es cierto, como la parte señala, el criterio que se establece en el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 26-10-2010 , en relación al cómputo de la prescripción. En el cual se indica que '... Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendiendo este el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomará en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que haya sido rechazada por el Tribunal Sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta....'.

En igual sentido cabe señalar la STC 37/2010 de 19 de julio , la cual indica que el plazo de prescripción a tener en cuenta será el que corresponda a la infracción por la que finalmente es condenado el acusado indicando que"... la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable">.

Ahora bien, tal criterio deberá ser puesto en relación con las concretas circunstancias del caso.

A tal efecto interesa igualmente señalar que los hechos fueron objeto de calificación por Fiscal (f.-591) y acusación particular (f.-606) en junio y julio de 2012 respectivamente, siendo que por ambos se considera que concurre el tipo agravado del art. 250.1.5º CP , es decir, que el valor de lo defraudado superior los 50.000.-euros.

Por otra parte también interesa poner de relieve que la acusación particular también entendía concurrente la circunstancia 250.1.5º y 6º CP.

Ciñéndonos en este momento a la referida al 250.1.5º por aplicación del art 130,6º del C. Penal y el art 131 del C. Penal , tanto en su redacción a la fecha de los hechos como en su redacción actual, prescriben a los diez años los delitos cuando la pena máxima señalada por la Ley a los mismos sea prisión por mas de cinco años.

La pena máxima a considerar es la prevista legalmente en abstracto como máxima y ello teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar por la aplicación de algún subtipo agravado o por la continuidad delictiva ( STS 15-5-02 , 29-5-07 o 10-3-09 ).

El delito de estafa con aplicación del art 250 del C. Penal por el que se formula acusación, esta sancionado con una pena de prisión de uno a seis años, en la actual redacción del C. Penal y en la vigente a la fecha de los hechos, por lo que por el art 131 citado el plazo de prescripción es de 10 años.

Ahora bien no conviene olvidar que los hechos arrancan desde el año 1997 y que tras la modificación operada en el Código Penal tras la reforma por LO 5/2010 de 22 de junio, de manera que en la anterior regulación el art. 131.1 CP establecía en cuanto a plazos de prescripción:

' A los cinco años, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco. A los tres años, los restantes delitos menos graves'.

Señalado lo anterior debe atenderse a la cantidad a la que se extiende el delito imputado, para determinar si el tipo sería el simple del art. 248 , 249 o en su caso el agravado del art. 250 CP .

En relación al subtipo agravado del artículo 250-1-5º aplicable la previsión legal ' Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros ', introducido por la LO 5/2010 , de reforma del Código Penal y viene a sustituir al antiguo 250.1.6º que contemplaba la previsión de que 'revista especial gravedad', que era un concepto jurídico indeterminado que la jurisprudencia había establecido, en general en unos 30.060 euros, es decir, 6.000.000 millones de las antiguas pesetas ( STS de fecha 24-2-2009 , entre otras muchas).

Tal y como se ha considerado se debe tener en consideración en cuanto a la cantidad total la partida de 461.000.-pts que no se abonó en el momento inicial, a la que debe añadirse la cantidad 9.531.000.-pts en que por las partes se valoró la vivienda y finalmente la cantidad de 140.000.-pts

Por lo tanto y conforme a la anterior regulación se superaba la cantidad que se venia exigiendo como de especial gravedad, por lo que la pena en abstracto superaba los 5 años y el plazo de prescripción (250.1.6º y art 131 CP ) era de 10 años.

Una vez producida la modificación por LO 5/2010, el límite aparece en los 50.000.-euros, la cuantía de la estafa supera tal límite por lo que el plazo de prescripción lo será también de 10 años.

b) Cómputo del plazo.

En cuanto a la determinación del momento en el que debe ponerse la referencia para el inicio del cómputo del plazo indicado cabe señalar que si bien el contrato es de fecha 10-3-1997 y aún tomando esta fecha como la más favorable al acusado puesto que lo que era objeto de la transmisión era una vivienda y esta no puede considerarse finalizada sino hasta fecha muy posterior que sería la fecha que se desprende de la escritura pública de 31-8-2001 tuvo acceso al Registro de la Propiedad la finalización de las obras según certificado del Arquitecto de fecha 31- 7-2001 (f.-250) momento en el que se podía realizar la transmisión y por lo tanto momento en el que el perjuicio para Serafina es ya evidente, como se ha dicho ni tan siquiera en tal supuesto podría considerarse prescrito el delito por cuanto que La querella tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Logroño en fecha 30-5-2006 (f.-1) inadmitiéndose a trámite en Auto de fecha 8-6-2006 (f.-54) al no aportar poder especial y tras ratificación se procedió a admitir por Auto de fecha 3-7-2006 (f.-60-61) acordándose la citación del Juan Carlos para ser oído, si bien se tuvo que volver a reiterar tal acuerdo por providencia de fecha 5-3-2007 (f.-64), es decir ya se había realizado acto que interrumpe el cómputo puesto que conforme a la nueva regulación de la prescripción, se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (art. 132.2.1ª) , realizándose tal declaración en fecha 19-4-2007 (f.- 74-76).

Como indica la STS 27-12-2010"... que la nueva ley, al conferir un nuevo modo de interrumpir la prescripción , se aparta de nuestra doctrina tradicional, conforme a la cual, la querella o denuncia, con tal que contuvieran datos identificativos del presunto autor y del delito, era suficiente para comprender que ya formaba parte del procedimiento e interrumpir la prescripción. Y una de las novedades de tal reforma[LO5/2010] lo constituye la posibilidad de suspensión del plazo, institución desconocida con anterioridad en nuestro ordenamiento jurídico penal. Así, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia. Las posibilidades existentes son que, dentro de ese plazo, el órgano judicial resuelva algo, o no lo haga. Si sucede esto último, la solución legal es que se continúe el cómputo de la prescripción sin que opere de forma alguna tal suspensión por la presentación de la querella o denuncia, sin mayores complicaciones. En cambio, si el Juzgado de Instrucción resuelve, puede serlo naturalmente en sentido positivo a la admisión o denegatoria de ésta. Y si lo fuera en sentido positivo, 'la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia...'.

En igual sentido la STS 24-10-2013" La interpretación sistemática de la norma pone manifiestamente de relieve, que 'entre las resoluciones previstas en este artículo', que tienen la virtualidad de ratificar la suspensión de la prescripción producida por la presentación de la querella o denuncia en la que se atribuya a persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, la más caracterizada es precisamente el auto de admisión de dicha querella o denuncia. Resolución que necesariamente tiene que ser motivada por su naturaleza de auto, y que determina la incoación de un procedimiento penal contra el querellado, precisamente porque le atribuye su presunta participación en los hechos objeto de la querella o denuncia, y se considera judicialmente que éstos hechos pueden revestir los caracteres de delito o falta.

En consecuencia, admitida judicialmente la querella, e incoada una causa penal contra el querellado, por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto adicional de imputación formal.".

En conclusión se presentada la querella el 30-5-2006 (f.-1) y se dictado el Auto de admisión 3-7-2006 (f.-60-61), acordando entre otros extremos la citación del Juan Carlos para ser oído, no ha operado el plazo de prescripción.

CUARTO.- Autoría.

El acusado Juan Carlos responde en calidad de autor de los indicados hechos, debiendo señalarse que fue él quien realizó la toma de contacto Serafina , el que desarrolló con ella y su marido las negociaciones que fructificaron con el contrato y quien desarrolló igualmente la labor propia de la promoción respecto de las entidades bancarias ya sea Cajarioja o Banco Vasconia, y en definitiva quien ha venido manteniendo el cruce de comunicaciones y a quien Serafina (su marido e hija) se han dirigido en todo momento.

Responde por lo tanto en calidad de autor ( art.27 y 28 CP ).

En cuanto a Juan Carlos y la mercantil y respecto de la misma cabe señalar que la gestión se ha llevado a cabo por parte de Juan Carlos y en tal sentido cabe deducirse, sin perjuicio de la manera en que la misma se haya podido realizar puesto que no cabe olvidar la presentación fuera de plazo de las cuentas de la misma tal y como el Registro Mercantil viene a indicar (f.-483 y ss):

' Los últimos cinco ejercicios de las cuentas anuales correspondientes a los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 que se presentaron en este Registro y depositados fuera de plazo...' indicando que '... los días 23 de abril de 2007, las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2002 a 2004, ambos inclusive, con fecha 19 de enero de 2008, las correspondientes al ejercicio 2005 y el día 10 de diciembre de 2009, las del ejercicio 2006...' y sigue igualmente respecto del año 2007 y 2008.

Ello en una situación societaria compleja tal y como cabe deducir de las numerosas actas notariales e intentos de convocatoria celebración de Juntas Generales de la mercantil Riofran S.L (f.-573 y pieza documental de Ruperto )

CUARTO.- Circunstancias modificativas.

Por parte de la acusación particular se sostiene también la concurrencia de la agravación de reincidencia mientras que por parte del Ministerio Fiscal se sostiene la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

a) Respecto de la agravante de reincidencia.

A lo largo del procedimiento se han ido aportando en diversas ocasiones hoja histórico penal del acusado así como también se han remitido testimonio de resoluciones judiciales condenatorias que pesan sobre Juan Carlos .

En este sentido y tal y como se recoge en el escrito del Ministerio Fiscal cabe concluir señalando que fue ejecutoriamente condenado en (598- 602):

Sentencia de fecha 29-9-2001 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Logroño causa 233/2001 por la comisión de dos delitos de falsificación en documentos públicos a la pena de 6 meses de prisión por cada uno de ellos, penas suspendidas por dos años el día 5-11-2002 y dos penas de multa, cuyo impago dio lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de 78 días y de 58 días de privación de libertad, que le fueron suspendidas por dos años el 24-7-2006 extinguiendo el 28-10-2008 (f.-366-367) por hechos de fecha 7-3-2000, ya cancelada.

Sentencia de fecha 9-2-2009 dictada por la Audiencia Provincial de Logroño por delito de apropiación indebida a la pena de 5 años de prisión y multa de 3.600.-euros y 5 años de inhabilitación profesional (f.-470-471) por hechos de fecha 19-6-2003.

Sentencia de fecha 20-10-2009 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño por delito de falsedad documental a la pena de un año de prisión que le fue suspendida por 4 años el 20-10-2009 y multa de 1.800.-euros (f.-471), por hechos de fecha 7-1-2004.

Señalado lo anterior y puesto que el delito ahora enjuiciado lo es de estafa y la fecha de comisión de los hechos arrancaría con el contrato de fecha 10-3-1997 y en definitiva la entrega de la vivienda estaba prevista para 30 meses desde la obtención de la licencia de obra, la cual fue concedida el día 10-9-1997 cabe concluir por lo tanto que no concurriría puesto que no había sido ejecutoriamente condenado por delito del mismo Título.

b) Respecto de la atenuante de dilaciones indebidas.

En este punto cabe previamente reseñar los criterios que la jurisprudencia ha establecido para su estimación y en tal sentido, cabe citar entre otras, la STS 19-3-2014 , la cual indica:

" En definitiva conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora le siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC. 153/2005 , 177/2004 , 237/2001 , SSTS. 470/2010 de 20.5 , 271/2010 de 30.3 , 202/2009 de 3.3 , 40/2009 de 28.1 , 892/2008 de 26.12 , 705/2006 de 28.6 , 535/2006 de 3.5 , 1293/2005 de 9.11 , 858/2004 de 1.7 , 1733/2003 de 27.12 )">.

En el Antecedente de Hecho Tercero se ha realizado un relato del devenir del procedimiento a través de sus momentos y peticiones, y ello en relación con un procedimiento en el que las partes aparecen perfectamente determinadas desde un primer momento y en el que al prueba desarrollada es básicamente al documental aportada, la declaración de testigos perfectamente determinados y la solicitud de documentos tanto del Registro Mercantil como del Registro de la Propiedad , es decir, se trataría de una instrucción con un cierto nivel de exigencia pero que no justificaría un retraso en el tiempo como el que puede observarse desde la presentación de la querella en fecha 30-5-2006 (f.-1) y su admisión tras la subsanación de los defectos por Auto de fecha 3-7-2006 (f.-60-61) y su remisión a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento por Diligencia de Ordenación de 7-10-2013 se acordó la remisión a la Audiencia Provincial (f.-688).

Es cierto que el acusado también tiene su parte de responsabilidad en esta tardanza puesto que, sin perjuicio de la utilización de los recursos que legalmente se contemplan, el acusado ha determinado con su actuación un retraso en la tramitación y así podría señalarse la falta de atención a los requerimiento realizados para la obtención de ciertos elementos de documentación y entre ellas requerimiento de aportación de documentación tanto a Ruperto como a Juan Carlos , reiterándose este último por providencia de 23-11-2010 (f.-451), de 25-3- 2011 (f.-553) y nuevamente el 10-1-2012 (5759 y de 2-4-2012 (f.-581).

En atención a lo anterior y conforme se ha dado por relatado sobre le progreso de la tramitación del procedimiento, en el que ciertamente se ha ido produciendo el cambio de Juez instructor, todo ello hace que se considere, con el Ministerio Fiscal que concurriría la atenuante interesada, como mera atenuante simple.

En efecto no cabría ser considerada como muy cualificada por cuanto que no se ha superado el listón de extraordinaria dilación ni se ha producido por ella perjuicio al acusado tal y como se viene exigiendo por la jurisprudencia, por ejemplo STS de 15-4-14 , que indica que" Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ( STS nº 981/2009, de 17 de octubre ) deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado. En la misma línea argumentativa, la STS nº 692/2012, de 25 de setiembre , en la que se afirma que ' La apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años '.".

QUINTO.- Penalidad.

Respecto de la pena a imponer y atendiendo a lo establecido en el art. 250.1.5º del Código Penal y lo establecido en el art. 66 del Código Penal , ante la concurrencia de una circunstancia atenuante, procede estimar procedente la pena, interesada por el Ministerio Fiscal de dos años y seis meses de prisión, pena con la que dentro del límite inferior de la pena se atiende a la gravedad del hecho y de la conducta desarrollada por Juan Carlos respecto de Serafina de constante engaño ya en el incumplimiento del contrato ya en las falsas palabras sobre la entrega de la vivienda o sobre el levantamiento de la carga, que se prolongaron durante años.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

En materia de responsabilidad civil los responsables criminales de un delito o falta, lo son también civilmente, con la extensión determinada y el carácter expresado en los arts. 109 y ss., así como los arts. 116 y concordantes del Código Penal debiendo atender la misma el acusado Juan Carlos con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Riofran S.L.

Respecto de la extensión de tal responsabilidad civil cabe diferenciar los siguientes apartados:

a) Cantidades a entregar.

Debe procederse a abonar las siguientes cantidades:

-461.000.-pts, es decir 2.770,67.-euros por la parte de precio pactado y no satisfecho.

-140.000.-pts, es decir 841,41.-euros por la cantidad que tras la liquidación realizada debe devolver a Serafina .

-48.000.-euros en concepto de resarcimiento del perjuicio causado a Serafina por la necesidad generada en esta de tener que abonar las cuotas pendientes de hipoteca con sus intereses correspondientes ante el impago de las cuotas para poder liberar la vivienda que se le debía entregar.

Cantidades que serán con los intereses legales del art. 576 LEC .

b) De igual manera se establece la obligación de proceder por parte de Riofran S.L a través de sus órganos de representación, en este caso y a resultas de cambio en la calidad de Administrador de la misma, Juan Carlos , a la realización de cuantos actos sean necesarios para la inscripción en el Registro de la Propiedad de Logroño de la propiedad a favor de Serafina de la vivienda NUM004 de la DIRECCION000 nº NUM005 de la localidad de Ribafrecha, inscrita en el Registro de la Propiedad de Logroño al Libro NUM006 , Tomo NUM007 , Finca registral nº NUM008 , junto con el cuarto trastero nº NUM009 anejo a la misma de la indicada finca registral que se describe en su 1ª de la siguiente manera:

' Urbana: Número nueve.- vivienda piso NUM004 , con todas sus dependencias, de la casa en Ribafrecha, DIRECCION000 número NUM005 . Ocupa una superficie útil y construida respectivamente de ochenta y cinco con treinta metros cuadrados y noventa y cinco con diez con diez metros cuadrados. Linda: Casa NUM012 de DIRECCION000 ; siendo el Frente, el patio de luces, pasillo de distribución y vivienda tipo B. Cuota de participación en el inmueble de diez con cuarenta por ciento. Se inscribe como finca independiente de la casa de la que procede inscrita al folio NUM016 vuelto del tomo NUM017 del Archivo, libro NUM018 de Ribafrecha, finca número NUM019 , inscripción NUM020 . Afecta con las notas al margen de las inscripciones NUM009 y NUM020 . La mercantil Riofran S.L es dueña de esta finca por títulos de obra nueva y división horizontal como indica la citada inscripción NUM020 de la total casa que es la extensa, inscribiéndose a su favor el dominio de la misma. Logroño 1 de diciembre de 1997 '.

c) El trastero se incluye en la vivienda a entregar.- Fue objeto de discusión en su momento si estaba contemplado o no el trastero en el pacto alcanzado en su día entre Serafina y Juan Carlos y la conclusión a la que debe llegarse es que efectivamente así estaba pactado.

El hecho de que en el proyecto inicial no estuviera previsto no quiere decir que no se hubiera ya pactado tal contenido y a tal efecto basta señalar la propia declaración de Juan Carlos quien manifestó la provisionalidad de ese primer proyecto para comenzar las obras.

En tal sentido, además de la declaración realizada por Serafina , se cuenta con el valor de los actos propios llevados a cabo por parte de Juan Carlos como son la propia modificación introducido en el Registro de la Propiedad (f.-101) en el que se indicó:

'... rectifican la escritura que motivó la inscripción NUM020 en los siguientes extremos: 1. En la descripción general del edificio se suprime la expresión 'PLANTA BAJO CUBIERTA, donde se alberga el cuarto de máquinas de ascensores y al aire el depósito de combustible para calefacción y agua caliente...', por la expresión '...PLANTA BAJO CUBIERTA. Donde se alberga los cuartos de máquinas de ascensores y de depósito de combustible; y seis cuartos trasteros vinculados como anejos a las vivienda del edificio que se dirán....vinculados...Vivienda piso NUM004 , se le asigna como anejo el cuarto trastero número NUM009 , de superficie útil 10,00 metros cuadrados ...' y ello en virtud de escritura pública de fecha 18-5- 2001.

De igual manera cabe interpretar la comunicación dirigida por Juan Carlos a Serafina (f.-46) fechada el 5-11-2003.

d) IVA incluido en el precio. La relación jurídica que se constituyó entre las partes en virtud del contrato de 10-3-1997 implica la entrega de un terreno frente a la de una vivienda y su trastero, así como de cierta cantidad de dinero en metálico, ni en tales cantidades ni en el de la entrega de la vivienda se pactó el abono del IVA a cargo de Serafina siendo por el contrario que del texto del contrato se desprende que la condición de parte compradora es Riofran S.L de tal manera se indica ' Serafina vende...' y que '.... la mercantil Riofran S.L que la compra...', cuando por otra parte en la estipulación D se establece expresamente:

' D) Todos los gastos e impuestos que origine esta escritura, excepto el impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos, serán de cuenta de la parte compradora...'.

Por otra parte conviene recordar que estamos ante una relación contractual comprendida en el ámbito de protección de las leyes de consumo y, en particular, en el artículo 10 de la ley 26/1984, de 19 julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , vigente al tiempo que se constituyó la relación jurídica entre las partes, por parte de Riofran S.L quien con incumplimiento de la normativa de consumidores y usuarios que exige al profesional informar al consumidor o usuario de si los precios incluyen o no el IVA y que establece en el apartado 2, tras referirse a los requisitos que deben cumplir las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios: ' En caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor'. Esa interpretación conduce a considerar que el precio final pactado en el acuerdo entre las partes fue con el IVA ya computado y a cargo de Riofran S.L

SEPTIMO.- Costas procesales.

El artículo 123 del código penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas ( art. 239 LECRIM ), incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Juan Carlos como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de estafa del artículo 248 y 250.1.5º del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, procediendo la imposición de la pena de dos años y seis meses de prisión con accesorias legales de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e imposición de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil el acusado deberá abonar, con la responsabilidad civil subsidiaria de Riofran S.L, a Serafina la cantidad de 51.612,08.-euros con los intereses legales del art. 576 LEC así como se condena igualmente y en la manera descrita a la realización de cuantos actos sean necesarios para la inscripción en el Registro de la Propiedad de Logroño de la propiedad a favor de Serafina de la vivienda NUM004 de la DIRECCION000 nº NUM005 de la localidad de Ribafrecha, inscrita en el Registro de la Propiedad de Logroño al Libro NUM006 , Tomo NUM007 , Finca registral nº NUM008 , junto con el cuarto trastero nº NUM009 anejo a la misma

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ advirtiéndoles que contra la misma no es firme.

Procédase a dar el destino legal a los efectos y sustancias intervenidas.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.